Sentencia Civil Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 808/2009 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo no: 808/2009

Asunto: Juicio Ordinario número 489/2005

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. Tres de Telde

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Ricardo Moyano García

MAGISTRADOS: Don Ildefonso Quesada Padrón

Don Francisco Javier Morales Mirat

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintitrés de diciembre del ano dos mil once.

VISTAS por la Sección 3a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no Tres de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario número 489/2005) seguidos a instancia de DE REGANTES ' DIRECCION000 ', parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Bernardo Rodríguez Cabrera y asistida por el Letrado Don Rafael Hernández Martín, contra DON Romulo , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Manuel de León Corujo y asistida por el Letrado Don Roberto Orive Montesdeoca, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Ildefonso Quesada Padrón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Tres de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dna. Concepción Sánchez Macías, que actúa en nombre y representación de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 contra D. Romulo , representado por la Procuradora Dna. Hilda Doreste Castellano, debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Romulo de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costa a la actora, por ser así de justicia.».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha veintisiete de febrero del ano dos mil nueve , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día que consta en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso, salvo en cuanto a los plazos dado el cúmulo de trabajo existente, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la resolución de la juzgadora a quo alegando en el correspondiente escrito por el que interpuso el recurso de apelación (folios 226-227) discrepando de la valoración de la prueba practicada e autos al interpretar el texto de la escritura que sirve de base a la recurrente como título de propiedad, así como por la interpretación de la pericial practicada y de la testifical. Así, en cuanto al primer extremo aduce que del propio texto de la escritura pública se desprende que quedaban relacionados la venta de los subsuelos de determinadas fincas y posteriormente después de realizar la aclaración previa de que se transmiten también los derechos de superficie de determinadas se incluye la posibilidad de crear un camino para acceso y uso exclusivo de la Comunidad que se creaba, por tanto incluida con posterioridad a los derechos de Superficie transmitidos no es lógico ni cabe interpretar que tan sólo se transmitía el subsuelo de lo que ocupa el camino o acceso.

Senala en la alegación tercera que 'Fundada la titularidad y la creación del acceso por la Comunidad de aguas en el ano 1.949 es con posterioridad y concretamente en el ano 1989 se le transmite al ahora demandado. Ni antes ni en momento alguno por parte del Sr. Severiano se le modificó el Lindero naciente razón única y exclusiva por la que dicho camino Registralmente viene formando parte de la finca titularidad del demandado, pero a todas luces resulta visible que construido por la Comunidad de Aguas no debió incluirse en sus linderos y mucho menos debe servir ello para entender que por no haberse modificado por Don. Severiano al momento de la transmisión al ahora demandado debe entenderse como titularidad del mismo, máxime cuando por la documental que se acompanó a nuestro escrito de demanda se acredita la existencia de otros accesos o salidas de las fincas del demandado a camino público o carretera, en peor estado que el que ha sido creado y cuidado por la comunidad pero que resulta ser consecuencia directa del actuar del demandado.'.

En la alegación cuarta senala que de la documental que acompanó con la demanda se evidencia las diferentes entradas y accesos que la finca titularizada del demandado posee, acreditándose además con las fotos aéreas que la finca del demandado anteriormente poseía otros accesos, y que el que ahora se discute fue siempre de uso exclusivo de la recurrente, así como que del Perito y de la prueba testifical se evidencia que tales accesos se hallan en la zona y que si se hallan cerrados o en desuso es como consecuencia del actuar del demandado pero no que los mismos resulten intransitables, pues todos ellos lindan y tienen acceso por Camino Público.

En la alegación quinta senala que 'En consecuencia, y dado que en la enumeración practicada en las escrituras de los suelos superficies que se transmitían se incluye la posibilidad de crear y un camino y que no se incluyó dentro de la enumeración que realiza de las fincas o subsuelos, no podemos entender que solo se transmitió el subsuelo del acceso cuando la superficie y va a ser usada con carácter exclusivo por la Comunidad de Aguas. El demandado tenía en uso en aquel entonces otros accesos acreditados mediante documentos aportados y que si bien hoy se hallan intransitables resulta ser ello, consecuencia directa de su actuar, por lo que entendemos acreditada la titularidad sobre tal acceso.'. Por todo ello interesó que se dictase sentencia estimatoria de su recurso y que se condenase al demandado a estar y pasar por lo solicitado en el Petitum de la demanda.

El demandado en el correspondiente trámite se opuso al recurso e interesó su desestimación con la consiguiente imposición de las costas.

SEGUNDO.-Como punto de partida es de indicar que la actora, hoy recurrente, en el suplico de su demanda interesaba que '...se declare la procedencia de la acción negatoria de la Servidumbre que se ejercita, y en consecuencia se condene al demandado a dejar de usar y pasar por el camino o carretera que se sitúa al lindero Naciente de la finca del actor y que une el Pozo con la carretera del Sur de la finca titularidad del actor, para acceder al interior de su finca, debiendo usar para tal fin cualquiera de las entradas privadas o particulares que su finca posee.', senalando como fundamentos jurídicos sustantivos el artículo 348 del C. Civil y el art. 38 de la Ley Hipotecaria .

Consignado lo anterior, del contenido del recurso se desprende la discrepancia de la recurrente con la valoración del material probatorio, siendo de recordar al respecto que tal valoración incumbe al juzgador teniendo en cuenta como punto de partida lo establecido en los artículos 348 y 376 de la Ley de E. Civil en cuanto a los peritos y a los testigos respectivamente, así como el artículo 316 del mismo texto legal sobre el interrogatorio de las partes, tal como se ha senalado por reiterada jurisprudencia, sin que pueda prevalecer frente a tal valoración, objetiva e imparcial, la interesada y subjetiva de las partes, salvo que se pruebe cumplidamente que la misma ha sido irracional, ilógica, arbitraria o contraria a las más elementales reglas de la lógica. A este respecto se ha senalado por la doctrina jurisprudencial que cabe la impugnación de la valoración probatoria, entre otros supuestos, a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 );

b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 );

c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 );

y d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS. 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).

En el presente supuesto, del análisis de la documental, interrogatorio de partes, pericial y testifical, la conclusión a la que ha de llegarse es la misma que la de la juzgadora a quo. El basamento de la recurrente lo constituye la escritura pública del 7.3.1949 otorgada bajo el número 544 del protocolo del notario Sr. Zabaleta Corta, en la que se procedió a una compraventa y a la constitución de la Comunidad de Aguas ' DIRECCION000 '. En tal instrumento público se vendió por D. Severiano los derechos que había a su vez adquirido a un tercero, derechos consistentes en 'los subsuelos de las fincas antes descritas y derechos de superficie de la misma que luego se detalla, por el convenido precio alzado de mil pesetas...', senalándose en la estipulación segunda que 'Esta adquisición la hace el Sr. Severiano , al objeto de perforar un pozo para captación de aguas y construir un estanque para regar las que se extraigan y, además, su correspondiente sala de máquinas y demás accesorios propios de la explotación de dichas aguas y su estanque.'. En la quinta se dice 'Podrá el comprador ocupar de la finca, pero en la parte más alta del terreno en su lado Poniente, el terreno necesario que adquiere desde este acto, para construir un estanque para embalsar las aguas que extraiga del pozo, con la medida superficial necesaria para ello y con arreglo al aforo de dichas aguas'..., y en la séptima se recoge 'Por el lindero del Naciente podrá construir un camino o carretera de tres metros de anchura, para enlasar (sic) el pozo con la carretera del Sur.'. Es de notar que en la nota simple informativa del Registro de la Propiedad número Uno de Telde, aportada por la actora como documento número 3 (folio 32), aparece respecto de las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 , inscripciones causadas el 7.1.1950, tal como consta en el la correspondiente nota registral en la referida escritura pública, que lo inscrito es el subsuelo, sin referencia a la superficie.

Por otra parte Don Severiano , quien intervino igualmente en la escritura del 7.3.49 como dueno de una autorización administrativa para alumbrar aguas en el sitio denominado Las Capellanías, en Telde, trasmitiendo la misma a la Comunidad hoy recurrente, vendió, en unión del albacea de su difunta esposa, en la escritura pública del 6.4.89 (folio 99 al 105) otorgada ante el Notario Sr. Prieto bajo el número 1131 de su protocolo, el suelo o superficie que se describe en la misma al hoy recurrida, finca procedente de una agrupación anterior y de una división material posterior en la que, al igual que en la finca A) de la escritura del ano 1.949 mencionada, se describe como lindero naciente el de 'terrenos de don Higinio y dona Catalina ', sin concreción alguna al camino que se senalaba en la cláusula séptima de la escritura primigenia de 1.949.

De todo ello se desprende, tal como se resolvió en la instancia, la hoy apelante no ha acreditado conforme al art. 38 de la Ley Hipotecaria que sea la titular del suelo en el que se sitúa el camino, lo que además reconoce la recurrente en la alegación tercera de su apelación, pues del tenor de la cláusula séptima de la escritura de 1.949 no se desprende que se le vendiese el terreno correspondiente, lo que sí se expresa claramente en la estipulación quinta; lo que se le concedió fue autorización (podrá, se dice en la tan mencionada escritura) para construir un camino, mas no que se le vendiese el suelo correspondiente, ni que tampoco fuera el mismo para uso exclusivo de la actora, conceptos que son diferentes. Por ello, faltando el requisito previo de la propiedad, no puede prosperar la acción ejercitada

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales, dada la desestimación del recurso, procede imponerlas a la parte apelante conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Espanola, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE REGANTES ' DIRECCION000 ' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no Tres de Telde de fecha veintisiete de febrero del ano dos mil nueve en los autos de Juicio Ordinario número 489/2005, confirmando dicha resolución, con imposición de las costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Quesada Padrón, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.