Sentencia Civil Nº 1/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 1.

EXCMO SR. PRESIDENTE

EXCMO. SR. D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

Asunto Civil 3/2009

Dimanante de Ejecutoria Penal 25/01 de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª

Ponente: Sr. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

En la ciudad de Granada, a veintiseis de junio de dos mil nueve

La Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -asunto 3/09- los autos del incidente de Tercería de dominio 1.25/2001-JR dimanante de la Ejecutoria Penal nº 25/2001 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, seguido en virtud de demanda de D. Camilo y Dña Guillerma contra Don Domingo , Don Evaristo , Dña Melisa , Dña Pura , D. Gustavo y Dña Susana .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, se dictó auto en fecha 13 de marzo de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda de Tercería de Dominio interpuesta por el Procurador Sr. Franco Navajas en nombre y representación de D. Camilo y Dña Guillerma , y en consecuencia absuelvo de las peticiones contenidas en la misma a los demandados, acordando alzar la suspensión del embargo trabadoy continuar con el procedimiento de ejecución; con expresa imposición de las costas de este procedimiento incidental a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal, se personaron los apelados bajo la representación del Procurador Sr. García-Valdecasas Conde, y los apelantes bajo la representación del Procurador Sr. Alvira Lechuz; y oído el Ministerio Fiscal sobre la competencia funcional de la Sala, no habiéndose propuesto por las partes prueba, ni aportado nuevos documentos, y no habiéndose solicitado la celebración de vista, ni pareciendo necesaria a la Sala, quedaron los autos para deliberación y fallo.

Ha sido Ponente el el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- La vivienda de la que una cuota de un cincuenta por ciento correspondiente a D. Nemesio ha sido embargada en la Ejecutoria Penal nº 25/2001 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba fue objeto de un contrato de 1 de septiembre de 1997 de arrendamiento con opción de compra suscrito entre D. Nemesio , que se presentó como propietario único propietario de la misma, y Don Camilo . Dentro del plazo previsto en dicho contrato, Don Camilo y su esposa Doña Guillerma ejercitaron por medio de requerimiento notarial su derecho de opción, sin que conste que desde entonces hayan pagado el precio previsto, y sin que se haya otorgado la escritura pública de compraventa.

Los demandantes se consideran propietarios de la vivienda habida cuenta de que el tempestivo ejercicio de la opción de compra equivale a la pefección del contrato de compraventa, y de que a partir de su ejercicio se produjo la tradición, al pasar de poseer como arrendatarios a hacerlo 'en concepto de dueño' (dejaron de pagar la renta).

La demanda fue desestimada por el auto dictado por el Magistrado Presidente, en atención a que, al tratarse de un bien adquirido por Don Nemesio y Doña Clara (cónyuges separados judicialmente, que convivían al tiempo de la adquisición, pero que no regularizaron judicialmente su reconciliación y que, por tanto, se hallaban sujetos al régimen de separación de bienes) en régimen de comunidad ordinaria pro indiviso, era precisa para la validez y eficacia del contrato de opción (acto de carácter dispositivo) el consentimiento de ambos; y al no declarar probado que mediase consentimiento previo ni posterior, expreso ni tácito, de Doña Clara , dicho contrato de opción había de calificarse como nulo, o al menos sin eficacia desde el punto de vista de la transmisión del dominio sobre la vivienda, sin perjuicio de las obligaciones que válidamente se considerasen contraídas a título personal por Don Nemesio .

Segundo.- Varios son los puntos sobre los que hay que pronunciarse a fin de determinar si el ejercicio tempestivo del derecho de opción por los demandantes comportó su adquisición de la propiedad sobre la vivienda litigiosa. En primer lugar, si conforme a una valoración razonable de la prueba practicada puede concluirse que Doña Clara consintió, al menos tácitamente, el negocio dispositivo; en segundo lugar si, aun partiendo de la premisa de su falta de consentimiento, la consecuencia habría de ser la nulidad o la mera anulabilidad, en cuyo caso, al no haber sido ejercitada la acción de nulidad por sus herederos (ahora demandados) dentro del plazo previsto por el artículo 1.301 CC ., el contrato de opción habría quedado sanado del defecto de que adolecía; y por último, si aún debiéndose de considerar nulo o ineficaz el contrato de opción respecto de la vivienda en su totalidad, es o no eficaz la enajenación de la cuota correspondiente al copropietario que sí prestó consentimiento (D. Nemesio ), que es precisamente la cuota que ha resultado embargada.

Tercero.- La Sala hace suya la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Presidente en el auto recurrido por cuanto, aunque no resulte 'imposible' que Doña Clara hubiese estado presente en el acto de la firma del contrato de 1 de septiembre de 1997, lo cierto es que la prueba de ese hecho correspondía a los actores, y no es irrazonable considerarlo insuficientemente probado por los argumentos que se exponen en el auto recurrido: en efecto, Don Domingo así lo dijo al ser interrogado en el juicio oral, pero su testimonio ha de calificarse como impreciso en lo que aquí importa, pues ni siquiera reconoció ser consciente de que en tal contrato se incluía la concesión del derecho de opción. La presencia de la esposa queda en una mera alegación de parte no probada: el hecho de que no conste su firma en el contrato, y que se defina la vivienda como de propiedad exclusiva del Sr. Domingo , es mucho más elocuente de la ausencia de la Sra. Clara que la simple afirmación del testigo, pues no se ha vislumbrado ninguna razón que justifique que, estando presente, y habiendo intervenido abogado en la redacción del contrato, se omita la firma de quien a todas luces tenía que prestar su consentimiento para la plena eficacia del contrato de opción.

Tampoco puede considerarse probado un conocimiento posterior de la Sra. Clara del derecho de opción concedido, pues la constancia de que el piso venía siendo poseído por los demandantes y de que estos pagaban renta sólo es indicio de su conocimiento del contrato de arrendamiento, y no de un acto de carácter dispositivo que no puede presumirse.

Por lo que se refiere al alegado consentimiento de los herederos, basta con decir que el reconocimiento por alguno de ellos de que se entró en conversaciones con los ahora recurrentes a fin de renegociar el precio, es un dato que avala precisamente esa falta de consentimiento, pues únicamente tiene sentido esa renegociación si se parte de la ineficacia del contrato de opción en el que se fijó en términos vinculantes un precio concreto.

Cuarto.- La vivienda no tenía carácter ganancial, pues la sociedad de gananciales quedó extinguida ipso iure por la separación judicial de los cónyuges, por lo que los actos de adquisición conjunta de los cónyuges separados, a partir de ese momento, constituyen una comunidad ordinaria por cuotas sobre el bien adquirido. En ningún argumento jurídico puede apoyarse el carácter ganancial del mismo: el hecho de que los cónyuges se hubiesen reconciliado y convivieran juntos no hace revivir la sociedad de gananciales extinta, siendo el de separación el régimen económico matrimonial por el que se regían sus relaciones patrimoniales. En consecuencia, la constancia registral de tratarse de un bien ganancial sólo puede calificarse como una inexactitud del Registro de la Propiedad.

No pueden, desde luego, los adquirentes invocar a su favor el artículo 34 de la Ley Hipotecaria a fin de instar la aplicación del régimen de impugnación propio de la venta de un bien ganancial por parte de uno de los cónyuges (más favorable para sus intereses, puesto que requeriría el ejercicio de la acción de nulidad en el plazo del artículo 1.301 CC ., que habría ya transcurrido al tiempo de interposición de la demanda de tercería), y ello por dos razones: en primer lugar, porque los adquirentes no han inscrito su adquisición en el Registro, lo que comporta la falta de uno de los requisitos establecidos por el artículo 34 LH para gozar plenamente de la condición de tercero hipotecario; y, sobre todo (pues al anterior argumento podría oponerse la existencia de una sólida corriente doctrinal que considera que la fe pública registral despliega sus efectos por el solo hecho de la confianza de buena fe en el Registro de la Propiedad y la adquisición a título oneroso, siendo la inscripción del derecho del adquirente una formalidad no determinante de la vigencia de la adquisición siempre que el conflicto no se plantee con otro causahabiente del mismo enajenante que sí hubiere inscrito), porque de ninguna manera puede afirmarse que los demandantes terceristas hubiesen depositado confianza en el Registro, pues si en éste constaba el bien como ganancial, en el contrato firmado por Don Camilo quedó descrito como de propiedad exclusiva de don Domingo : no confió, pues, en el Registro, sino en la meras manifestaciones de Don Domingo .

Quinto.- Es cierto, por otro lado, que el artículo 1.322 CC . (del que se deriva la anulabilidad y no la nulidad del acto dispositivo realizado por un cónyuge cuando 'la ley' requiera el consentimiento de ambos) está incluido en el capítulo primero (Disposiciones generales) del Título III del Libro IV del Código Civil, y por tanto parece referido no sólo al régimen de sociedad de gananciales, sino a cualquier otro. Podría, pues, sostenerse, que incluso en el caso de bienes comunes, en régimen de comunidad pro indiviso, si los comuneros son cónyuges, el régimen de impugnación no es el general del artículo 397 CC ., sino el que de modo especial se contempla para tal caso en el artículo 1.322 CC .

Tal interpretación no puede considerarse del todo irrazonable, pues es cierto que existiendo una especial comunidad de intereses y un principio de mayor flexibilidad en la gestión patrimonial en contemplación a la convivencia familiar, no parece que el carácter ganancial o común del bien transmitido deba condicionar su régimen de impugnación. Caben dudas, pues, sobre si cuando el artículo 1.322 CC . hace referencia a que 'la ley' requiera el consentimiento de ambos, se está refiriendo a las normas reguladoras del régimen económico matrimonial (cualquiera que sea), o si se trata de la ley en general, incluyendo, por tanto, el propio artículo 397 CC .

La duda, sin embargo, parece resuelta por el Tribunal Supremo.

En efecto, la STS de 19 de noviembre de 1997 aclara que 'el artículo 1.322 es aplicable exclusivamente al régimen de gananciales y además es reiterativo de de lo dispuesto con carácter general en el artículo 1.375 y reitera, para los actos de disposición a título oneroso, lo que dispone el artículo 1.377 (...). No es aplicable al matrimonio en régimen de separación de bienes, en el que la ley no requiere nunca que, para un acto de administración o disposición de bienes, uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro'. Dicho de otro modo, el artículo 397 no estaría exigiendo el consentimiento de Dña Clara por su condición de cónyuge, sino exclusivamente por su condición de coprietaria, por lo que no se estaría en el ámbito de aplicación del artículo 1.322 CC .

Este criterio ha sido confirmado más recientemente por la STS de 9 de mayo de 2007 , que excluyó expresamente la aplicación del artículo 1.301 CC en el caso de un bien postganancial del que eran copropietarios dos cónyuges y aplicó el régimen de impugnación propio de la venta de un bien común por uno solo de los comuneros.

Debe, pues, concluirse que el régimen de ineficacia del contrato de opción de compra no es el de la anulabilidad, y que en efecto los demandados podían alegar tal ineficacia por vía de excepción sin que a tal efecto resulte aplicable el plazo del artículo 1.301 CC .

Sexto.- Todavía cabe plantearse si la ineficacia derivada de la falta de consentimiento del comunero comporta la ineficacia de todo el acto transmisivo, o si es posible conservar su eficacia parcial en la medida de la cuota del enajenante.

A tal efecto, podría postularse una suerte de descomposición ideal del acto de disposición, como de cosa parcialmente propia (un cincuenta por ciento) y parcialmente ajeno (el cincuenta por ciento correspondiente al comunero que no presta el consentimiento), y la idea de que la venta o contrato transmisivo de cosa ajena no es 'nulo', sino válido desde el punto obligacional, aunque ineficaz (parcialmente) como título para la transmsión de la propiedad de la cosa, por falta de legitimación o poder de disposición del tradens, quien resultaría obligado por el contrato a adquirir la cuota ajena para entregarla al accipiens. De seguirse esta tesis, la tercería de dominio habría de ser estimada, por cuanto lo embargado fue precisamente la cuota de propiedad del tradens (D. Domingo ), que habría sido válidamente vendida y eficazmente transmitida a los demandantes.

Desde luego, la ineficacia del contrato de opción litigioso no puede calificarse como de nulidad por falta de consentimiento, como elemento esencial del contrato (art. 1.261 CC ). No es que no haya consentimiento, sino que quien lo ha prestado carecía de poder de disposición sobre la totalidad de la vivienda enajenada, y es bien sabido que, por más que la jurisprudencia no siempre se ha visto obligada a distinguir la nulidad del contrato de la ineficacia de la transmisión, el poder de disposición sobre la cosa no es un elemento esencial del contrato, por cuanto, como es sabido, es perfectamente válida (obligacionalmente) la venta de cosa ajena, sin perjuicio de las consecuencias (estrictamente contractuales) derivadas del hecho de que no pueda transmitirse después la propiedad de la cosa vendida, y sirviendo igualmente, desde luego tal contrato como justo título para una adquisición por usucapión o prescripción ordinaria, por ser 'verdadero y válido' (art. 1953 CC ) si se diera además el requisito de la buena fe.

Pero lo cierto es que el objeto del contrato de opción, en cuya contemplación se fijó el precio, fue la vivienda en sí misma, y no es correcta la aplicación del instituto de la conversión del negocio jurídico cuando precisa una alteración de los elementos esenciales: bastaría con considerar que no cabe presumir que quien está interesado en adquirir un bien, lo esté también en adquirir una cuota del mismo; o que de ninguna manera puede considerarse que el valor (precio) de una cuota de un cincuenta por ciento corresponda o equivalga a un cincuenta por ciento del precio del bien.

En todo caso, la jurisprudencia ha desautorizado de manera reiterada y constante el criterio expuesto.

Así, la STS 19 de diciembre de 1985 , dijo con claridad que en caso de venta por un comunero de la cosa común, no puede subsistir el contrato parcialmente respecto a la cuota del comunero vendedor, porque el objeto de la compraventa fue la cosa entera, y fue ese objeto sobre el que recayó el consentimiento de las partes. El mismo criterio es expuesto y aplicado en las SSTS 8 julio 1988, 25 junio 1990, 23 octubre 1990, 30 junio 1993 y 13 de noviembre de 2001. Muy recientemente, la STS de 21 de abril de 2009 confirma en realidad el mismo criterio, pues si admitió la validez parcial de la venta refiriéndola a la parte de la enajenante, fue porque la Audiencia Provincial había dejado establecido (contra el criterio del Juzgado) que el objeto del contrato no era indefectiblemente la totalidad del inmueble, ya que se contemplaba en el mismo contrato la obligación de la enajenante de conseguir la aceptación del esposo, y por tanto la eventualidad de no conseguirlo (pese a lo cual la enajenante recibió arras penitenciales). En el presente caso, en cambio, es claro que el objeto del contrato lo constituyó la vivienda en su totalidad, por lo que no cabe, al margen o contra la voluntad de las partes, referir los requisitos de validez y eficacia a un objeto distinto, cual es una cuota de copropiedad sobre el mismo.

Séptimo.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , procede la condena a los recurrentes al pago de las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dicta el siguiente

Fallo

Que debe desestimar y desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Camilo y Doña Guillerma contra el auto de 13 de marzo de 2009 del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, confirmando su parte dispositiva y con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes.

Así por esta sentencia, que no es firme, por caber contra la misma recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, ambos ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberán prepararse en el plazo de cinco días desde la notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.