Sentencia Civil Nº 1/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 489/2007 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 489/2007-B

JUICIO ORDINARIO Nº 510/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SANT BOI LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 1/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 510/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de LLobregat, a instancia de Dª Flora , representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Buitrago Hijano y defendida por el Letrado D. Joan Ribalta, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE SANT BOI DE LLOBREGAT, representada por la Procuradora Dª Laura López Tornero y dirigida por la Letrada Dª Mª Carmen Medina Hijano; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda formulada por el Procurador D. David Gómez Codina en nombre y representación de Dª Flora contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 / NUM001 de Sant Boi de LLobregar y; en consecuencia se absuelve a la demandada de los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DOCE DE DICIEMBRE ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Flora la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda en la que solicitaba, como en el presente recurso, la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de la comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Sant Boi de Llobregat, por considerar que no se adoptó con el quorum necesario, al no haber asistido a la Junta y por tanto, votado, las 3/5 partes del total de los propietarios, que representan las 3/5 partes de las cuotas de participación, pues el Presidente no comunicó ni exhibió las delegaciones de cinco copropietarios, quienes según consta en posterior comunicación, votaron con posterioridad, ratificando simplemente, el acuerdo.

Para el caso de que se considere que el acuerdo se adoptó por mayoría simple, solicita que se la exonere del pago del coste de la instalación y posterior cuota de conservación del ascensor.

Y con carácter subsidiario, se declare el derecho de la Sra. Flora a ser indemnizada por la Comunidad demandada, por los daños y perjuicios que se le causen a raíz de la instalación del ascensor, perjuicios que deberán ser valorados en ejecución de sentencia.

La sentencia recurrida ha desestimado tales peticiones, y ha impuesto las costas de la primera instancia procedimental a la actora.

La demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida. Aduce en su escrito de oposición al recurso que las delegaciones al Presidente de los cinco vecinos ausentes a la Junta, reconocidas por éstos, se habían otorgado con anterioridad al día señalado para la Junta, en la que se informó de la existencia de tales delegaciones. Se adoptó la decisión de instalar un ascensor por la necesidad imperante de un acceso digno a los vecinos mayores de 70 años que allí viven. Que el patio en el que se va a instalar el ascensor es de titularidad común, y que no es posible conocer si los daños y perjuicios alegados de contrario se producirán y su valoración en este momento.

SEGUNDO.- El articulo 17 de la LPH contempla tres posibles mayorías, la unanimidad, la mayoría de 3/5 y la simple mayoría.

La unanimidad está pensada solo para la validez de los acuerdos comunitarios que supongan "...acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.".

Cuando se trata de "establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos,", no es necesaria la unanimidad sino que se "...requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.". Es decir que en principio, para la instalación de ascensor sería suficiente la mayoría de 3/5 partes de los propietarios referidos.

El mismo art. 17 LPH señala que "La realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.". Por tanto se establece un tercer régimen de mayoría simple, de manera que será suficiente los votos de la mitad de los propietarios mas uno, que representen la mitad de las cuotas, para que el acuerdo sea valido. Estos acuerdos deben referirse a la supresión de barreras arquitectónicas, y es evidente que la instalación de un ascensor, según los casos, puede suponer una supresión de barrera arquitectónica.

La reciente jurisprudencia en esta materia, considera que la instalación de un ascensor "ex novo" en un edificio que no tenía, no es una simple mejora, sino que puede llegar a ser una necesidad en los casos en que viven en el edificio personas con minusvalía, a los que se asimilan las personas de mas de 70 años, pues por razones físicas les dificulta la movilidad por el edificio.

La LPH, en su artículo 17.1, párrafo tercero , prevé que cuando la instalación de un ascensor, traiga causa de la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso a personas afectas a minusvalías, previsión esta consecuencia directa de la adaptación de la Ley 48/1960, de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal a la realidad social de los tiempos, y consecuencia así mismo directa de las previsiones de la Ley 2/1988, de 23 de febrero que introduce en la Ley 3/1990, de 21 de junio , como consecuencia de la atención que ineludiblemente había de prestarse a lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 de abril de Integración Social de los Minusválidos y de las previsiones contenidas en el Título IX, Sección 10, sobre Movilidad y Barreras Arquitectónicas, que desarrolla uno de los aspectos programáticos que consagra el art. 49 de la Constitución relativo a la política de solidaridad que han de observar los poderes públicos previniendo, tratando, rehabilitando e integrando a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en lo que requiera su igualdad con los demás ciudadanos, termino de minusvalía que debe interpretarse con arreglo a la Ley 15/1995, de 30 de mayo sobre limites del dominio sobre inmuebles, para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, en cuyo artículo 3.2 establece que los derechos que la ley reconoce a las personas con minusvalía podrán ejercitarse por los mayores de 70 años, sin que sea necesario que acrediten su discapacidad con certificado de minusvalía, supuesto que es el que concurre en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

Consta pues, cumplido el quorum de mayoría de propietarios, pues se ha acreditado, siendo un hecho notorio y conocido por la actora, tal como reconoce en su interrogatorio, que en la finca viven al menos tres personas de edades que superan los 70 años. Tres de los testigos en el acto del juicio, manifestaron que tenían mas de 70 años, y que llevaban tiempo pidiendo se instalara un ascensor.

La sentencia de primera instancia añade con acierto, que, por si no fuera suficiente la acreditación del anterior criterio de "quorums" ha quedado acreditado en el presente caso que se ha cumplido también el quorum de los 3/5 previsto en el referido art. 17 LPH, ya que votaron a favor de la instalación del ascensor 14 personas y 2 en contra, pues se ha acreditado que cinco propietarios delegaron el voto al entonces Presidente, tal como consta en los documentos acompañados, (F. 88 y 89 de las actuaciones), reconocidos por los testigos firmantes, en el acto de la Vista, como asimismo consta anotado al margen del Acta de la Junta de fecha 6 de marzo de 2006.

No es de aplicación no obstante así se indique en la sentencia recurrida, el régimen que sobre esta materia establece el art. 553.25, apartado 5 letra a) del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña que entró en vigor el día 1 de julio de 2006, según consta en su Disposición Final, pues la demanda se presentó el día 6 de junio de 2006 .

El acuerdo por tanto es plenamente válido, tal como ha razonado con acierto el Juzgador "a quo", de manera que debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto a este extremo.

TERCERO.- Respecto de la obligación de la actora al pago de los gastos de instalación del ascensor y posterior cuota de conservación del ascensor, debe atenderse a lo que dispone el art. 9,1 e) y el apartado 2 del mismo artículo. No es de aplicación en este caso el art. 11,2 de la LPH que se refiere a innovaciones "no exigibles", siendo la instalación del ascensor en este caso exigible por la existencia de vecinos que superan la edad de 70 años, como se ha razonado en esta sentencia.

La Ley de Propiedad Horizontal consagra el principio general de contribución de cada propietario al pago de los gastos generales, cuando establece en su art. 9 la obligación de cada propietario de "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidad que no sean susceptibles de individualización". Y en su párrafo final añade "para la aplicación de las reglas precedentes, se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes".

Es evidente que los ascensores son elementos comunes y por tanto pertenece en copropiedad a todos los titulares, entre los que se incluye la actora, debiéndose atender a que la instalación de un ascensor en la finca incrementa el valor del edificio, y por tanto, también la propiedad de la actora se verá incrementada. Es criterio consolidado del Tribunal Supremo, el consistente en que "los gastos de sustitución o instalación de elementos comunes, afectan al conjunto del edificio y, quiérase o no por la hoy actora, producen un incremento de valor que beneficia a todos los titulares inmobiliarios de la finca.

Debe por tanto confirmarse la sentencia también en cuanto a este extremo, debiendo la Sra. Flora asumir el pago tanto de los gastos de la instalación del ascensor como de su mantenimiento.

CUARTO.- En cuanto a la petición de indemnización solicitada por la actora por los daños y perjuicios que le ocasionará la instalación del ascensor, y que dicha cuantía se determine en ejecución de sentencia, debe asimismo ser desestimada esta petición, confirmando la resolución del Juzgador "a quo".

El ascensor se va a instalar en el patio de luces del edificio, que es elemento común, aunque lo utilizaba la Sra, Flora . Se ha acreditado que el patio tenía acceso solo desde la vivienda de la actora, quien tenía allí instalados su caldera, un lavadero etc., lo que no implica que tal habitáculo fuera de su propiedad o tuviera reconocido un uso privativo, de manera que recuperarlo la comunidad de propietarios para su uso común no puede considerarse un perjuicio indemnizable para la Sra. Flora que lo ha utilizado durante varios años de forma gratuita.

En cuanto a los perjuicios referidos a pérdida de luces o vistas, ruidos, etc, considera esta Sala que la Sra. Flora no va a verse afectada en mayor medida que los demás propietarios, pues si bien es cierto que se reducen sus luces y vistas o puede causarse algún ruido, en la misma forma se verán reducidas las luces y vistas de las demás viviendas, pues tienen ventanas que dan al mismo patio de luces, y el ascensor producirá el mismo ruido que percibirán los demás propietario. Ello no obstante las ventanas de la vivienda de la actora siguen ventilando y recibiendo luz, sin que se considere en este momento que el ruido producido será mayor en la vivienda de la actora que en las demás viviendas, pues dependerá del modelo de ascensor que se elija, ya que puede instalarse un ascensor hidráulico, tal como manifestó el testigo Sr. Marcos, y realizarse las reparaciones a través del hueco del ascensor, sin molestias para los usuarios de la vivienda de la actora.

No puede, tal como dijo el Juez de 1ª Instancia en la resolución recurrida, conocerse de antemano los perjuicios, previstos en el art. 9,1 ,c) que se van a producir a la actora por la futura instalación del ascensor, sin que la Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 219 , permita una condena en sentencia con reserva de liquidación en la ejecución. En materia de daños y perjuicios es exigible la prueba de su realidad, y además la de su cuantía, siendo la cuestión de la existencia de daños y perjuicios, una cuestión de hecho, que exige la prueba de su entidad y cuantía, para que la indemnización sea procedente de conformidad a reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (SS de 3 de julio de 1986, 24 de octubre de 1986 y 22 de junio de 1989 ) correspondiendo a una realidad (SS de 20 de noviembre de 1975 y 13 de abril de 1988 ).

QUINTO.- El recurso planteado por la recurrente por la imposición de costas de la primera instancia, alegando que se trataba el caso enjuiciado de una cuestión jurídica compleja, no va a prosperar en esta alzada, pues no considera esta Sala que existan dudas de hecho o de derecho que hagan ceder ante la regla del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que determina la imposición de costas para la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que debe mantenerse este pronunciamiento de la sentencia.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva la expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Flora contra la sentencia dictada en fecha nueve de febrero de dos mil siete por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.