Sentencia CIVIL Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 495/2016 de 03 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00001/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

N.I.G.07026 42 1 2013 0000910

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2013

Recurrente: Victorio

Procurador: ANA LOPEZ WOODCOCK

Abogado: CELIA CAMARA RAMIS

Recurrido: Lidia

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

Abogado: JOSE FERNANDO NAVARRO BUENAPOSADA

S E N T E N C I A Nº 1

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

D. Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS/AS:

D. Gabriel Oliver Koppen

Dª María del Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a tres enero dos mil diecisiete

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza, bajo el número 152/13, Rollo de Sala número 495/16,entre partes, de una como demandada-apelante D. Victorio,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana López Woodcock y asistido por la Letrada D. Celia Cámara Rámis y, de otra, como parte actora-apelada, Dª Lidia, representada por el Procurador D. José A. Cabot Llambías y defendida por el Letrado D.Fernando Navarro Buenaposada, en los que ha sido designada como magistrada ponente Dª María del Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza, se dictó Sentencia en fecha 1 de julio de 2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Lidia, representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Landánburu Riera , contra Victorio, y acuerdo reconocer la posesión extratabular de la demandada sobre la finca delimitada por la valla perimetral sita en San Antoni de Portmany, FINCA000, sita en la parroquia de San Agustín, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Ibiza, finca NUM000, al folio NUM001 del Libro NUM002, Tomo NUM003 de Sant Antonio de Portmany que adquirió a fin de que se generase módulo adquisitivo del dominio de la citada parte de la finca a favor de Dña Lidia, condeno al demandado a estar y pasar por tal declaración y ordeno allí citado registro al acceso de la demandante con carácter privativo de la propiedad de la finca'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-A través de su demanda,Dª Lidia ejercitó una acción declarativa de dominio frente a D. Victorio respecto a una parte de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm.4 de Ibiza inscrita a nombre del demandado y que la actora sostenía venir poseyendo, sin solución de continuidad con su causante Dª Gregoria, durante el tiempo necesario para adquirirla mediante usucapión.

Tal y como se ha dejado más arriba consignado, la Sentencia dictada estimó su pretensión por entender la Juez de instancia que, a tenor de la prueba practicada, había quedado acreditada la concurrencia de todos los presupuestos, tanto para la prescripción ordinaria como para la extraordinaria.

Frente a la Sentencia dictada, la representación procesal del demandado Sr. Victorio interpone recurso de apelación, interesando que se dicte en esta alzada resolución por la que revocando la dictada en primera instancia, se acuerde la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora, recurso a cuya estimación se ha opuesto la representación procesal de la Sra. Lidia.

SEGUNDO.-En su escrito de recurso el demandado apelante sostiene que la Sentencia apelada es poco comprensible e incongruente, vulnera la prohibición de mutatio libellicausándole indefensión y, además, contiene serios errores de razonamiento al estar en abierta contradicción con la prueba documental aportada a su instancia, sobre la cual, denuncia, nada se dice en la sentencia.

Sin embargo, este Tribunal, una vez ha tomado conocimiento de todo lo actuado, no puede compartir ese parecer.

En primer lugar porque aún siendo cierto que en la Sentencia no se realiza una argumentación extensa ni se ofrece una respuesta pormenorizada al cúmulo de cuestiones que sostuvo la apelante en su estrategia defensiva, habremos de convenir que, con mayor o menor fortuna en su redacción, sí se ofrece en ella una respuesta judicial argumentada en derecho y vinculada a los extremos sometidos por las partes a debate, que es, precisamente de lo que se trata, pues la congruencia de una sentencia se mide por el ajuste del Fallo a lo pedido y, en este sentido, la resolución apelada resulta impecable.

En segundo lugar, porque no es cierto que se haya vulnerado la prohibición demutatio libelli. En este sentido, sostiene la apelante que ante su convincente escrito de contestación a la demanda -por el que, a su entender, quedó de manifiesto que el título de aceptación de la herencia esgrimido por la actora no era hábil para la usucapión ordinaria que pretendía y que tampoco concurrían los requisitos para la usucapión extraordinaria- lo que hizo la actora es alterar de forma sustancial la demanda en el acto de la audiencia previa, mudando en ella - con injusto éxito- la causa de pedir mediante la aportación de un ramo de prueba documental que tenía por objeto introducir hechos nuevos y un nuevo título jurídico consistente en una supuesta compraventa inicial por la Sra. Gregoria de todos los terrenos, ramo de prueba que fue indebidamente admitido por la Juzgadora -pese a haber sido expresamente impugnado por su parte- y que finalmente fue el que se tuvo en cuenta para estimar la demanda.

No podemos estar de acuerdo con tal parecer.

La causa de pedir, pese a la documental introducida en el acto de la audiencia previa, no se alteró en ningún momento, puesto que el título que siguió esgrimiendo la actora para adquirir la propiedad del terreno en cuestión no fue otro que el de la aceptación de la herencia de la Sra. Gregoria, quien en su testamento, por el que la nombraba heredera universal de todos sus bienes, le había legado 'una finca con un edificio en Ibiza'.

La aportación de dicha documental en el acto de la audiencia previa vino determinada, no por la bondad de las conclusiones de la hoy apelante en su escrito de contestación, sino porque en él se puso en cuestión que el título de la actora fuese justo, verdadero y válido, por lo que la actora se vio en la necesidad, tanto de aclarar la 'controversia sucesoria' a la que se aludía en la contestación, como de acreditar determinados extremos relativos al fondo del asunto cuya relevancia sólo se puso de manifiesto a raíz de dicha contestación ( art.265.3 de la LEC), singularmente, con motivo de afirmarse en ella que su causante Dª Gregoria construyó hace más de cuarenta años el chalet que ha heredado invadiendo, sin consentimiento de su titular, parte del terreno de la finca NUM000 y que ese fue el motivo que determinó la construcción del 'muro de privacidad' que rodea parte de la citada parcela desde entonces, lo que no habría evitado, según se decía en la contestación, que durante todos esos años, el demandado y sus antecesores registrales -y no la actora ni su causante- hubieran seguido poseyendo a título de dueños el terreno que quedó extramuros y que es el que reivindicaba con su demanda Dª Lidia.

Resulta evidente que, poniéndose en cuestión en la contestación a la demanda cuestiones relativas al fondo del asunto que afectaban a todos y cada uno de los requisitos necesarios para usucapir, abordando cuestiones que, en principio, no eran de necesaria acreditación por la actora, la documental por ella aportada en la audiencia previa, no supuso en modo alguno una mutación del objeto del proceso, ni una alteración de la causa de pedir, por lo que concordamos con la Juzgadora de instancia en que procedía su admisión, pese a la impugnación formulada por la parte demandada. En este sentido y, en atención a lo que se señala por la recurrente, cabe recordar que la impugnación de documentos no los priva per sede eficacia, sino que su certeza -como aquí ha sucedido- puede resultar de su valoración en relación con los demás elementos probatorios.

Por último, dejando sentado que la imposibilidad de la prescripción ordinaria contra tabulasno es invocable por quien, como el apelante, no ostenta la condición de tercero hipotecario, pues sólo éste último puede atenerse a lo que resulta del registro para excluir la usucapión por quién no aparece en él (según lo así establecido por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2014 por la que se fija la doctrina en relación con la usucapión ' contra tabulas', declarando que en esta materia rige lo dispuesto en el art.36 de la Ley Hipotecaria frente a lo establecido en el art.1949 del Código Civil que ha de considerarse derogado) y dando aquí por reproducida para evitar necesarias reiteraciones la doctrina y Jurisprudencia citadas por las partes y en la Sentencia sobre los requisitos que exige el Código Civil para la prescripción adquisitiva, debemos abordar la verdadera cuestión o motivo que constituye el objeto del recurso y que no es otra que su desencuentro con la valoración que de la prueba practicada ha realizado la Juzgadora de instancia para llegar a la conclusión, que nosotros compartimos, de que con ella ha quedado acreditado que concurren todos y cada uno de los requisitos tanto para la usucapión ordinaria ( art.1957 CC) como para la usucapión extraordinaria ( Art.1959 del CC).

En este sentido, y en relación a la usucapión ordinaria contra tabulas, la actividad probatoria desplegada por la actora, documental y testifical, acredita sin duda alguna que desde el año 1964 hasta la fecha, primero por Dª Gregoria y luego por Dª Lidia, se poseyeron a título de dueño los terrenos que reivindica y que son los que el padre del demandado dejó extramuros cuando decidió delimitar los 1000 m2 efectivos que adquirió de la parcela NUM000 a ruego de su hermana Dª Gregoria porque ésta, que en principio habría gestionado la compra de esa parcela de 2000 m2 y de su colindante la NUM004 de la misma extensión en el año 1962, debido a la normativa vigente en los años sesenta en relación a las inversiones inmobiliarias de extranjeros en España, se veía imposibilitada para registrar a su nombre una propiedad superior a 2000 m2.

Con lo cual, aunque registralmente aparezca que, primero el padre del demandado, luego su madre y finalmente él han sido los titulares de la integridad de la finca NUM000, lo cierto y verdad es que, a pesar del loable esfuerzo argumentativo de la defensa del demandado, no existe ni un solo elemento de prueba que permita siquiera presumir que, en algún momento, hubieran poseído a título de dueños más allá de los 1.000 m2 de la citada finca que quedaron delimitados con la construcción del muro por el padre del demandado, construcción que, como se desprende de la prueba practicada, se llevó a cabo antes de que Dª Gregoria iniciara la construcción del chalet que ha heredado la actora y no a consecuencia de él y a los meros efectos de privacidad sin renuncia alguna al resto de la finca, como se sostiene desde la contestación a la demanda por la parte recurrente.

En este sentido, la declaración del demandado D. Victorio en el plenario fue absolutamente reveladora pues indicó que el muro fue levantado por su padre, antes de que su tía construyera el chalet, para delimitar una zona más segura para su familia, para que no entraran lagartijas porque era una zona salvaje, afirmación ésta última que carece de verosimilitud alguna. Fue su letrado quien le preguntó si la construcción del muro no se hizo para tener más privacidad, contestando el demandado que, más tarde, cuando ya su tía construyó su casa, su padre subió el muro para tener más privacidad, sin que exista indicio alguno de que el citado muro se levantara en dos fases. El propio demandado reconoció pues que la delimitación del terreno se llevó a cabo antes de que Dª Gregoria construyera su ' CASA000' y este hecho fue corroborado por la testifical evacuada por el Sr. Agustín, director de la obra, quien afirmó claramente que cuando empezaron la construcción de la Sra. Gregoria la parcela del hermano -que había construido su chalet (' CASA001') varios años antes- ya estaba totalmente amurallada, afirmando el testigo que el chalet de la Sra. Gregoria se construyó en el centro de susolar y que jamás, visitando como visitaba la obra cada día, oyó queja alguna de nadie sobre su concreta ubicación.

Y lo cierto es que no consta, y correspondía a la demandada acreditarlo, que en ningún momento, antes del fallecimiento de Dª Gregoria se hubiera cuestionado que ésta se extralimitara en la construcción de su casa y en este sentido ¿qué mayor acto inequívoco de afirmación de su condición de propietaria o de poseedora a título de dueña de los terrenos que quedaron extramuros de la finca NUM000 cabía reclamar a la Sra. Gregoria que levantar su casa sobre los mismos? Es imposible encontrar ningún otro acto posesorio en concepto de dueño más determinante que este.

La tesis de la recurrente para rebatir tal cuestión se ciñe a lo que el padre del demandado dejó plasmado en el documento manuscrito de fecha 31.03.1973 que aportó como documento número 3 a su escrito de contestación, en base al cual pretende acreditar que el muro se construyó sólo para dotar de privacidad a la CASA001 por la construcción de la CASA000, sin que supusiera abandono alguno de su derecho dominical sobre los terrenos discutidos.

Sin embargo, la lectura de dicho documento - al parecer un pasaje aislado del libro de visitas de la casa de D. Victorio- evidencia que ello no es así, que el padre del demandado en modo alguno puso en cuestión la ubicación de la casa de su hermana en relación a si ésta se había construido en parte de los terrenos de su propiedad (extralimitándose de la finca NUM004 y abarcando parte de la NUM000 que era de su titularidad registral). En dicho documento el padre del demandado sólo mostraba su descontento por el hecho de que su hermana, teniendo tanto terreno como tenía, hubiera decidido construir su casa tan próxima a la suya propia, por lo que señalaba su intención de que si con el 'muro construido' (por lo tanto, admite que no lo construyó a raíz de la nueva edificación) más la plantación de árboles no conseguía obtener privacidad, vendería su casa. Según se desprende de las fotografías aportadas por ambas partes a la causa el padre del demandado sembró dichos árboles en la parte interior del muro, dentro del perímetro acotado. Si los terrenos que ahora discute hubieran sido suyos, sin duda alguna esa plantación se hubiera realizado en la parte exterior.

Insistimos pues que ni del citado documento, ni de ningún otro medio de prueba que se haya practicado, se desprende que la familia del demandado haya ejercitado en algún momento -entre que se construyó el muro en el año 1973 y el fallecimiento de la causante de la actora en el año 2001- algún acto posesorio inequívoco y excluyente de los íntegros 2.000 m2 de la finca NUM000, habida cuenta de que consta acreditado que quien sufragó los gastos del pozo no fue el padre del demandado como se decía en la contestación a la demanda, sino Dª Gregoria; que según declaró el propio Sr. Victorio , su casa no recibe agua de ese pozo (que además está seco), sino que está conectada al suministro general, teniendo el contador en la fachada, no en los terrenos cuestionados; que no existe indicio alguno de que fuera la familia del demandado la que delimitara sendero alguno en ellos, ni siquiera de que los usara, ni mucho menos de que en algún momento hubieran abordado labores de saneamiento de maleza, tala de ramas, etc., por lo que habrá que concluir que durante más de treinta años la tía del demandado, causante de la actora, poseyó con buena fe, justo título y de forma pública, pacífica e ininterrumpida la mitad de la parcela NUM000, la que quedó en el exterior del muro construido por D. Victorio, por lo que a la actora ni siquiera le hacía falta acudir a lo dispuesto en el artículo 1960.1 del CC para completar el tiempo necesario para prescribir adquisitivamente el terreno cuestionado.

Pero es que además, ninguna virtualidad cabe otorgar al documento número 5 acompañado con la contestación a la demanda que, según se alega por la recurrente, se trataría de 'una denuncia' que en el año 2001 interpuso el demandado contra la hoy actora negándole cualquier derecho de propiedad o posesorio no sólo sobre la mitad de la parcela NUM000 sino también sobre la integridad de la NUM004. Dicho documento que, como sostiene la representación de la actora, no se trata en realidad de una denuncia, antes al contrario, solo acredita el malestar del demandado y de su familia al enterarse de que su tía no había testado a su favor, impidiendo a la demandante tomar posesión de su herencia.

De lo hasta aquí expuesto pues, se deduce que -como ya hemos indicado- no podamos compartir los prolijos argumentos del recurrente en orden a poner de manifiesto lo que identificaba como errores de razonamiento de la Juzgadora de instancia adoptados al margen y en abierta contravención con la prueba documental, literosuficiente y válidamente incorporada a autos a su instancia.

Dicha prueba, que entendemos ha sido valorada en la instancia sin indicio de arbitrariedad alguna, de forma lógica y racional aunque no se haya detallado en exceso, lo único que acredita es que el demandado y sus causantes han sido los titulares registrales (que no reales) de la integridad de la finca NUM000 desde que los hermanos Victorio Gregoria, decidieran elevar a público el acuerdo verbal que habían alcanzado sobre el reparto de esa parcela y la colindante NUM004 al objeto de burlar la legislación sobre inversión extranjera en inmuebles vigente en aquella fecha, acuerdo verbal que, según lo actuado, cabe establecer que consistía en que cada uno de ellos escrituraba una finca de 2000 m2 a su favor pero en realidad, D. Victorio adquiría sólo 1000 m2 de la finca NUM000 (de ahí la construcción del muro) y Dª Gregoria, los restantes 3.000 m2, esto es, la integridad de la parcela NUM004 y la mitad de la NUM000 (de ahí que ésta construyera su casa en terreno de ambas parcelaciones, sin haber sido inquietada nunca por tal motivo), con el compromiso del hermano de escriturar en un futuro a favor de Dª Gregoria los restantes 1.000 m2, compromiso que consta que el padre del demandado no cumplió antes de su fallecimiento, y que los sucesivos titulares registrales de la finca NUM000 tampoco cumplieron ante las expectativas hereditarias que albergaban respecto del patrimonio de la Sra. Gregoria, expectativas que se vieron definitivamente frustradas tras un largo contenciosos hereditario con ocasión del dictado del Auto de fecha 30.01.2009 por la Sala 7ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de Essen.

Por todo lo expuesto, consideramos, como ya hemos adelantado, que el recurso interpuesto debe ser desestimado y confirmada la resolución apelada.

TERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.-En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por D. Victorio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana López Woodcock, contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2016, dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ibiza, en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y en consecuencia, SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra lassentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante esta tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.