Sentencia Civil Nº 1/2001, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2000 de 25 de Enero de 2001

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 26/00

S E N T E N C I A Nº1

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

En Pamplona a veinticinco de enero de dos mil uno.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 26/00, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra el treinta de marzo de dos mil, en autos de juicio de menor cuantía nº 520/97 (rollo de apelación civil nº 20/99), sobre simulación y nulidad de negocios jurídicos,procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona, siendo recurrentes la demandante FABRICACION ASIENTOS VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A. (FAINSA), representada ante esta Sala por el procurador D. José Luis Beunza Arboniés, y dirigida por el letrado D.Gabriel Sánchez i Vila, así como los demandados D. Pedro Enrique , y DON Eusebio , los cuales no comparecieron en el presente recurso, por lo que respecto de los mismos el recurso se declaró desierto, DIRECCION002 ., DON Jose Augusto , DOÑA Diana y DON Antonio , representados por el procurador D. Alberto Miramón Gómara, y dirigidos por el letrado D. Jesús Echarte Vidal, y parte recurrida los demandados JEALSER S.A., representada por la procuradora Dña. Ana Echarte Vidal y dirigida por el letrado D. Emilio Montero Fernández, y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA, representada por el procurador D. Miguel José Leache Resano y dirigida por el letrado D. Alberto Sanado Palacios, siendo asimismo recurridos-demandados DIRECCION000 ), DON Eugenio , HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DESCONOCIDOS DE DON Alonso , DON Narciso , DOÑA Trinidad , Y DIRECCION003 ., los cuales no han comparecido en autos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador Sr. Beunza, en nombre y representación de la entidad FABRICACION ASIENTOS VEHICULOS INDUSTRIALES S.A. (FAINSA) se interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía contra los demandados anteriormente reseñados sobre nulidad contractual de pleno derecho en base a unos hechos que en síntesis son los siguientes: Como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre su mandante y la codemandada DIRECCION001 , esta última quedó en adeudar a la primera la suma de 44.413.210 pts. Esta cantidad se encuentra afianzada personalmente por el codemandado Alonso , socio, administrador y verdadero titular de DIRECCION001 . Posteriormente, dicha empresa desaparece del tráfico mercantil sin previa disolución y sin dejar patrimonio con el que responder de sus deudas. Efectuadas las oportunas averiguaciones se pudo comprobar que DIRECCION001 había sustraído de su patrimonio la finca y las naves en las que tenía sus dependencias. Ante tal situación, FAINSA presentó querella criminal contra el codemandado Alonso por delito de alzamiento de bienes, que terminó con sentencia dictada por la Sección 3ª de la A.P. de Navarra en fecha 15 septiembre 1997, a cuyos hechos probados se remite, en la que se condenaba al acusado Alonso como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y accesorias, declarándose probadas una serie de actuaciones fraudulentas , pero dejando impre-juzgada la acción civil (nulidad de contratos) ejercitada por la acusación particular (la parte actora en este pleito) , dado que en caso contrario podrían afectarse intereses de terceros que no fueron parte en las actuaciones penales. Es decir, una mera cuestión de índole procesal, pero dejando la puerta abierta a que aquélla acción civil, pueda volver a plantearse en el correspondiente proceso civil como es el presente. Por ello procede la declaración de nulidad absoluta de los contratos fraudulentos que privaron al acreedor de poder dirigirse contra determinados bienes del deudor, objeto de dichos contratos fraudulentos.

Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

A) Se declare la nulidad del contrato de compraventa de la finca en cuestión (Registro Propiedad Pamplona nº NUM000 , Tomo NUM001 , Libro I, Ayto./Secc. Berrioplano, Finca nº NUM002 ), por parte de la entidad DIRECCION000 ) a favor de Pedro Enrique , Eusebio , Narciso y Trinidad , según escritura pública de fecha 1 de Abril de 1986 otorgada ante el Notario de Pamplona Don David Calvo Juan.

B) Se declare la nulidad del negocio jurídico de Aportación de la finca descrita a la sociedad DIRECCION002 ., realizado en el acto de su constitución, mediante escritura pública de fecha 28 de Mayo de 1.992, otorgada ante el Notario de Vitoria-Gazteiz, Don Enrique Arana Cañedo Argüelles, y en las escrituras de modificación y ratificación autorizadas en Vitoria y Palma de Mallorca, los días 9 de octubre y 12 de Junio de 1.992, ante los Notarios Don Enrique Arana Cañedo Argüelles y Don Jaime Ferrer Pons.

C) Una vez declaradas las nulidades de los dos negocios jurídicos descritos en los dos apartados anteriores, se proceda a la cancelación por nulidad, de las inscripciones que en virtud de tales títulos nulos se hicieron constar en el Registro de la Propiedad nº NUM000 de Pamplona, quedando nuevamente inscrita la finca a nombre de la entidad DIRECCION000 ).

D) Se declare la nulidad del contrato de Constitución de la sociedad DIRECCION002 ., constituida mediante escritura pública de fecha 28 de Mayo de 1992, otorgada ante el Notario de Vitoria-Gazteiz Don Enrique Arana Cañedo Argüelles, y en las escrituras de modificación y ratificación autorizadas en Vitoria y Palma de Mallorca, los días 9 de octubre y 12 de Junio de 1992, ante los Notarios Don Enrique Arana Cañedo Argüelles y Don Jaime Ferrer Pons.

E) Se declare la nulidad de los siguientes contratos de compraventa de participaciones de la entidad DIRECCION002 .:

el.- Contrato de Compraventa de 12.000 participaciones sociales de DIRECCION002 . nº 1 al 12.000 ambos inclusive, otorgado por Pedro Enrique a favor de la compradora DIRECCION003 ., autorizado mediante escritura otorgada ante el Notario Don Francisco Salinas Frauca, en fecha 3 de Septiembre de 1.993, bajo nº 1797 de protocolo.

e2.- Contrato de Compraventa de 12.500 participaciones sociales de DIRECCION002 ., en cuanto a 12.000, nº 12.001 al 24.000 ambos inclusive, vendidas por Eusebio , y en cuanto a otras 500, nº 36.001 al 36.500 ambos inclusive, vendidas por Alonso , todas ellas a favor de Eugenio , todo ello según escritura otorgada ante el Notario de Hernani D. Francisco Javier Monedero San Martín, en fecha 17 de Junio de 1993, bajo nº 360 de protocolo.

e3.- Contrato de compraventa de 37.000 participaciones sociales de DIRECCION002 ., (totalidad capital social), otorgado por Narciso y su esposa Trinidad , DIRECCION003 ., y Eugenio en favor de Jose Augusto , Diana y Antonio , según escritura otorgada ante el Notario de Pamplona Don Anastasio Herrero Casas, en fecha 21 de octubre de 1.994, bajo nº 2.907 de protocolo.

F) Se declare la nulidad del título posesorio en virtud del cual la entidad JEALSER, S.A., ocupa la finca en cuestión.

G) Se declare que la entidad CAJA DE AHORROS DE NAVARRA, debe estar y pasar por los pronunciamientos antes referidos, sin que la hipoteca constituida a su favor y descrita en el cuerpo del presente escrito, se vea afectada por aquellas nulidades, al estar amparada por el art. 34 de la Ley Hipotecaria. En razón de ello, la inscripción registral de la hipoteca, debe mantenerse íntegramente (Inscripción 3ª Hipoteca).

H) Se condene en costas a los demandados salvo a Sres. Jose Augusto , Diana , Antonio y la entidad CAJA DE AHORROS DE NAVARRA, siempre y cuando estos últimos no se opongan a la presente demanda.

SEGUNDO.- El Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi en nombre y representación de D. Pedro Enrique presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 17 diciembre 1997, oponiéndose a la misma alegando la excepción de inadecuación de procedimiento y en el que después de hacer las consideraciones que estimó oportunas y exponer los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando 'se dicte auto estimando la inadecuación de procedimiento que expresamente se ha alegado, o, en su caso, previo recibimiento del juicio a prueba, se sirva dictar sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición en cualquier caso de las costas al actor'

TERCERO: Por el Procurador Sr. D. Angel Echauri Ozcoidi en nombre y representación de D. Eusebio igualmente se presentó escrito de contestación a la demanda en el que tras alegar las excepciones de inadecuación de procedimiento y prescripción así como la vulneración del art. 156 L.E.C. por acumulación indebida de acciones y después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando ' se le tenga por personado y parte en la representación que ostenta y por contestada y negada la demanda y previos los trámites legales de rigor, con el recibimiento del juicio a prueba, que ya desde ahora se interesa, dicte sentencia desestimando la demanda, imponiendo las costas a la parte actora'.

CUARTO: Por el Procurador Sr. Miramón Gómara en nombre y representación de AÑORBIN S.L. así como de D. Jose Augusto , DÑA. Diana y D. Antonio se presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 30 diciembre 1997, oponiéndose a la misma en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando ' se le tenga por comparecido y parte en la representación que ha dejado acreditada, se tenga por contestada la demanda en tiempo y forma, se de al procedimiento el curso procedente, incluso el recibimiento a prueba que desde ahora se interesa, y en su día se estime la oposición que se formula a la demanda absolviendo a sus representados, con expresa imposición a la actora de las costas del juicio.'

QUINTO: Por la Procuradora Sra. Ana Echarte Vidal en nombre y representación de la mercantil JEALSER S.A. se contestó igualmente a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando las excepciones de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento y tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables en apoyo de su pretensión terminaba suplicando ' se dicte auto estimando la excepción de inadecuación de procedimiento o en su caso y con recibimiento del pleito a prueba que desde ahora solicita se sirva dictar sentencia por la que sin necesidad de entrar a conocer el fondo de la misma por excepción de cosa juzgada, se desestime íntegramente la demanda absolviendo a su representada JEALSER S.A. de todos los pedimentos realizados en su contra y con expresa condena en costas a la parte actora por su temeridad y mala fe.'

SEXTO: Y por último, el Procurador Sr. Leache Resano en nombre y representación de la codemandada CAJA DE AHORROS DE NAVARRA compareció en tiempo y forma mediante la presentación de un escrito de contestación a la demanda en el que solicitaba 'se dicte sentencia - en razón también con la petición hecha respecto de su representada por la demandante- por la que se declare la subsistencia de la hipoteca constituida por la CAJA DE AHORROS DE NAVARRA, así como del préstamo garantizado por la misma'.

SEPTIMO: Por resolución de fecha 2 marzo 1998 se declaró a los codemandados DIRECCION001 , Alonso , Eugenio , Narciso , Trinidad , DIRECCION003 ., en situación procesal de rebeldía.

Con fecha 25 marzo 1998 se dictó auto por el Juzgado de 1ª Instancia cuya parte dispositiva dice textualmente: ' Declarar la procedencia del trámite del juicio declarativo ordinario de menor cuantía para conocer de la demanda inicial de esta causa y rechazar, en consecuencia, la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por los demandados D. Pedro Enrique , D. Eusebio , JEALSER S.A., sin que haya lugar a expresa imposición de costas; se ordena la reanudación de la comparecencia a cuyo fin se señala la audiencia el día 22 abril a las 10.00 horas'.

OCTAVO: Continuando el trámite con las formalidades legales, se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona sentencia en fecha 20 octubre 1998 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por FABRICACION ASIENTOS VEHICULOS INDUSTRIALES S.A. (FAINSA), en cuanto se dirige contra los demandados DIRECCION000 ), D. Eugenio , Don Eugenio , Don Pedro Enrique , Don Eusebio , D, Narciso y esposa Doña Trinidad , DIRECCION002 ., DIRECCION003 ., D. Jose Augusto , Doña Diana , D. Antonio , debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes negocios jurídicos:

1) Contrato de compraventa del Edificio industrial y terreno anejo sito en el término denominado 'Junto a la Carretera' en jurisdicción de Elcarte, Ayuntamiento de Berrioplano (Registro Propiedad Pamplona, nº NUM000 , Tomo NUM001 , Libro I, Ayto./Secc. Berrioplano, Finca nº NUM002 ) otorgada por DIRECCION000 ) a favor de Pedro Enrique , Eusebio , Narciso y Trinidad , según escritura pública de fecha 1 de Abril de 1986 otorgada ante el Notario de Pamplona D. David Calvo Juan.

2) Aportación de la finca descrita a la sociedad DIRECCION002 ., realizado en el acto de su constitución, mediante escritura pública de fecha 28 de Mayo de 1992, otorgada ante el Notario de Vitoria-Gazteiz, D. Enrique Arana Cañedo Argüelles, y en las escrituras de modificación y ratificación autorizadas en Vitoria y Palma de Mallorca los días 9 de Octubre y 12 de Junio de 1992, ante los Notarios D. Enrique Arana Cañedo Argüelles y D. Jaime Ferrer Pons; ordenando la cancelación de las inscripciones que en virtud de tales títulos se anotaron en el Registro de la Propiedad nº NUM000 de Pamplona.

3) Contrato de Constitución de la sociedad DIRECCION002 ., constituida mediante escritura pública de fecha 28 de Mayo de 1992, otorgada ente el Notario de Vitoria-Gazteiz D. Enrique Arana Cañedo Argüelles, y en las escrituras de modificación y ratificación autorizadas en Vitoria y Palma de Mallorca, los días 9 de octubre y 12 de Junio de 1992, ante los Notarios D. Enrique Arana Cañedo Argüelles y D. Jaime Ferrer Pons.

4) Contrato de Compraventa de 12.000 participaciones sociales de DIRECCION002 ., nº 1 al 12.000 ambos inclusive, otorgado por Pedro Enrique a favor de la compradora DIRECCION003 ., autorizado mediante escritura otorgada ante el Notario D. Francisco Salinas Frauca, en fecha 3 de septiembre de 1993, bajo nº 1797 de protocolo.

5) Contrato de Compraventa de 12.500 participaciones sociales de DIRECCION002 ., en cuanto a 12.000, nº 12.001 al 24.000 ambos inclusive vendidas por Eusebio ; y en cuanto a otras 500, nº 36.001 al 36.500 ambos inclusive, vendidas por Alonso , todas ellas en favor de Eugenio , todo ello según escritura otorgada ante el Notario de Hernani D. Francisco Javier Monedero San Martín, en fecha 17 de Junio de 1993, bajo nº 360 de protocolo.

6) Contrato de Compraventa de 37.000 participaciones sociales de DIRECCION002 ., (totalidad capital social), otorgado por Narciso y su esposa Trinidad , DIRECCION003 ., y Eugenio a favor de Jose Augusto , Diana y Antonio , según escritura otorgada ante el Notario de Pamplona D.Anastario Herrero Casas, en fecha 21 de Octubre de 1994 bajo nº 2.907 de protocolo.

Todo ello con expresa imposición costas a los demandados en cuanto a las acciones frente a ellos ejercitadas.

Que desestimando esa misma demanda en cuanto se dirige contra los demandados JEALSER, S.A. y Caja de Ahorros de Navarra, debo absolver y absuelvo a los mismos de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de costas a la parte actora.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias; y notifíquese a las partes.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

NOVENO: Interpuesto recurso de apelación contra la mencionada sentencia y recurso de nulidad contra el auto de fecha 25 marzo 1998, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia con fecha 30 marzo 2.000 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por los demandados DIRECCION002 ., D. Jose Augusto , Dª Diana y D. Antonio , representados por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara, D. Pedro Enrique , representado por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi, D. Eusebio , representado por el Procurador D. Angel Echauri Ozcoidi, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 1.988, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Pamplona, en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 520/97; así como también debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la demandante FABRICACION ASIENTOS VEHICULOS INDUSTRIALES, S.A. (FAINSA), representada por el Procurador D. José Luis Beunza Arboniés, frente a la misma, en virtud de lo cual procede la confirmación de la sentencia dictada en primera Instancia. Las partes apelantes abonarán las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

DECIMO: Tras preparar contra la referida sentencia recurso de casación, éste se interpuso en tiempo y forma por la parte demandante FAINSA, formalizándose a través de escrito de fecha 10 octubre 2.000 en base a un UNICO MOTIVO: al amparo de lo dispuesto en el art. 1692/4º de la L.E.C. relativo a la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, pero que afecta respectivamente a los Fundamentos de Derecho octavo y noveno de la sentencia recurrida. Igualmente se interpuso contra la mencionada sentencia recurso de casación por los codemandados cía mercantil DIRECCION002 ., D. Jose Augusto , DÑA. Diana y D. Antonio mediante escrito de fecha 13 octubre 2.000 en base a los siguientes motivos:

1º) Al amparo del art. 1692/4º de la L.E.C., infracción por interpretación errónea e inaplicación de la Ley 21 de la Compilación de la Compilación de Derecho Civil de Navarra.-

2º) Al amparo del art. 1692/3º de la L.E.C., se denuncia incongruencia omisiva respecto de uno de los motivos de oposición de los demandantes, con infracción de las normas reguladoras de la sentencia previstas en los artículos 359 L.E.C., 11/3º de la L.O.P.J. y 120/3º de la Constitución, así como de la doctrina jurisprudencial que interpreta y desarrolla dichos preceptos.

DECIMO PRIMERO: Por auto de fecha 18 octubre 2.000 se declaró desierto el recurso de casación preparado por los demandados D. Pedro Enrique y D. Eusebio .

Comunicados los autos al Mº Fiscal, los devolvió con la fórmula 'VISTO'; instruido el Ponente y dictado auto por esta Sala de fecha 13 noviembre 2.000 admitiendo los dos recursos de casación interpuestos, se dio traslado de éstos a las demás partes quienes presentaron los siguientes escritos de impugnación:

La parte demandante FAINSA mediante escrito de fecha 1 diciembre 2.000 en el que tras hacer las alegaciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia en la que se desestimen íntegramente los motivos de casación alegados de adverso, con expresa imposición de costas a dichos recurrentes y pérdida del depósito constituido.

La parte demandada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD mediante escrito de fecha 11 diciembre 2.000 en el que terminaba solicitando se tenga por formulada impugnación al recurso de casación interpuesto por FAINSA y en su virtud se dicte sentencia por la que se confirme respecto de su representada la resolución recurrida, absolviéndola de todos los inconcretos pedimentos que respecto de ella tuviera deducidos la actora y condenando a esta última al pago de las costas causadas en todas las instancias.

Y por último, la parte demandada JEALSER S.A. igualmente presentó en fecha 5 diciembre 2.000 escrito de impugnación al recurso de casación formulado por la parte demandante solicitando se declare no haber lugar al mismo por no estimar procedentes ninguno de los motivos alegados, con expresa imposición de costas a la recurrente.

El día 11 de enero de 2001 tuvo lugar la vista de los recursos, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

DECIMO SEGUNDO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. sr. magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Con el fin de abordar adecuadamente los recursos de casación foral que nos ocupan, interpuestos por la actora 'Fabricación Asientos Vehículos Industriales S.A.' (FAINSA) y los demandados ' DIRECCION002 .', don Jose Augusto , doña Diana y don Antonio , creemos que es necesario hacer un breve resumen de los antecedentes históricos más significativos del presente juicio de menor cuantía 520/97, copiando literalmente, si es preciso, pasajes completos de anteriores resoluciones judiciales.

Así, la Audiencia Provincial de Navarra, con fecha 12.6.97, dictó sentencia firme en la causa penal 334/95 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona. Y en esta sentencia, en lo que a nosotros nos interesa, se consignaron los siguientes hechos probados:

'La entidad mercantil ' DIRECCION000 ' -en adelante DIRECCION001 -, de la que era socio y administrador Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía como objeto social el carrozar autocares, desarrollando su actividad en una nave industrial, de la que era propietaria, sita en el Kilómetro 8,5 de la carretera de Pamplona a Guipúzcoa, Municipio de Elcarte en la Cendea de Ansoáin (Navarra). El solar donde se ubica la nave tiene una superficie de 12.715 metros cuadrados, siendo aquélla un edificio de dos plantas, teniendo la planta baja una superficie de 4.353,75 metros cuadrados, habiéndose determinado pericialmente su valor en la suma de doscientos sesenta y ocho millones, novecientas cincuenta y una mil trescientas sesenta pesetas (268.951.360 pts.).

Con el fin de sustraer dicha finca a las responsabilidades derivadas del quehacer empresarial, el administrador de la mercantil citada procedió a simular la venta de la misma mediante escritura pública de fecha 1 de abril de 1.986, indicándose en dicho documento que aquélla se vendía a Pedro Enrique , Eusebio y comunidad conyugal constituida por Narciso y su esposa Trinidad , quienes la habrían adquirido, supuestamente, por terceras e iguales partes indivisas, por el precio de treinta y seis millones de pesetas.

Con fecha 28 de mayo de l992 se constituyó la mercantil ' DIRECCION002 .', siendo sus constituyentes los compradores referidos en el párrafo anterior, Eugenio , hijo del acusado y este mismo,. A dicha sociedad aquéllos aportaron la finca, que, supuestamente conforme a lo antedicho, habían adquirido de DIRECCION001 , mientras que los otros dos socios aportaron quinientas mil pesetas cada uno; siendo nombrados administradores mancomunados Alonso y Valentín .

Con fecha 31 de mayo de 1.993 ' DIRECCION002 .' y la Caja de Ahorros de Navarra y el Banco Guipuzcoano pactaron un préstamo hipotecario sobre la referida finca percibiendo aquélla la suma de ochenta y cinco millones de pesetas -treinta entregados por la Caja y el resto por el Banco-.

Con fecha 23 de julio de 1.993, se constituyo la mercantil ' DIRECCION003 .', de la que se nombró administrador único al acusado Alonso . Dicha sociedad adquirió el 3 de septiembre de 1.993, las participaciones correspondientes a Pedro Enrique en la mercantil DIRECCION002 . A su vez las pertenecientes a Eusebio fueron adquiridas por Eugenio el 17 de junio de 1.993.

El 21 de octubre de 1.994 se procedió por los socios de DIRECCION002 . a transmitir las participaciones que ostentaban en la referida mercantil a Jose Augusto y esposa y a Antonio .'

La referida sentencia condenó a don Alonso como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, pero dejó imprejuzgada la acción civil ejercitada por la acusación particular (FAINSA) en homenaje a los principios de defensa y tutela efectiva, 'ya que nadie puede verse perjudicado por una resolución judicial sin habérsele dado la posibilidad de ser oído' ;pero en los hechos probados de la sentencia que comentamos se refleja que DIRECCION001 adeudaba a FAINSA la cantidad de 44.413.210 pts. -con posterioridad, el Juzgado de lª Instancia nº 5 de Pamplona, en el juicio de menor cuantía 423/97, dictó, con fecha 27.3.98, sentencia en la que se condena a DIRECCION001 al pago de la expresada deuda a FAINSA-.

Sobre la base de estos antecedentes fácticos, FAINSA formuló la demanda que nos ocupa solicitando las siguientes nulidades: la del indicado contrato de compraventa de la finca litigiosa, elevado a escritura pública el día 1.4.86; la del contrato de constitución de la sociedad ' DIRECCION002 .', de fecha 28.5.92; la del negocio jurídico de aportación de la finca mentada a ' DIRECCION002 .', también de 28.5.92; la de los contratos de compraventa de participaciones sociales de la entidad ' DIRECCION002 .' de 17.6.93, 3.9.93 y 21.10.94, asimismo descritos en los hechos probados de la sentencia penal antes explicada; y, por último, se pedía también 'la nulidad del título posesorio en virtud del cual la entidad 'Jealser S.A.' ocupa la finca en cuestión'. Debemos agregar en este punto que la demanda rectora solicitaba asimismo una determinada declaración frente a la interpelada 'Caja de Ahorros de Navarra' -hoy 'Caja Navarra'-, pretensión esta que detallaremos más adelante.

Pues bien, las sentencias dictadas en primera y segunda instancia, coincidentes, declararon la nulidad de todos los negocios jurídicos señalados, a excepción del relacionado con la entidad 'Jealser S.A.'; también absolvieron a la demandada 'Caja Navarra'. Así, y en lo concerniente a la compraventa de la finca litigiosa de fecha 1.4.86, mientras el Juez de lª Instancia afirmó que 'estamos ante un contrato absolutamente simulado, carente de causa y por lo tanto inexistente', la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, aquí impugnada, se expresó en los siguientes términos: 'hemos de indicar que la conclusión alcanzada en la presente litis acerca de la simulación absoluta del negocio jurídico se cohonesta bien con lo acreditado en el proceso penal al que nos hemos referido'. Por lo demás, las restantes nulidades declaradas -recordamos, constitución de ' DIRECCION002 .', aportación a ésta de la finca controvertida y compraventas de participaciones sociales de dicha sociedad - obedecen, según ambas sentencias, al fenómeno jurídico de la propagación de la nulidad: es lo que un sector doctrinal denomina ineficacia en cadena o ineficacia propagada ('quod nullum est nullum effectum producit').

Así las cosas, razones sistemáticas nos obligan a examinar con prioridad el recurso de casación formulado por los demandados ' DIRECCION002 .', don. Jose Augusto , dña. Diana y don. Antonio .

SEGUNDO.- Como ya ha quedado consignado con anterioridad, los demandados/recurrentes don. Jose Augusto , dña. Diana y don. Antonio adquirieron todas las participaciones sociales de ' DIRECCION002 .' en virtud de la escritura de compraventa de 21.10.94, contrato que viene declarando nulo en la sentencia de instancia. Pues bien, el primero de los motivos de casación formulado por estos adquirientes, y también por ' DIRECCION002 .', motivo amparado en el art. 1692.4 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil (L E C), denuncia la infracción de la Ley 21 del Fuero Nuevo (F N); y en el suplico del escrito del recurso se pide de esta Sala que 'se estime el primer motivo de casación, declarando que los adquirientes de las participaciones de ' DIRECCION002 .' son terceros o socios de buena fe protegidos por la Ley 21 del Fuero Nuevo de Navarra, absolviéndoles de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda '. Es fácil deducir, por tanto, que el motivo se ciñe a la pretendida buena fe de los actuales socios de ' DIRECCION002 .', y a su condición de terceros, lo que impediría que aquella propagación de la nulidad les alcanzase.

Este motivo ofrece diversos perfiles que debemos analizar por separado. Así, de un lado, aunque el recurso de la parte demandada está suscrito también por ' DIRECCION002 .' parece claro y evidente que este motivo no atañe a la sociedad impugnante: baste para comprenderlo con releer el suplico del recurso antes copiado. Por lo demás, el relato histórico de la sentencia penal recaída en la causa 334/95, asimismo copiado con anterioridad, descarta tajantemente cualquier asomo de buena fe en ' DIRECCION002 .' ......; por supuesto, el recurso que nos ocupa no ha hecho mención alguna a la buena fe de esta sociedad, ni a su posición de tercero.

Constreñido por tanto el motivo a los socios recurrentes, su pretensión choca de entrada con algunos imponderables de corte formal nada insignificantes. En efecto, de una primera lectura del suplico del recurso, ya mencionado, y del escrito de contestación a la demanda, donde se pedía lisa y llanamente -sin reconvenir- la absolución de los interpelados aquí recurrentes, parece deducirse que sólo se ataca la pretendida nulidad de la escritura de compraventa de 21.10.94, mediante la cual la familia Antonio adquirió todas las participaciones sociales de ' DIRECCION002 .'. De otro lado, en estos momentos nos encontramos con dos pronunciamientos de la sentencia recurrida que juzgamos firmes, por no haber sido impugnados por los demandados afectados e intervinientes en los respectivos negocios jurídicos: la nulidad de la constitución de la sociedad ' DIRECCION002 .', de fecha 28.5.92, y la nulidad de la aportación de la finca litigiosa a esta sociedad, de la misma fecha. Así las cosas, mal puede predicarse la bondad de dicha compraventa de participaciones sociales cuando previamente se ha declarado, y con carácter firme, la nulidad de la constitución de esa misma sociedad; y pivotando en realidad todo este pleito sobre la titularidad o posesión de la finca controvertida, en su origen propiedad de DIRECCION001 , poco puede razonarse asimismo desde el punto y hora en que se ha declarado también la nulidad de su aportación a ' DIRECCION002 .', con el consiguiente reflejo registral en favor de DIRECCION001 ...... En suma, creemos que la pretensión de los socios recurrentes no puede sanar o convalidar negocios jurídicos anteriores nulos, insertos, además, en la dinámica criminal enjuiciada en la referida causa 334/95.

Desde otro punto de vista, y puestos por tanto a dilucidar si los recurrentes son terceros de buena fe, es preciso adelantar que la doctrina, y también la jurisprudencia, de forma unánime, proclaman 'que la declaración de nulidad por simulación alcanza también a los terceros, dada su eficacia 'erga omnes', y sirve por tanto para desatar la nulidad sucesiva o en cadena de los actos posteriormente celebrados y basados en el contrato nulo anterior, pero con una excepción: cabe que esa ineficacia no produzca efectos frente a terceros de buena fe. Así, y ciñéndonos a la jurisprudencia, la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) de 9.2.94, que hace cita de varias sentencias del Tribunal Supremo (T S), expresa que 'al declararse la existencia de la simulación absoluta, la apariencia del contrato exige una sentencia de nulidad o inexistencia de aquél, 'ipso iure', con efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc', produciendo efectos, en principio, 'erga omnes' .......; declarada la simulación absoluta ......., sus efectos se despliegan 'erga omnes', entre los que se encuentran los negocios jurídicos que traigan causa de él, sin perjuicio de la protección de tercero de buena fe, con los requisitos que constante jurisprudencia viene estableciendo para el reconocimiento de tal situación ......'. Y en parecidos o idénticos términos se pronuncian las sentencias del T.S. de 13.4.88, 23.10.92, 15.6.94, 6.10.94 ......En definitiva, en el campo de los puros principios no ofrece dudas la protección que puede otorgarse al tercero de buena fe, ya se contemple el problema desde la perspectiva de la Ley 21 FN, citada en el motivo, ya desde la óptica de los arts. 1275, 1276 y 1303 del Código Civil (CC), preceptos estos inspiradores de la jurisprudencia arriba mencionada y que también han estado latentes en la discusión que nos ocupa; en concreto, y en lo que atañe a nuestra Compilación, sólo nos cumple decir en este momento que el legislador navarro ha ubicado la disciplina de la simulación dentro de la regulación de las declaraciones de voluntad (Ley 21 FN), precepto este que puede aplicarse a todo supuesto de discordancia entre la voluntad real y la declaración manifestada, y por tanto a toda hipótesis de declaración de voluntad simulada.

Descendiendo un peldaño en nuestra argumentación, es preciso aclarar ya en este momento si los socios recurrentes, los srs Jose Augusto , Diana y Antonio , intervinieron o no de buena fe. Como es notoriamente sabido, 'la existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y por lo tanto de la libre apreciación del tribunal de la instancia' (sentencias del T.S. de 12.3.92, 9.10.93, 6.10.94), 'apreciación probatoria que procede ser mantenida en casación siempre que no sea desvirtuada por el cauce procesal adecuado' (ss. del T.S. de 19.12.88, 2.7.91 y 12.3.93), pues de otro modo 'no hay tejido dialéctico para poder discernir y supervisar si se han aplicado bien o mal esas 'máximas de experiencia' que son las definitorias de ese concepto de la buena o mala fe ' (ss. T.S. de 15.2.91, 22.10.91 y 7.5.93); por lo demás, la buena fe hay que presumirla 'mientras no sea expresamente contradicha por los tribunales' (ss. T.S. 7.5.93 y 6.10.94, por todas).

Pues bien, la sentencia de instancia, aunque en términos de indeseable ambigüedad, parece proclamar la buena fe de los socios impugnantes cuando dice: 'cabe afirmar que si bien la buena fe puede predicarse respecto de los actuales socios, adquirientes a posteriori de las participaciones sociales ....'; y esta impresión se refuerza si la misma sentencia de la Audiencia Provincial, más tarde, califica a 'Jealser S.A.' como tercero de buena fe: no se olvide que los socios de esta última sociedad son los propios recurrentes y socios de ' DIRECCION002 .', perfil este que más tarde analizaremos con detalle. Por otra parte, la actora FAINSA viene defendiendo en este punto, siguiendo la tesis de la sentencia de primera instancia, una 'buena fe ensombrecida', y ello en base a unas pruebas -atinentes, fundamentalmente, a la intervención del testigo sr. Aurelio - que no nos es dado valorar en esta fase procesal. Sentimos no compartir este criterio de la parte demandante, pues estimamos que entre la buena y la mala fe no puede mediar una categoría intermedia de perfiles difusos y de dudosas consecuencias jurídicas; es decir, los jueces deben declarar la buena o la mala fe, sin mixtificaciones, y de no ser así debe prevalecer la presunción de buena fe, como recuerda la jurisprudencia. Con base en todo lo anteriormente razonado debemos afirmar la buena fe de los recurrentes.

Otra cosa debemos decir respecto de su anhelada condición de terceros. De un lado, nos vemos obligados a recordar que la constitución de la entidad ' DIRECCION002 .' ha sido declarada nula, con la consiguiente repercusión sobre la ulterior vida de esta sociedad. Por otra parte, la reciente sentencia de este TSJN de 16.3.00 se hacía eco de la doctrina sentada por el T.S., en sus sentencias de 5 y 21.11.97, en torno a la falta de legitimación de los socios para instar la nulidad de los contratos celebrados por el órgano de administración; y entendemos que esa doctrina se puede proyectar perfectamente sobre la materia sometida ahora a nuestra consideración. Pues bien, dichas sentencias dicen lo siguiente: 'integrados los socios en la personalidad jurídica social, todos ellos son parte en los contratos así celebrados por el representante del ente social ........, no son -los socios- terceros perjudicados en relación con la sociedad, son no terceros, sino componentes de la sociedad.....'. Así las cosas, no podemos declarar que los socios recurrentes son terceros respecto de ' DIRECCION002 ', ni podemos amparar la pretensión de aquéllos de quedar totalmente desvinculados de los anteriores avatares de la sociedad, sobre la que además pesa la declaración de nulidad, firme, de su acto constitutivo; y ya hemos resaltado con anterioridad que la repetida sociedad mal puede catalogarse de tercero de buena fe. Por fin, si como ya hemos dicho precedentemente toda la ineficacia sobrevenida o en cadena que ahora estamos estudiando arranca en la simulación absoluta de la compraventa celebrada el día 1.4.86, no es desdeñable el criterio de la Audiencia Provincial cuando recuerda que los recurrentes 'no adquirieron la finca, sino las participaciones sociales' de ' DIRECCION002 .'.

Este primer motivo del recurso de la parte demandada, por tanto, debe claudicar, sin perjuicio de reconocer, en concordancia con lo que hemos razonado, que los srs. Antonio y la sra. Diana actuaron de buena fe.

TERCERO.- Con carácter subsidiario, la parte demandada/recurrente, en el segundo de los motivos de su casación, y al abrigo del art. 1692.3 LEC., denuncia la infracción de los arts. 359 LEC, 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 120.3 de la Constitución; y en él se queja de que la sentencia impugnada ha incurrido en el defecto de incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado sobre determinados aspectos de la oposición deducida por dichos interpelados.

Antes de entrar a analizar esta materia debemos hacer una inicial precisión de corte formal, pues el art. 1730.1 LEC excluye la competencia de este Tribunal cuando algún motivo de casación se funda en la infracción de un precepto constitucional, supuesto en que la competencia, para tal extremo, viene atribuida al Tribunal Supremo. Ahora bien, el motivo que ahora nos ocupa ha sido correctamente encauzado por la vía del art. 1692.3 LEC, y por infracción de los arts 359 LEC y 11.3 LOPJ, de tal suerte que la cita aquí de un precepto constitucional no supone sino una mera apoyatura a la denunciada infracción de aquellas normas adjetivas: debemos, por tanto, mantener nuestra competencia -no discutida tampoco por las demás partes-, como en casos semejantes hicimos en las sentencias de 9.2.94 y 19.10.00; y en la misma línea, sobre la alegación meramente tangencial de preceptos constitucionales, vid también las sentencias del T.S. de 22.3.95 y 16.11.99.

En primer término, se duelen los recurrentes de que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no se pronuncia sobre la alegada falta de legitimación activa de FAINSA. Ciertamente, no comprendemos muy bien esta faceta del motivo, dado que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, bien que respondiendo al recurso de otra parte, se razona ampliamente -y con acierto- en torno a la nítida legitimación de la sociedad actora.

De otro lado, es verdad que los ahora recurrentes adujeron en su escrito de contestación a la demanda -no nos consta que así fuera en la vista de la apelación- que 'uno de los requisitos para que puedan prosperar las acciones de restitución ejercitadas por terceros- por ejemplo, la acción pauliana que nace de los arts 1291 y ss del CC- es que el crédito del acreedor sea preexistente al acto que se pretende anular o rescindir.....'. Y a este concreto particular quizá sólo pueda anudarse una breve argumentación de la Audiencia Provincial en el mismo fundamento jurídico de su sentencia: 'la condición de acreedora de la mercantil accionante respecto de la vendedora DIRECCION001 ......., los presupuestos que legitiman la demanda se revelan diáfanos'.

Delimitada así la aducida falta de respuesta judicial, se hace necesario rememorar la doctrina sentada sobre la incongruencia omisiva en la sentencia de este T.S.J.N. de 27.11.00, donde se hace cita de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional (TC). En efecto, en dicha sentencia decíamos que la exigencia de una respuesta motivada, ex art 120.3 de la Constitución, que es referible con todo rigor a las 'pretensiones' de las partes (ss 109/92 y 135/95 del T.C.), y, acaso también, a las 'cuestiones' inherentes a ellas que hayan sido objeto de controversia (s. 67/93 del TC), no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses (s. 171/93 del T.C.), ni reclama una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las 'alegaciones' vertidas en el proceso, para las que puede bastar con una respuesta global o genérica (ss 146/90, 144/91, 26/97, 1/99, 23/00 y 77/00 del TC), ni obliga en fin al juzgador a rebatir uno a uno los 'argumentos' desgranados por las partes (ss de 12.11.90 y 27.12.94 del TS y 31.1.97 y 8.10.98 del TSJN)

Desde esta perspectiva doctrinal, estimamos que el tema relativo a la preexistencia del crédito, tal y como fue planteado por los ahora impugnantes, constituye una mera alegación no necesitada de una respuesta explícita; es más, creemos que la sentencia recurrida da una contestación genérica al problema planteado cuando alude a la cumplida satisfacción de los presupuestos que legitiman la demanda rectora. En cualquier caso, si bien es cierto que la sentencia penal firme arriba comentada (fundamento jurídico primero) sitúa en los años 1990 y 1991 las relaciones comerciales entre FAINSA y DIRECCION001 que originaron la deuda conflictiva - recuérdese que la venta simulada tuvo lugar en el año 1986-, no es menos verdad que la propia sentencia, en el mismo fundamento de derecho, precisa que 'no ofrece dudas que en el año 1986 lo único que se produjo fue una operación ficticia, procediendo a ocultar el patrimonio más importante de la empresa para, llegado el caso, ponerlo a salvo de las reclamaciones de la acreedora....'. Configurada así esta problemática, no nos resistimos a rescatar otro pasaje de la reciente sentencia de este TSJN de 27.11.00: 'Y en cualquier caso, no representa un obstáculo definitivo a la apreciación judicial del fin defraudador la anticipación del acto dispositivo a la reclamación o a la misma exigibilidad de la deuda. La jurisprudencia, que 'en términos generales' exige para la apreciación del fraude de acreedores que el crédito sea anterior al acto dispositivo (ss. 14 diciembre 1993 y 28 noviembre 1997, del Tribunal Supremo), no ha dudado sin embargo en calificar como fraudulentos actos anteriores 'al inicio del procedimiento ejecutivo' (s. 16 junio 1999, del Tribunal Supremo), anteriores 'a la exigibilidad' del crédito preexistente (s. 5 mayo 1997, del Tribunal Supremo) e incluso anteriores a su mismo 'nacimiento' cuando la intención defraudatoria viene determinada por la próxima y segura existencia de dicho crédito (ss. 11 noviembre 1993, 28 junio 1994 y 14 febrero 2000, del Tribunal Supremo), esto es, cuando el acto se realiza ' en consideración y perjuicio del crédito futuro' (ss. 17 febrero 1986 y 31 mayo 1999, del Tribunal Supremo), o, lo que es igual, 'en función de un crédito que nacerá más adelante, a fin de procurarse una insolvencia frustrante de los derechos del acreedor futuro' (s. 28 mayo 1997, del Tribunal Supremo).'

Este segundo motivo, por ende, debe correr la suerte del precedente.

CUARTO.- La parte actora formula su recurso de casación al amparo del art. 1692.4 LEC , y concentrado en un solo motivo, aunque en realidad engloba dos submotivos: uno dirigido contra la absolución de la demandada 'Jealser S.A.', y el otro frente a la absolución de la también interpelada 'Caja Navarra'.

En lo que concierne a 'Jealser S.A.', el motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia que establece la propagación de los efectos de la nulidad absoluta, en relación con los arts. 1261,1275 y 1276 CC.

Antes de encarar en profundidad este submotivo es preciso recordar que la demanda rectora también suplicaba que se declarase 'la nulidad del título posesorio en virtud del cual la entidad 'Jealser S.A.' ocupa la finca en cuestión'. La sentencia de instancia desestimó esta pretensión invocando, en suma, que la sociedad era un tercero de buena fe.

Para comprender en su globalidad esta concreta pretensión nos vemos obligados a integrar el 'factum' de la resolución recurrida, facultad de la que pueden hacer uso los tribunales de casación (ss. del T.S. de 17.4 y 27.6.98 y 17.6.98 y de este TSJN de 30.4.99, 19.2.00 y 27.11.00, por todas). Así, 'Jealser S.A.', constituida mediante escritura de 9.1.86, tiene su accionariado repartido entre don. Jose Augusto , dña. Diana y don. Antonio -es una sociedad de la familia Antonio , gusta de repetir la defensa de dicha entidad--, socios a su vez, como es sabido, de ' DIRECCION002 .'. Días después de que estos demandados (familia Antonio ) adquirieran todas las participaciones sociales de ' DIRECCION002 .', lo que tuvo lugar, repetimos, el día 21.10.94, ' DIRECCION002 .' arrendó a 'Jealser S.A.' la nave litigiosa, por un periodo inicial de 25 años, prorrogables a voluntad de la arrendataria, en virtud de un contrato privado, no inscrito en el Registro de la Propiedad, de 1.12.94 (folio 252); este contrato aparece suscrito por la sra. Diana , en representación de ' DIRECCION002 .', y por el sr. Jose Augusto , en representación de 'Jealser S.A.' (recordamos que son cónyuges, y que el sr. Jose Augusto es hijo de ambos). Por otro lado, 'Jealser S.A.' figura como avalista del préstamo hipotecario -sobre la finca litigiosa- concedido por Caja Navarra a ' DIRECCION002 .'; y en la correspondiente escritura hipotecaria, de fecha 23.11.94, aparece el sr. Jose Augusto como representante de ambas sociedades. Por lo demás, es un hecho admitido por 'Jealser S.A.', y avalado por el testimonio sr. Aurelio (folios 1367 y 1411), que toda esta mecánica consistente en adquirir las participaciones sociales de ' DIRECCION002 .' (los intregantes de la familia Antonio ) y luego arrendar la finca controvertida a 'Jealser S.A.' obedeció a puras razones fiscales, pues en el fondo lo que se deseaba era la adquisición del inmueble por parte de 'Jealser S.A.'. Y como mera curiosidad, nos importe reseñar aquí que el depósito que para recurrir en casación, ex art. 1703 LEC, debían efectuar los recurrentes ' DIRECCION002 .' y la familia Antonio , fue en realidad realizado por 'Jealser S.A.', situación que fue corregida tras la providencia de esta Sala de 4.11.00 .....; por fin, en el escrito de impugnación al recurso de casación 'Jealser S.A.' reconoce (folios 2 y 3) que ' DIRECCION002 .', la familia Antonio y ella misma, 'salvando la distancia legal entre personas físicas o jurídicas, son lo mismo a efectos meramente económicos o prácticos de la situación creada con la demanda'.

De otro lado, parece evidente que la relativa ambigüedad del suplico de la demanda en este punto ('nulidad del título posesorio.....') responde a que el contrato de arrendamiento reseñado, no inscrito en el Registro de la Propiedad, no surgió a la luz hasta el escrito de contestación a la demanda formulado por la arrendataria; por lo tanto, lo que se discute aquí y ahora es la nulidad, por propagación, de dicho contrato locativo.

Puesto así en suerte el tema debatido, se impone repetir en este momento ciertos extremos ya tratados con anterioridad. Así, nos encontramos con la peculiaridad de un contrato de arrendamiento suscrito, como arrendadora, por una sociedad cuyo acto constitutivo ha sido declarado nulo, y sobre una finca cuya aportación a esa sociedad (' DIRECCION002 .') ha sido asimismo declarada nula, declaraciones ambas que han ganado firmeza, como ya se ha dicho con alguna insistencia. Con estos presupuestos, por tanto, resulta harto poblemática cualquier protección a un arrendatario, independientemente de su condición de tercero de buena fe.

Sea como fuere, y profundizando por tanto en el tema de la protección al tercero de buena fe, nos remitimos a los posicionamientos de la doctrina y la jurisprudencia ya expuestos con anterioridad; sólo podemos añadir en este momento que un sector doctrinal defiende que el arrendatario puede ser considerado como tercero de buena fe, criterio seguido por la sentencia del T.S. de 27.10.51.

En lo tocante a la buena fe de 'Jealser S.A.', también debe proyectarse ahora la doctrina que hemos explicado en el segundo de nuestros fundamentos jurídicos. Y ya anunciamos allí que la sentencia recurrida expresamente declara la buena fe de esta arrendataria, extremo que no ha sido, además, correctamente impugnado en el motivo que ahora nos ocupa.

Mayores dificultades ofrece la catalogación de 'Jealser S.A.' como tercero. En efecto, ya hemos reseñado al inicio de este razonamiento jurídico, integrando el 'factum', cuáles son los presupuestos históricos de la problemática ahora examinada, y de ellos se deduce, aparentemente, que el contrato locativo discutido tiene todas las características de un autocontrato (vid las sentencias T.S., por todas, de 24.9.94 y 28.3.00), lo que impide por definición que uno de los contratantes reivindique la condición de tercero.

La precedente consideración nos da pie para adentrarnos en la vidriosa doctrina del 'levantamiento del velo', doctrina que ha permanecido más o menos silente a lo largo del pleito pero que se nos ha sugerido incluso por los demandados/recurrentes -y por 'Jealser S.A.', cuando afirma que todos 'son lo mismo'........-

Esta doctrina, creación de la jurisprudencia norteamericana, ha sido acogida por la española fundamentalmente a partir de la emblemática sentencia del T.S. de 28.5.84, y seguida por innumerables sentencias del mismo T.S. (por todas, 3.6.91, 12.2.93, 24.2.95, 31.10.96, 26.4.99.......), e incluso de este T.S.J.N. (entre las de esta Sala, vid las de 26.1.91 y 30.12.95). Y es verdad que esta teoría, que permite penetrar en el sustrato personal y negocial de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, debe utilizarse, dice nuestra jurisprudencia, cuidadosamente y con prudencia, pues al fin y a la postre esta figura trata de evitar, fundamentalmente, que a la sombra de la ficción de la personalidad jurídica, ficción legal y respetable, se puedan perjudicar intereses privados o públicos, o pueda ser utilizada como camino del fraude (ss del T.S., por todas, de 31.10.96 y 26.4.99, y de este T.S.J.N. de 26.1.91). Ahora bien, y como recuerda la sentencia del T.S. de 24.2.95, la doctrina jurisprudencial 'no ha exigido como esencial para aplicarla que se actúe de mala fe o con abuso de derecho y se hayan perjudicado efectivamente los intereses ajenos .....'. Y en esta misma línea entendemos nosotros que la doctrina del 'levantamiento del velo' es de lícita e incluso de ineludible aplicación, aun con ausencia de mala fe o abuso de derecho, cuando una sociedad reivindica su condición de tercero respecto de otras personas físicas o jurídicas anudadas a ella de forma significativa: la sociedad que pide ser considerada tercero debe arrostrar las consecuencias de que el velo sea alzado, pues su solicitud invita cabalmente a este levantamiento. Es más, encontramos en nuestra jurisprudencia múltiples aplicaciones de esta figura en supuestos de identidad de personalidades (ss del T.S., entre otras, de 16.7.87, 13.5.88, 16.10.89, 30.7.94, 24.2.95.......); en suma, en estas sentencias se viene a reconocer que la apariencia oficial de dos personalidades jurídicas no es cierta: se está en presencia, dice la sentencia del T.S. de 16.10.89, 'de dos anónimas, cuya apariencia formal no puede ocultar la realidad de una única pertenencia .......'

Pues bien, en un pasaje anterior de esta sentencia hemos reflejado la total identificación personal entre el accionariado de 'Jealser S.A.' y los socios de ' DIRECCION002 .', y la realidad de un autocontrato de arrendamiento (vid la ya mencionada sentencia del T.S. de 28.3.00). Es más, se ha admitido que la complicada operación que estamos analizando ( compra de las participaciones de ' DIRECCION002 .' y posterior arriendo de la finca a 'Jealser S.A.') obedeció a una mera estrategia de carácter fiscal, pues lo realmente querido era la compra del inmueble por parte de esta última sociedad. En estas condiciones, por lo tanto, se impone levantar el velo y afirmar la total identidad entre una y otra sociedad, lo que impide considerar a la arrendataria como tercero respecto de ' DIRECCION002 .'. Por fin, se nos antoja evidente que quien emplea caminos tortuosos o indirectos por razones de 'optimización fiscal' -expresión acuñada en el lenguaje al uso- debe soportar las consecuencias adversas que por ello puedan surgir: no se olvide que 'Jealser S.A.' habría evitado todas estas vicisitudes adquiriendo la finca discutida y cumpliendo los demás requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria (L H).....

Por otra parte, interesa añadir en este momento que existe una corriente que parece limitar la protección al tercero de buena fe exclusivamente a los casos de adquisición 'a non domino' que prevé el legislador: arts. 464 CC, 34 LH y 85 del Código de Comercio; y en esta línea se mueve la sentencia del T.S. de 26.2.90 cuando dice: 'al no concurrir en este supuesto los requisitos del art. 34 LH, el principio de la fe pública registral (único que viabiliza las adquisiciones 'a non domino' de bienes inmuebles) no puede desplegar su eficacia protectora en favor del tercer adquiriente.....'

En definitiva, este submotivo que hemos analizado debe prosperar ya que 'Jealser S.A.' no ostenta la condición de tercero. Ahora bien, ello no es óbice para reconocer su posición de poseedora de buena fe, como en un caso de alguna similitud reseña la sentencia del T.S. de 6.10.94, con los efectos que establece el ordenamiento jurídico (por ejemplo, Ley 362 FN).

QUINTO.- En el submotivo segundo formulado por la parte actora se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario, en relación con la llamada al proceso de la acreedora hipotecaria 'Caja Navarra', acreedora que lo es en virtud de la escritura de préstamo hipotecario de 23.11.94, mentada con anterioridad.

Con el fin de enmarcar convenientemente esta concreta impugnación se hace necesario rememorar el contenido del suplico de la demanda en este punto: 'se declare que la entidad CAJA DE AHORROS DE NAVARRA debe estar y pasar por los pronunciamientos antes referidos, sin que la hipoteca constituída a su favor y descrita en el cuerpo del presente escrito se vea afectada por aquellas nulidades, al estar amparada por el art. 34 de la Ley Hipotecaria. En razón de ello, la inscripción registral de la hipoteca debe mantenerse íntegramente (Inscripción 3ª HIPOTECA)'. La sentencia recurrida alega en este particular que 'la condición de titular de un derecho real de la citada entidad crediticia hace intangible su posición a los avatares del proceso, por lo que su presencia en él resulta intrascendente'.

Una abundante jurisprudencia ha definido de modo muy preciso esta excepción: 'como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídico litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias' (por todas, ss del T.S. de 27.6.86, 11.11.88, 11.12.90, 7.1.92......). Ciertamente, tampoco resulta sencilla esta faceta del recurso. De un lado, porque la escasa jurisprudencia recaída sobre supuestos análogos al que nos ocupa parece decantarse por no apreciar la concurrencia de la excepción, pues, dice la sentencia del T.S. de 19.9.98, 'al acreedor hipotecario sólo le interesa cobrar la cantidad que prestó, resultándole indiferente la persona que haya de efectuarle el pago'; y la sentencia del T.S. de 6.10.94 manifiesta que 'la modificación de la titularidad del inmueble no mengua en lo más mínimo los derechos del tercero hipotecante prestamista.....'. Por otra parte, no resulta fácil la cuestión ahora estudiada ya que las peculiaridades de este pleito, muy complejas, desbordan posiblemente cualquier consideración apriorística.

Así las cosas, y en atención a las circunstancias aquí concurrentes, sobradamente explicadas y aun repetidas, nos inclinamos por considerar que la demandada 'Caja Navarra' sí tenía interés en el resultado del litigio, aun gozando de la mejor protección registral. En efecto, de prosperar la demanda rectora, como a la postre lo ha sido, la acreedora hipotecaria podría verse ante una finca, la gravada, que pasaría a ser de nuevo patrimonio de DIRECCION001 , sociedad esta que, por cierto, está disuelta de pleno derecho (folio 1390); ante una deudora hipotecaria, ' DIRECCION002 .', cuyo acto constitutivo sería nulo, y ante una avalista, 'Jealser S.A.', conminada a perder sus derechos arrendaticios; además, se vería inmersa en un periodo liquidatorio conviviendo con otros acreedores (la actora) y con los problemas de una hipotética poseedora de buena fe......En estas condiciones, es razonable sostener el interés legítimo de la acreedora hipotecaria en oponerse a la ineficacia sobrevenida o en cadena que hemos analizado, y en defender la situación más apacible, aparentemente, que le ofrecían ' DIRECCION002 .' y 'Jealser S.A.'.

Todas estas concretas razones, en definitiva, nos llevan a acoger también este submotivo deducido por la parte actora.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia, en lo concerniente a la acción dirigida contra 'Jealser S.A.', se rigen por lo prevenido en el art. 523.1 LEC.

Por lo que se refiere a la pretensión entablada contra 'Caja Navarra', las peculiares circunstancias explicadas en el anterior fundamento de derecho, e incluso las características del suplico de la demanda en este punto, nos obligan a apartarnos del criterio del vencimiento objetivo, por lo que no hacemos pronunciamiento especial sobre ellas.

Las costas de la apelación se atendrán a lo prevenido en el art. 710.2 LEC.

Las costas de esta casación, y los depósitos constituidos, seguirán el cauce marcado por el art. 1715.2 y 3 LEC.

SÉPTIMO.- Como epílogo de esta sentencia, debemos consignar que en todo momento hemos aplicado la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por mor de lo establecido en la disposición transitoria cuarta de la nueva Ley adjetiva (Ley 1/2000).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación foral (nº 26/00) formulado por el procurador don Alberto Miramón Gómara, en la representación que tiene acreditada, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª) el día 30 de marzo de 2000 (rollo de apelación 20/99) en el juicio de menor cuantía 520/97 del Juzgado de lª Instancia nº 7 de Pamplona; y condenamos a esta parte recurrente al pago de las costas de su recurso de casación y a la pérdida del depósito constituido por ella.

Asimismo, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación foral interpuesto por el procurador don José Luis Beunza y Arboniés, en la representación que tiene acreditada, contra la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sentencia que casamos y anulamos; y con revocación parcial de la sentencia dictada por el expresado Juzgado de 1ª Instancia el día 20 de octubre de 1998, debemos sustituir el antepenúltimo párrafo de su fallo por los siguientes:

Se declara asimismo la nulidad del contrato de arrendamiento suscrito el día 1 de diciembre de 1994 por las entidades ' DIRECCION002 .' y 'Jealser S.A.' sobre la finca en cuestión; con imposición de costas a 'Jealser S.A.', por estimarse la demanda frente a ella.

Se declara también que la entidad 'Caja Navarra' debe estar y pasar por los pronunciamientos antes referidos, sin que la hipoteca constituida a su favor y descrita a lo largo del pleito se vea afectada por las anteriores nulidades, al estar amparada por el art. 34 de la Ley Hipotecaria; en razón de ello, la inscripción registral de la hipoteca se mantiene íntegramente. Sin declaración especial en materia de costas, no obstante estimarse la demanda en este particular.

Confirmamos todos los demás pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia.

Las costas de la segunda instancia estarán a cargo de los respectivos apelantes, a excepción de las causadas por el recurso de la parte actora, sobre las que no se hace condena expresa.

No hacemos declaración especial sobre las costas del recurso de casación deducido por la parte actora, a quien además se le devolverá el depósito constituido.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos y rollo de apelación a la Sala de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el dia de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente. Unase a los autos certificación literal de la misma y archívese el original. Doy fe en Pamplona a veinticinco de enero de dos mil uno.