Sentencia CIVIL Nº 1/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 365/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00001/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09903 41 1 2015 0000784

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2016

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000242 /2015

RECURRENTE : María Inés, Carla

Procurador/a : MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS, MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS

Abogado/a : JAVIER HERNANDEZ GARCIA, JAVIER HERNANDEZ GARCIA

RECURRIDO/A : Segundo, Josefina

Procurador/a : ANTONIO INFANTE OTAMENDI, ANTONIO INFANTE OTAMENDI

Abogado/a : MIGUEL ANGEL SEBASTIAN ANUNCIABAI, MIGUEL ANGEL SEBASTIAN ANUNCIABAI

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 1

En Burgos a nueve de enero de dos mil diecisiete.

VISTOPor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm.365/2016,dimanante del Juicio Ordinario 242/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villarcayo, sobre acción de desahucio, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de mayo de 2016, en los que aparece como partes apelantes, DOÑA María Inés y DOÑA Carla, representadas por la Procuradora de los tribunales, doña Margarita Robles Santos, asistidas por el Abogado don Javier Hernández García; y, como partes apeladas, DON Segundo y DOÑA Josefina, representados por el Procurador de los tribunales, don Antonio Infante Otamendi, asistido por el Abogado don Miguel Angel Sebastián Anunciabay, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO 'Que DESESTIMO LA DEMANDA PRINCIPAL promovida por DÑA. María Inés y DÑA. Carla representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Robles Santos y defendida por el letrado Sr. Hernández García contra como demandados D. Segundo y DOÑA. Josefina, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Infante Otamendi y defendido por el Letrado Sr. Sebastián Anuncibay con condena en costas a la parte actora. -Que ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL promovida por D. Segundo y DÑA. Josefina, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Infante Otamendi y defendido por el Letrado Sr. Sebastián Anuncibay contra como demandadas DÑA. María Inés y DÑA. Carla representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Robles Santos y defendida por el letrado Sr. Hernández García y DECLARO válido y eficaz el Acuerdo suscrito entre las partes de 28 de diciembre de 2012 por el que se nova y modifica el ejercicio del derecho de opción de compra pactado en el contrato de 16 de julio de 2012. DECLARO correctamente ejercitado el derecho de opción de compra por parte del demandante y consecuentemente CONDENOa las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones y a transmitir a la parte demandante los inmuebles y negocio de casa rural que gira bajo la denominación de PUNTO Y APARTE por importe de la hipoteca a fecha 15 de julio de 2015 en los términos establecidos en el Acuerdo de 28 de diciembre de 2012, con condena en costas a las demandadas reconvenidas.'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña María Inés y doña Carla se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 15 de diciembre de 2016, que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se recurre la sentencia que declara bien ejercitada la opción de compra por los arrendatarios de un negocio de hostelería consistente en una casa rural en la localidad de Bocos (Merindad de Villarcayo Castilla la Vieja) y en consecuencia desestima la demanda formulada por la parte arrendadora de resolución del contrato de arrendamiento de 16 de junio de 2012 por expiración del término.

SEGUNDO.Los hechos que hay que tener en cuenta para la resolución del asunto son los siguientes:

1) El 16 de julio de 2012 las partes celebraron un contrato de arrendamiento de negocio sobre una finca o parcela en el interior de la cual se encontraba un centro de turismo rural con una superficie construida de 546,68 m2, el cual se encontraba en funcionamiento girando con la denominación de Punto y Aparte. Se pactó una duración de 3 años hasta el 15 de julio de 2015 y una renta mensual de 1.200 € más IVA. A pesar de ello se estipuló una fianza de 35.000 € de la cual se hizo pago el 13 de agosto de 2015. En la cláusula 15ª del contrato se pactó una opción de compra en los siguientes términos: 'Las partes acuerdan que antes del transcurso del plazo de duración del presente contrato, siempre que subsista el mismo, los arrendatarios podrán adquirir la propiedad del inmueble y negocio objeto de este arrendamiento, debiendo notificarlo de forma fehaciente al menos con tres meses de antelación a la terminación del contrato. Se establece como precio de venta de la totalidad de la finca la cantidad de 425.000 € para el supuesto de ejercicio de dicha facultad por los arrendatarios, sin que se incluya en él las rentas derivadas del arrendamiento'.

2) Además de los 35.000 € de fianza el arrendatario entregó la cantidad de 40.000 € en concepto de fondo de comercio, al cual no se hacía referencia en el contrato, si bien consta el acuerdo sobre el mismo en los correos electrónicos remitidos por las partes y su pago por transferencia de 13 de agosto de 2012.

3) El 28 de diciembre de 2012, como consecuencia de las necesidades económicas que padecía la propiedad, se acordó ampliar la fianza en otros 30.000 € y se redactó un anexo al contrato de arrendamiento en el que se modificaban las condiciones de ejercicio de la opción de compra de la forma siguiente: 'Hoy día 28 de diciembre de 2012 las partes acuerdan modificar dicha fianza quedando estipulada en 65.000 €. La parte arrendadora se compromete a devolver dicha fianza en los 15 días naturales siguientes a la terminación del contrato. Si la parte arrendadora no resolviese la devolución en esos 15 días quedará modificada automáticamente la opción de compra especificada en el punto decimoquinto. Dicha opción de compra quedaría rebajada al importe de la hipoteca a esa fecha en vez de los 425.000 € que marca el contrato de 15 de julio de 2012. La parte arrendataria se haría con la propiedad reflejada en el contrato pagando únicamente la hipoteca correspondiente al préstamo XXX de la entidad Caja Círculo (Caja 3). La parte arrendadora se hará cargo de cualquier otra carga sobre dicha propiedad a la fecha de la venta que no sea la hipoteca reflejada en dicho documento'.

4) Con fecha 13 de abril de 2015, con tres meses de antelación a la fecha prevista para la terminación del contrato, don Segundo dirigió comunicación a las arrendadoras notificándolas que su intención era ejercitar la opción de compra en los términos acordados en el documento de 28 de diciembre de 2012, a cuyo efecto solicitaba 'que me comuniquen cual es su intención respecto de la devolución de la cantidad de 65.000 €, y si definitivamente optan por la no devolución de dicho importe me remitan la información bancaria referida a la hipoteca que pesa sobre los inmuebles de la casa rural, así como el importe pendiente a la fecha de finalización del contrato de arrendamiento para la determinación del precio de compra'.

5) A la citada carta contestaron las propietarias por mediación de su abogado que 'por parte de nuestras clientes no se acepta la opción por usted pretendida en la forma indicada, y al no haberse efectuado tal como quedó establecida en el acuerdo decimoquinto del contrato de julio de 2012, damos por no ejercitada dicha opción, por lo que estando fijado el fin del contrato de arrendamiento el día 15 de julio de 2015, debiendo abandonar en dicha fecha el inmueble y el negocio, sin perjuicio del cumplimiento del resto de obligaciones por ambas partes asumidas'.

6) La sentencia de primera instancia resuelve la cuestión en los siguientes términos:

- Entiende bien ejercitada la opción de compra en el burofax de 13 de abril de 2015, es decir en los términos del documento de 28 de diciembre de 2012, y por el solo precio del importe de la hipoteca para el caso de que la propiedad no devolviera la fianza de 65.000 € a los 15 días de la terminación del contrato.

- Como transcurridos los 15 días siguientes a la terminación del contrato la propiedad no devolvió la fianza considera cumplida la condición a la que se subordinó el ejercicio de la opción por lo que la misma debe desplegar todos sus efectos.

- La propiedad no tenía derecho a retener el importe de la fianza porque los defectos existentes en el negocio han sido tasados solo en la cantidad de 1.072,6 € en el informe pericial judicial.

TERCERO.Con estos antecedentes podemos entrar a examinar el recurso de la parte actora y demandada en reconvención, no sin antes precisar que la infracción procesal que se alega con carácter previo consistente en que la Juzgadora de primera instancia limitó excesivamente el tiempo de la parte actora para formular sus conclusiones debe entenderse subsanada desde el momento en que esta Sala decidió celebrar vista en la apelación con lo que ambas partes tuvieron una nueva oportunidad para defender oralmente sus respectivas pretensiones.

En un primer motivo del recuso se alega incongruencia de la sentencia porque esa no se ha pronunciado sobre la petición de reclamación de cantidad por falta de pago de las actualizaciones de renta por importe de 371,81 € y por repercusión de suministros 352,70 €.

La parte demandada se opuso en su día porque no medió notificación fehaciente de la parte arrendadora para hacer efectiva la actualización. Ciertamente no ha existido notificación fehaciente por parte de la propiedad. Se trata de saber si es exigible esta notificación a pesar de que la cláusula de actualización inserta en el contrato de arrendamiento no hace referencia a la misma. Resulta aplicable lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de Marzo del 2009 (ROJ: STS 932/2009) en que se planteaba si era exigible la notificación prevista en el artículo 18 de la LAU de 1994 a una cláusula de actualización de la renta en la que se preveía la actualización automática anual conforme al IPC. El Tribunal Supremo considera que es exigible la notificación para que opere el incremento 'tal y como venía sosteniendo con reiteración esta Sala en aplicación de la Ley de 1964 ( SSTS 23 de junio 1986; 21 de marzo 1995; 31 de enero 1998)'.

En cuanto al pago de suministros por el arrendador que debían haberse pagado por el arrendatario, también debe desestimase. En la demanda se hace referencia al ago de suministros de agua, y se dice que en su momento será objeto de la correspondiente prueba documental. Luego en la audiencia previa se aporta un recibo de consumo eléctrico por importe de 255,32 €, que es de 3 de diciembre 2015 a 16 de febrero de 2016, una vez extinguido el contrato de arrendamiento, y sin que en esta alzada se realice petición alguna sobre la obligación de pago de rentas durante el periodo en que el contrato de arrendamiento ha estado extinguido. Ni tan siquiera se reproduce la petición de desahucio de la demanda principal, a la que no se hace referencia a lo largo de todo el escrito del recurso de apelación. Solo se opone la parte apelante a la estimación de la reconvención. Por todo ello no puede acogerse ninguna petición dirigida a la estimación de la demanda principal.

CUARTO.En los siguientes motivos del recurso se alega que la opción de compra no se ejercitó en debida forma. La sentencia dice que sí se ejercitó correctamente porque la parte arrendataria lo hizo con tres meses de antelación a la terminación del contrato en la forma como le permitía hacerlo el documento de 28 de diciembre de 2012, solo para el caso de que la propiedad no devolviera los 65.000 € de fianza. Sin embargo la parte actora no está de acuerdo con esta interpretación de los términos del anexo de 28 de diciembre. Lo que defiende la parte apelante es que la parte arrendataria siempre debería ejercitar la opción de compra en los términos previstos en el contrato de 16 de julio de 2012, con tres meses de antelación a la fecha de terminación, y por el importe de 425.000 €. Solo una vez ejercitada de esta manera, y para el caso de que la propiedad no devolviera los 65.000 € de fianza, la opción de compra podía ejercitarse sin abonar los 425.000 € del precio de la opción, y solo por la cantidad pendiente de amortizar del préstamo hipotecario.

Esta interpretación no se acepta. En primer lugar porque los términos del anexo al contrato de 28 de diciembre de 2012 parecen claros. En este parece concederse una segunda opción, que es alternativa de la anterior, de forma que la parte arrendataria podrá ejercitar la opción en los términos del contrato inicial o en los términos del contrato modificado. En segundo lugar porque, una vez ejercitada la opción en los términos del contrato inicial, es decir por el importe de 425.000 €, no se ve qué utilidad tiene ya la fianza, ya que el arrendatario se convierte en propietario merced al ejercicio de la opción, y en tal caso la fianza ya no cumple ninguna función de garantizar la devolución de la cosa a la propiedad en el mismo estado en que se recibió. En este caso obviamente la fianza debe devolverse en su integridad, pero si no se devuelve, no es que surja una nueva opción de compra distinta de la ya ejercitada, es que los 65.000 € se descontarán del precio de la opción, que quedará reducido a 360.000 € (425.000 - 65.000).

Por tanto, del examen comparativo de ambos documentos, del de 16 de julio y del 28 de diciembre de 2012, resultan tres formas posibles de ejercicio de la opción por la parte arrendataria:

1) Ejercicio conforme al contrato inicial de 16 de julio de 2012, con tres meses de antelación y abono del precio de la opción por importe de 425.000 €. Si no se devuelve la fianza esta se imputa al precio de la opción.

2) Ejercicio conforme al contrato modificado de 28 de diciembre de 2012. Se espera a que transcurran 15 días después de la terminación del contrato, y si no se devuelven los 65.000 € la opción puede ejercitarse por la cantidad pendiente de amortizar de la hipoteca.

3) Comunicación antes de la terminación del contrato de que la opción solo se ejercitará si no se devuelve la fianza en los 15 días siguientes. Esta forma de ejercicio no es sustancialmente diferente de la anterior, y solo se diferencia porque el arrendatario ha comunicado previamente su intención de optar.

QUINTO.A continuación se dice que en ningún momento ha solicitado la parte optante que se condene al optatario al otorgamiento de escritura pública. Se invocan sentencias del Tribunal Supremo que configuran la opción como comprensiva de una primera parte de relación jurídica obligacional, y un momento posterior en que se pone en vigor el contrato proyectado. En esta segunda fase se debe pagar el precio o ponerlo a disposición del optatario y pedir en su caso la elevación del contrato a escritura pública, nada de lo cual se ha hecho, sino que el optante se ha limitado a manifestar su intención de ejercitar la opción de compra y por otro lado ha continuado en el uso y posesión de la finca una vez extinguido el contrato de arrendamiento.

El motivo se desestima igualmente porque efectivamente la jurisprudencia ha distinguido dos fases, más bien tres, en la opción de compra. Hay una primera fase en la que la opción esta pendiente de ejercicio, en que la parte optante puede adoptar determinadas medidas tendentes a garantizar el futuro ejercicio de su derecho. La segunda fase es la del ejercicio de la opción, que es cuando la opción se perfecciona, y que viene dada sobre todo por la manifestación del optante de que quiere ejercitarla. Es esta una fase que solo depende del optante, por tratarse de una manifestación de voluntad, aunque la misma deberá hacerse en la forma y con las condiciones que se hayan previsto cuando la opción se concedió. Por lo tanto si cuando se concedió la opción se dijo que la manifestación de voluntad debería ir acompañada de la consignación del precio, así deberá hacerse, con la consecuencia de que la opción no se habrá ejercitado debidamente en caso contrario. Y la tercera fase es la de consumación de la opción, cuando el optante se convierte en propietario merced al otorgamiento de la escritura de compraventa. A diferencia de la anterior esta fase depende de la voluntad de las dos partes, porque ambas deberán comparecer ante el Notario para otorgar la escritura de compraventa. Por esta razón hasta tanto no se declare que la opción está bien ejercitada, que es el objeto de este procedimiento, no tiene sentido que el optante requiera al optatario el otorgamiento de la escritura pública, porque esta será la consecuencia final solo para el caso de que la opción se haya ejercitado en tiempo y forma.

SEXTO.En el último motivo del recurso se dice que la parte apelante no tenía obligación de devolver la fianza debido a los múltiples defectos que tenía el establecimiento, y que solo se hubiera debido devolver si el negocio estuviera en las mismas condiciones en las que se entregó. Se aporta con la demanda un informe pericial que cifra la reparación de los defectos a fecha 6 de julio de 2015 en la cantidad de 58.200,72 €. La sentencia desestima esta alegación con el argumento de que la perito judicial doña Lucía solo ha valorado la reparación de los defectos en la cantidad de 1.072,60 €.

Sin embargo la parte apelante tiene razón cuando dice que doña Lucía hace su informe en el mes de mayo de 2016 cuando ha transcurrido un año desde la finalización del contrato, y desde que los peritos de la parte actora hicieron el suyo, por lo que el estado del inmueble en la fecha actual no es el mismo que presentaba en el momento en que debía devolver los 65.000 € de la fianza. La diferencia de situación del establecimiento en una y otra fecha se manifiesta a la sola vista de las fotografías, particularmente las de los jardines exteriores. La propia perito judicial doña Lucía a la vista de las fotografías del informe pericial de la parte actora, ha manifestado en el acto del juicio que en el curso de este año han debido hacerse determinadas obras de reparación en el establecimiento para que exista esa diferencia entre lo que ella ha visto y lo que vieron en su día los otros peritos. Nos parece por todo ello que en la fecha de terminación del contrato había una justa causa para no devolver la fianza si el establecimiento presentaba el estado que se observa en las fotos del informe pericial de la parte actora.

Ahora bien, nos parece también que, una vez arreglados los desperfectos o aplicada parte de la fianza al pago de la reparación, la opción de compra subsiste si en el plazo de quince días a contar desde que haya quedado fijado el saldo de la fianza, esta no se devuelve al arrendatario. Entenderlo de otra forma sería tanto como dejar la opción a merced de la voluntad del propietario que podría alegar la necesidad de reparar cualesquiera defectos para evitar que comenzara a contar el plazo de quince días para la devolución de la fianza.

SÉPTIMO.En consecuencia lo que procede es valorar el importe de los defectos a fecha actual para conocer cual es el saldo de la fianza que la parte apelante debe devolver, con el resultado de que la falta de devolución habrá de permitir que se tenga por bien ejercitada la opción de compra. La determinación del saldo de la fianza habrá de hacerse a la vista de los defectos relacionados en el informe de la parte actora (peritos don Isaac y doña Zaira), debiendo resolverse si los defectos son reales o no, o si ya se han reparado.

El informe pericial de la parte actora hace referencia a:

Daños en continente.

Cubiertas. Se valoran los daños en 2.779,93 €. La perito judicial dice que los daños en todas las cubiertas a que hace mención el informe aún persisten, al igual que los daños por filtración en fachadas de cuadras, que son debidos al deterioro habitual de los edificios tanto con uso como sin él. Se trata, dice la perito, de una intervención de conservación del edificio, que corresponde al propietario. Ciertamente el artículo 1554.2 del Código Civil, que es el que rige el contrato por disposición expresa de las partes, dice que es el arrendador el que está obligado a hacer en la cosa todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada. Sin embargo las partes, modificando en parte esa obligación legal, pactaron una cláusula de conservación y de pequeñas reparaciones (cláusula novena) según la cual 'serán de cuenta de la parte arrendataria todos los gastos necesarios para conservar el local en perfecto estado de uso, debiendo realizar cuantas reparaciones fuera precisas, motivadas por el normal deterioro de sus instalaciones, tanto en puertas, como en ventanas, persianas, grifos, sanitarios, etc.' Son 2.779,93 €que deberán descontarse de los 65.000 €.

Carpintería de madera. Se valoran los defectos en 7.647,05 €

1) Comedor. La perito judicial confirma la necesidad de reponer los 22,4 m2 de parquet flotante (22,4 x 36,5 €/m2), pero los valora en una cantidad inferior, 744,60 €frente a los 1.530,85 € del informe de la parte actora, a lo que habrá de estarse por tratarse de una valoración más imparcial.

2) Lavandería y almacén. La perito judicial dice que 'se observa un importante y casi total deterioro de la tarima en el departamento de lavandería y gran parte del pavimento del almacén'. Este deterioro se debe a humedad por capilaridad, por filtración de agua desde las cuadras que no están aisladas. Por ello no recomienda la sustitución de la tarima, sino que previamente ha de aislarse el solado para impedir la capilaridad y las filtraciones. Por tratarse de una intervención de ejecución para habitabilidad de las cuadras para otro uso distinto de lo construido, dice la perito, en apreciación que se comparte, que debe ser realizado por la propiedad.

3) Salón de clientes. Se valora el desmontaje parcial de la tarima quemada y colocación de nueva en 421,44 €. La perito judicial confirma la existencia del defecto cuando dice que el daño producido por ascuas incandescentes es un mal uso.

4) Puertas en varias dependencias, ventanas y pasamanos de madera. La perito judicial solo aprecia la rotura de la puerta del armario empotrado con el mismo valor que en el informe pericial de la parte actora 105 €. El resto de las puertas es posible que se hayan cambiado en este periodo, pero lo cierto es que doña Lucía no aprecia ninguna otra puerta rota.

5) Caseta de madera de depósito de agua. No se relaciona este defecto en el informe de la perito judicial.

6) Vallado y puerta de área de depósito de gas. Dice la perito judicial que se encuentra deteriorado el cerramiento de la zona, las maderas caídas y sueltas sin tratamiento de los elementos de la madera. No la valora por tratarse de una obra de conservación. Sin embargo a tenor de la citada cláusula 9 del contrato la reparación es de cuenta del arrendatario. Son 459,20 €.

7) Vallado interior de madera. Tampoco se relaciona este defecto en el informe pericial judicial, posiblemente porque se haya arreglado de lo que es muestra alguna de las fotografías (folios 447 y 448).

Albañilería y pintura de interiores. Dice la perito judicial que se localizan daños en varios paramentos tanto de las estancias privadas como el hotel. Se observan desperfectos en enfoscado y pintura. En el momento de la visita los paramentos se encuentran secos pero persisten las señales de salitre en las paredes contiguas a los baños, así como en los propios paramentos del interior de los baños. Según la perito judicial no es un daño motivado por el mal uso de los inquilinos, es debido a las filtraciones del agua de ducha. Sin embargo la cláusula 9 del contrato también impone la reparación al arrendatario. Son588,89 €.

Albañilería y pintura de exteriores. Sobre la reparación de este defecto la perito judicial es concluyente cuando afirma que se trata de un defecto constructivo. En algunas fachadas se dice en el informe, fue realizado posteriormente a la ejecución del edificio un zócalo posiblemente para eliminar las humedades por capilaridad que se aprecian en fachadas sin zócalo. Se aprecia que dicho zócalo tiene en parte el enfoscado retirado. La causa de este deterioro es debido a un defecto constructivo. El espesor del enfoscado debe tener un mínimo de 15 mm. En este caso el espesor no llega a los 10 mm.

Jardines y praderas. Esta es la partida con un coste más elevado en el informe de la parte actora de 32.695,95 €. No obstante la queja de la parte apelante viene dada porque no se ha mantenido el jardín de la casa rural en la forma en que se diseñó por uno de los diseñadores de jardines más prestigiosos del norte de España, consiguiendo el efecto que se aprecia en las fotografías de los primeros años de vida de la casa rural. Ahora bien, creemos que no es exigible a la parte arrendataria mantener el jardín en la misma forma que el diseño original, que es lo que quiere la parte actora cuando valora en más de 30.000 € los trabajos de reposición. Se entiende que un jardín es algo vivo, que tendrá algunos elementos fijos, los cuales es necesario mantener, pero habrá otros que se verán modificados, como plantas y árboles, sin que sea exigible al arrendatario que plante y ordene los nuevos elementos con el mismo gusto y sentido artístico que el diseñador original. En cualquier caso, los jardines se han visto adecentados desde el estado que reflejan las fotografías del informe pericial de la parte actora hasta las más recientes de la pericial judicial. Sobre su estado actual dice la perito judicial que 'los jardines se encuentran en correcto estado, no siendo necesaria una intervención de urgencia para su mantenimiento, simplemente el mantenimiento ordinario que requiere un jardín (...) También la pradera se encuentra en perfecto estado, no siendo necesaria en este elemento ninguna intervención'. Tan solo se valora en 55 €la sustitución, colocación de aspersores y comprobación del riego.

Electricidad. Sobre la instalación eléctrica la pericial judicial dice que 'la instalación discurre por una conducción enterrada, desconociendo el sistema de envainado de las mangueras, pero dado los cortes de corriente sin que exteriormente se observe anomalía o daños, es posible que el deterioro de la instalación eléctrica en sus tramos enterrados'. Desde luego no se hace referencia en el informe a la falta de focos, o al mal funcionamiento de la cloradora o de la puerta de entrada a la finca, que se dice en el informe de la parte actora.

Derribos y desmontados. Se valora en 10.450,20 € el desmontaje de cuatro añadidos que el arrendatario ha realizado en la finca, un horno zamorano, una nave para uso como almacén o caballerizas, una pajarera y una piscina desmontable. La perito judicial por el contrario considera que las dos primeras son construcciones que benefician a la finca y que por lo tanto pueden quedar en beneficio de la propiedad, pero no es exigible al arrendatario la retirada. La facultad de retirada es un derecho del arrendatario, no una obligación, según lo que dispone el artículo 1573 del Código Civil concediendo al arrendatario respecto de las mejoras útiles y voluntarias el mismo derecho que al usufructuario. Por otra parte no se considera que la construcción del horno o de la nave se hayan hecho de mala fe, o contraviniendo la voluntad del arrendador, pues en el caso del horno la propia publicidad de la casa rural hace referencia a él de modo que el arrendador no puede alegar desconocimiento. En el caso de la nave no se ha acreditado que el hecho de estar construida sobre las conducciones subterráneas sea una causa de peligro o de dificultad de uso para estas últimas.

Varios.

1) Fosa séptica. No se hace mención a la misma en la pericial judicial por lo que debe ser correcto su funcionamiento.

2) Bajante de pluviales. Se valora en 36 €por el perito judicial.

3) Solera de la entrada. No se valora en la pericial judicial aunque se aprecie deterioro en aceras y pasos de hormigón en jardines y borde del edifico. La causa es tratarse de una zona con una climatología adversa, por lo que los elementos exteriores deben ejecutarse con dichos criterios para su durabilidad.

4) Pastor eléctrico. Se valora la reposición sin conexionado en 80 €.

5) Reposición de baldosa en el peldaño de la escalera 52 €.

Los daños en el contenido por importe de 723,50 € que se recogen en el informe de la parte actora no se valoran por el perito judicial, por lo que no se considera probada su existencia.

La reparación de los defectos importa la cantidad de 5.322,06 € más IVA, 6.498,69 €, por lo que la parte actora deberá devolver a la parte demandada la cantidad de 58.501,31 €. Si no se devuelve en el plazo de 15 días la opción de compra se entenderá ejercitada en los términos del documento de 28 de diciembre de 2012.

OCTAVO.Al estimarse en parte el recurso y la reconvención no se hace imposición de las costas causadas, salvo las de la demanda que se desestima y que son de cargo de la parte actora ( artículos 394.1 y 2 y 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Margarita Robles Santos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Villarcayo en los autos de juicio ordinario 242/2015 y con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se confirma la desestimación de la demanda, y se estima solo en parte la reconvención formulada por don Segundo y doña Josefina contra doña María Inés y doña Carla, y se declara bien ejercitada la opción de compra sobre los inmuebles y negocio de casa rural que gira bajo la denominación de Punto y Aparte por importe de la hipoteca pendiente de amortizar al día de la fecha para el caso de que los actores reconvenidos no devuelvan a los demandados reconvinientes la cantidad de 58.501,31 € en el plazo de 15 días contados a partir de la notificación de esta resolución. En todo lo demás se confirma la sentencia sin imposición de costas, salvo los de la demanda principal que se imponen a la parte actora.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.