Sentencia CIVIL Nº 1/2019, Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 4, Rec 693/2016 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4Y DE LO MERCANTIL DE

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00001/2019

PASEO DR. FERNÁNDEZ IPARRAGUIRRE, 10

Teléfono: 949209900, Fax: 949253746

Correo electrónico:.

Equipo/usuario: EQ1

Modelo: 0030K0

NEGOCIADO B

N.I.G.: 19130 42 1 2016 0006356

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000693 /2016 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000693 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. ARCA DE LA FUENTE SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA, Gema , Guadalupe , Inés , Milagrosa , Josefina , Alvaro

Procurador/a Sr/a. ANDRES TABERNE JUNQUITO, PEDRO MORENA VILLANUEVA , ANDRES TABERNE JUNQUITO , ANA TERESA DIAZ MELGUIZO , ANDRES TABERNE JUNQUITO , ANDRES TABERNE JUNQUITO , INES GARCIA DE LA CRUZ

Abogado/a Sr/a. , , , , , ,

D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. MAXIMO ALFREDO GARCIA ROLLAND,

SENTENCIA Nº 1/2019

En Guadalajara a diez de enero de dos mil diecinueve.

Vista por mi, Doña Ángela Sanz Rubio, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Guadalajara y su partido, la Sección Sexta de Calificación del concurso de acreedores número 693/2016, seguida a instancia de la administración concursal, habiendo realizado alegaciones relevantes sobre la culpabilidad del concurso Doña Inés , debidamente asistida y representada, contra la concursada ARCA DE LA FUENTE SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA, contra los miembros del Consejo Rector, Doña Guadalupe (Presidenta); Doña Milagrosa (Vicepresidenta); Doña Josefina (Secretaria); y Don Alvaro (Tesorero) todos ellos comparecidos mediante la correspondiente demanda incidental de oposición a la pieza de calificación y debidamente asistidos y representados, en nombre de Su Majestad dicto la presente Sentencia en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La mercantil ARCA DE LA FUENTE SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA, en adelante la concursada, fue declarada en concurso voluntario por Auto de 12 de enero de 2017, dictándose Auto de 20 de junio de 2017 en el que se acordada, entre otros pronunciamientos, la apertura de la fase de liquidación y la formación de la sección sexta de calificación otorgando un plazo de diez días a cualquier acreedor o persona con interés legítimo para personarse en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación culpable del concurso.

En el plazo concedido por el auto indicado en el párrafo anterior se personó y realizó alegaciones relevantes para la calificación culpable del concurso, Doña Inés , alegando, en base a los hechos y fundamentos de derecho que expone, que el concurso debe declararse culpable en virtud de las causas de culpabilidad recogidas en los artículos 164.2.1 º y 164.2.4º de la Ley Concursal , en adelante LC.

SEGUNDO.-Por Providencia de 12 de Septiembre de 2017 se requirió a la Administración Concursal, en adelante AC, para que presentara su informe de calificación, informe que fue presentado en tiempo y forma, solicitando la calificación culpable del concurso al concurrir la causa prevista en el artículo 165.1º de la LC . Igualmente alega que las personas que deben considerarse afectadas por la calificación son los miembros del Consejo Rector:

Doña Guadalupe (Presidenta).

Doña Milagrosa (Vicepresidenta).

Doña Josefina (Secretaria).

Don Alvaro (Tesorero).

Para cada uno de ellos solicita la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y el pago solidario de 140.000€, cantidad, en la que se ha fijado el perjuicio económico generado por el retraso en la solicitud de concurso.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de 18 de octubre de 2017 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para la emisión de dictamen, dictamen de fecha 26 de octubre de 2017 que consta unido a las actuaciones y en que interesa la declaración fortuita del concurso.

CUARTO.-En tiempo y forma se presentó escrito de oposición al informe de calificación de la AC por la representación procesal de la entidad ARCA DE LA FUENTE SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA; por la representación procesal de Doña Guadalupe ; Doña Milagrosa ; Doña Josefina ; y por la representación procesal de Don Alvaro .

QUINTO.-Por Providencia de 26 de junio de 2018 se admitió a trámite el incidente de oposición a la calificación y por Providencia de 2 de julio de 2018 se admitieron y declararon pertinentes las pruebas que constan y se citó a las partes para la celebración de la vista el día 19 de octubre de 2018 a las 10.15 horas, si bien, a petición de una de las partes, se adelantó el señalamiento al día 11 de septiembre a las 12.45 horas.

Dicho día comparecieron todas las partes debidamente asistidas y representadas, practicándose todas las pruebas admitidas, si bien, al haberse recibido esa misma mañana la documentación requerida a IBERCAJA se permitió a las partes poder examinarla y realizar las conclusiones por escrito.

Además, se dio traslado a la AC para que indicará que petición de inhabilitación solicita para las personas afectadas por la calificación, al no indicarlo en su informe, manifestando que solicita 2 años de inhabilitación.

Recibidas las conclusiones por escrito se dictó Diligencia de Ordenación de 5 de Noviembre de 2018 quedando las actuaciones pendientes de dictarse la presente resolución.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar la presente resolución habida cuenta de la carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado habiéndose dictado la presente resolución en situación de baja por enfermedad de esta juzgadora, actuación que ha sido autorizada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya se ha indicado en el primer Antecedente de Hecho de la presente resolución la mercantil ARCA DE LA FUENTE SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA, en adelante la concursada, fue declarada en concurso voluntario por Auto de 12 de enero de 2017, dictándose Auto de 20 de junio de 2017 en el que se acordada, entre otros pronunciamientos, la apertura de la fase de liquidación y la formación de la sección sexta de calificación.

En la sección de calificación, la Administración Concursal ha solicitado que el concurso se declare culpable. La culpabilidad, según el informe de la Administración Concursal, viene determinada por la incardinación de los hechos en la causa regulada en el artículo 165.1º de la Ley Concursal .

Antes de analizar la causa de culpabilidad alegada por la AC es necesario hacer referencia a la propuesta de calificación culpable realizada por la representación procesal de Doña Inés , teniendo en cuenta lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2015 en la que indica: 'La ' ratio decidendi' que se infiere de la sentencia impugnada es que el ministerio fiscal, como tutor de los intereses públicos y la administración concursal, como defensor y representante de los intereses generales del concurso, son los únicos que pueden formular propuestas de resolución que puedan ser tenidas en cuenta por el Juez. En el fondo, aún sin citarlo, el fundamento se encuentra en el art. 170.1 LC , que ha permanecido invariable desde su redacción originaria. De acuerdo con este precepto, si ambos órganos coincidieran en sus respectivos escritos (informe de la administración concursal y dictamen del ministerio fiscal), en calificar el concurso como fortuito, 'el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno'. Por muchas y bien fundadas que fueran las alegaciones que pudieran haberse formulado por parte del acreedor en sentido contrario, -para postular la calificación de culpable del concurso-, de nada servirían si no son acogidas por la administración concursal o el ministerio fiscal en sus respectivos escritos de alegaciones.

3.El legislador ha querido establecer un régimen especial de intervención a la que ha anudado unas limitadas facultades:

1ª.- La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual art. 168 LC debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC , no modificado por la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que si ambos califican el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art. 170.1 LC ). Si alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus pretensiones.

2ª.- A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.

3ª.- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada. De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1º LC , tampoco modificado por la reforma.

4ª.- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución', mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

5ª.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple' , que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1º LC ).

Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal'.

En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, en este caso, Doña Inés , sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, en este caso sólo la Administración Concursal, ya que el Ministerio Fiscal ha solicitado la declaración fortuita del concurso. La AC en su informe de calificación solicita la declaración como culpable del concurso en base a lo establecido en el artículo 165.1º de la LC , por lo que esta causas es la únicas que van a ser objeto de análisis en la presente resolución de acuerdo con la sentencia antes indicada, lo que significa que no se va a entrar a analizar la culpabilidad del concurso bajo la aplicación de la causa regulada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad) ni de la causa regulada en el artículo 164.2.4º de la misma Ley (alzamiento de bienes y actos obstativos de actuaciones ejecutivas), concurrencia que es alegada por el tercero pero no por la AC.

SEGUNDO.-Ensegundo lugar, debe analizarse la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de Don Alvaro , quien dejó de ser miembro del Consejo Rector, ostentando el cargo de tesorero, de la cooperativa concursada en fecha 15 de Diciembre de 2010.

El artículo 172.2.1º de la Ley Concursal indica lo siguiente: '2.La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:1.ºLa determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios'.

Así, el citado artículo de la Ley Concursal se refiere a la necesidad de que se determinen las personas afectadas por la calificación, incluidas las que pudieran ser declaradas como cómplices, teniendo en cuenta respecto de estos últimos lo señalado en el artículo 166 del mismo texto legal. Respecto del resto de los afectados el precepto nos señala que podrán serlo en el caso de personas jurídicas, los administradores y liquidadores, tanto de hecho como de derecho, los apoderados generales, y quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Todos ellos si hubieren tenido cualquiera de estas condiciones en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Sobre este límite temporal de los dos años puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 29 de Septiembre de 2011 en la que se establece lo siguiente:'Tal y como señaló esta Sala en S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 8 enero y 13 noviembre 2009 'cabe señalar que aún cuando el art. 172-2-1º L.C no lo explicite, deberá interpretarse que en el caso del deudor persona jurídica las personas afectadas lo serán los administradores o liquidadores de hecho o derecho que hubieran tenido dicha condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso tal y como se desprende de lo dispuesto en el art. 172-3 L.C . Ahora bien, lo que dicha limitación supone es que la determinación de las personas afectadas por la calificación no podrá extenderse a los antiguos administradores o liquidadores si la declaración de concurso tiene lugar una vez transcurrido dicho plazo de dos años a contar desde el momento de su cese'.

En el presente caso, el Sr. Alvaro , tal y como acredita el documento nº 1 de su escrito de oposición a la calificación, dejó de ser miembro del Consejo Rector el 15 de Diciembre de 2010 mucho antes, más de dos años antes, de la declaración de concurso que se produjo mediante Auto de 12 de enero de 2017. Por tanto, dejó de ser miembro del Consejo Rector 6 años antes de la declaración de concurso, por lo que ha expirado el plazo de 2 años establecido en la Ley Concursal.

Así, en el documento nº 1 de su oposición a la calificación, que es el acta de la asamblea general extraordinaria de 15 de diciembre de 2010 se indica: 'Seguidamente, se pasa a tratar el tercer punto del Orden del Día, indicado la Gestora Administrativa que D. Alvaro , que ostentaba el cargo de Tesorero del (...) de Gobierno, solicitó la baja como socio de la Cooperativa(el día 28 de octubre de

2010 se aprobó tanto la devolución total de las cantidades como la baja como socio cooperativista según acredita el documento nº 2 de los aportados junto con la oposición a la calificación)y en consecuencia su dimisión del cargo antes mencionado. (...).

Por último, se procede por unanimidad a la revocación de los poderes otorgados a D. Alvaro como Tesorero (...)'.

En consecuencia, se aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Alvaro , lo que implica que, en el caso de considerar que el concurso debe declararse culpable, por concurrencia de la causa regulada en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , él no podrá ser declarado como persona afectada por la calificación.

TERCERO.-Centradas las bases de la presente resolución procede analizar ahora las causas de culpabilidad del concurso alegada por la AC, a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal al solicitar la declaración como fortuito del presente concurso.

Como ya se ha indicado, y se repetirá a la largo de la presente resolución, la AC considera que el concurso ha de calificarse como culpable al concurrir la causa prevista y/o regulada en el artículo 165.1.1º de la LC .

El artículo 165.1. 1º LC dispone:'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

Las relacionadas en el artículo 164.2 son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable. Como indica la jurisprudencia ( sentencias del TS de 20 y 26 de abril , 21 de mayo y 16 de julio de 2012 , entre otras), este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'. En este sentido, la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) ha señalado que estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En cambio, los supuestos del artículo 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Sin embargo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de abril de 2014 , en relación a las presunciones reguladas en el artículo 165 establece que:'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

CUARTO.-Realizadas las consideraciones anteriores empezaremos el análisis por la concurrencia de la causa prevista en el artículo 165.1.1º de la LC .

La LC, como ya se ha indicado anteriormente, en su artículo 165 establece una serie de presunciones que, contrariamente a las previstas en el artículo 164.2 , sí admiten prueba en contrario; son las llamadas presunciones débiles o iuris tantum. Desde el inicio de vigencia de la norma, su interpretación fue abordada de forma diversa por los tribunales. Mientras que algunas audiencias provinciales consideraban que la presunción abarcaba solamente el elemento subjetivo, otros tribunales llegaban a la conclusión de que, para la verdadera operatividad de la cláusula, la misma debía abarcar necesariamente tanto al elemento subjetivo -el dolo o culpa grave- como al objetivo -la generación o agravación de la insolvencia-. De esta forma, otra cuestión nuclear del juicio de calificación quedaba pendiente de resolución por elTribunal Supremo. La primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la de 17 de Noviembre de 2011 , estableciendo que '(...) este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'. Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia.

Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de sentencias es recogido por la de 1 de Abril de 2014 en la que indica que: 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tanturn' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo -, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

Por tanto teniendo en cuenta que conforme a la actual jurisprudencia la presunción afecta tanto al elemento subjetivo como al objetivo, se puede concluir, tal y como ha hecho la última reforma legislativa operada por la ley en la redacción del artículo 165 que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Si bien de estas tres causas, sólo la primera es alegada por la administración concursal en su informe de calificación,Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, debiendo conectarse esta causa con el artículo 5.1 LC , que exige la solicitud de declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El artículo 5.2 LC establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Los hechos reveladores de la insolvencia están fijados por el legislador en el artículo 2.4 de la Ley Concursal que dispone que:'4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1. º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4. º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 en relación al concepto de insolvencia, establece que:'No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Esta sala, en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre, realizó las siguientes afirmaciones sobre esta cuestión, que son de plena aplicación al supuesto objeto del recurso pese a que fueron realizadas en un litigio de naturaleza societaria: 'No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.' Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia infringió los preceptos mencionados'.

3.- Ahora bien, tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos, al afirmar que la insolvencia se produjo en enero de 2007 pues fue en ese momento cuando se produjo la cesación general en los pagos por parte del deudor común. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal . Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos 'hechos reveladores', entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia ( art. 18.2 de la Ley Concursal ).

Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

4.- No obstante esta confusión, lleva razón el recurso cuando afirma que las sentencias de instancia equiparan incorrectamente la insolvencia con la concurrencia de causa legal de disolución por pérdidas agravadas que hayan dejado reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social. Al no computar el plazo de dos meses previsto en el art. 5.1 de la Ley Concursal desde que el deudor conoció o debió conocer su situación de insolvencia, esto es, que no podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y no fijar siquiera cuándo se produjo tal circunstancia, se ha producido la infracción legal denunciada'.

Centrándonos en el presente caso, es necesario recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016 se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 LC en los siguientes términos:'es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/20 15 , de 7 de mayo ) .

Por tanto, como se dice en la senten cia 492/2015, de 17 de septiembre , el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. En la sentencia del Pleno núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , se dice: 'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable '.

En el presente caso y por los motivos que se analizaran a continuación, procede estimar la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso.

En primer lugar, indicar que es imposible determinar, salvo casos excepciones derivados de situaciones de insolvencia sobrevenidas graves, con exactitud la fecha exacta en la que es necesario proceder a la presentación de la solicitud de concurso y por ello la ley establece la necesidad de presentar la misma en los dos meses posteriores a que la entidad tenga conocimiento de la existencia de la situación de insolvencia.

La Administración Concursal, en la página 6 de su informe de calificación, indica que a mediados del año 2011 ya era evidente que no se iba a poder iniciar el proyecto para el cual fue constituida la cooperativa y que significaba su objeto social, razón por la cual era necesario haber procedido, en ese momento, a su liquidación. Añade, en la página 7, que a fecha 27 de octubre de 2011, el saldo disponible de la cuenta bancaria era de 152.405,67€ , habiendo quedado reducido a 12.000€ en el momento de la declaración del concurso, como consecuencia de los pagos realizados, en especial en el año 2014, por la entidad concursada en más de 140.000€ y fija en esos 140.000€ el agravamiento de la insolvencia y por tanto, ese es el importe de la indemnización que, como daños y perjuicios, solicita.

Tanto en su escrito de oposición a la calificación culpable del concurso, como en su escrito de conclusiones, la entidad concursada y los miembros del Consejo Rector, no discuten que en el año 2011 fuera evidente que el proyecto no se iba a poder cumplir, si bien, alegan expresamente, en la página 3 del escrito de conclusiones que: 'Tal y como se ha acreditado con la documental que obra en autos y como pudo ratificar en su testifical el Sr. Sacristan, en esa fecha sólo habían causado baja algunos cooperativista, y había tesorería más que suficiente para poder devolverles las cantidades entregadas a cuenta'.Añaden en la página 4 de su escrito de conclusiones que '...Las únicas cantidades que estaban vencidas y, por tanto, eran líquidas y exigibles, eran aquellas correspondientes a los anticipos de los que socios que habían causado baja, y, por tanto, representaban un importe inferior a la tesorería, lo que acredita que la cooperativa no estaba en situación de insolvencia en el ejercicio 2011'.

Tomando como base el concepto de insolvencia, que se ha analizado anteriormente, y dejando a un lado si la entidad concursada en el año 2011 podía o no cumplir con su objeto social, es cierto, que en el año 2011 existiendo un saldo disponible en la cuenta bancaria de 152.405,67€ la misma no se encontraba en situación de insolvencia, pero ello no implica que no haya existido retraso en la solicitud de concurso, ya que el mismo se solicita el día 28 de octubre de 2016 y se declara el 12 de enero de 2017.

Si seguimos el mismo criterio defendido por la entidad concursada y por los miembros del Consejo Rector, la insolvencia se produce a finales del año 2013 que es cuando el importe que se debe a los socios que han causado baja es superior a la tesorería, es decir, superior a los 152.405,67€.

Para ello, se ha analizado el documento nº 12 de los acompañados junto con la declaración de concurso, en comparación con el listado de acreedores contenido en el informe del artículo 75 de la Ley Concursal elaborado por la Administración Concursal.

Si analizamos el documento nº 12 se aprecia, s.e.u.o., de esta Juzgadora, que sumadas todas las cantidades vencidas, no a la fecha de la solicitud del concurso, sino a finales del año 2013, lo que implica dejar fuera del cálculo tanto las del año 2014 y las del año 2016, fecha en la que fija la entidad concursada el momento de la insolvencia como consecuencia de unas demandas interpuestas por socios que se han dado de baja y no han cobrado, resulta un importe de 158.390,10€, por lo que a finales del año 2013 con la tesorería existente y suponiendo que del mismo no se hubiera gastado cantidad alguna, no existiría suficiente para pagar los anticipos de todos aquellos socios que se hubieran dado de baja y cuyos créditos ya habían vencido, ya que el importe de lo debido asciende a 158.390,10€ y el importe de la tesorería a 152.405,67€.

Esos son los datos que la propia entidad concursada facilita en el momento de solicitar el concurso, datos además, que son reconocidos, pese a alguna diferencia en el importe del crédito reconocido, por la Administración Concursal en su informe del artículo 75 de la Ley Concursal . Así por ejemplo, la entidad concursada informa de un crédito a favor de Don Ismael por importe de 15.377,17€ vencido el 10 de noviembre de 2013, que es reconocido en los mismos términos por la Administración Concursal. Por su parte, en relación con Don Leandro , se reconoce un crédito de 13.220,25€ vencido el 15 de diciembre de 2013, mientras que la concursada lo informa por importe de 12.224,41€. En consecuencia, ya sea por el mismo importe, o por importes diferentes en beneficio o en perjuicio de la concursada, todos los créditos vencidos en 2012 y 2013 son reconocidos por la Administración Concursal en su informe provisional.

Por tanto, a finales del año 2013, el importe de la deuda vencida era superior al de la tesorería existente, por lo que la entidad concursada estaba en situación de insolvencia por lo que debería haber solicitado en ese momento, y no esperarse a Octubre de 2016, la declaración de concurso.

La entidad concursada y los miembros del Consejo Rector indican que se estaba esperando a ver si con la responsabilidad civil solicitada a Don Mateo en el procedimiento penal se obtenía dinero y se le podía devolver más cantidad a los socios cooperativista, pero esta cuestión no es óbice para haber solicitado la declaración de concurso, ya que la acción penal, que al final fue desestimada dictándose Sentencia absolutoria, podía haber continuado mientras se tramitaba el procedimiento concursal y se realizaba una liquidación ordenada de los activos de la cooperativa concursada.

QUINTO.-Además de lo anterior y pese a que se haya indicado que el estado de insolvencia se produce a finales del año 2013 y que debía haberse solicitado antes la declaración de concurso, la concurrencia de la causa de culpabilidad requiere que con ese retraso se haya generado o agravado el déficit patrimonial, requisito que también se cumple.

El déficit patrimonial se ha agravado en los 94.744€ que la entidad concursada pagó en el segundo semestre de 2014 a 53 socios cooperativista y ello, porque se ha saltado el orden de prelación de pagos que se establece en la Ley Concursal y no ha respetado la par conditium creditorum. Es la propia entidad concursada la que reconoce la existencia de esos pagos, documento nº 1 de la oposición a la calificación, y así es también acreditado a través de la documental que remitió Ibercaja y por las testificales practicadas en el acto del juicio de Don Pablo y Doña Mónica , que manifestaron que en el año 2014 se realizó un reparto equitativo entre todos los socios.

No obstante, analizado el documento nº 1 de la oposición a la calificación, el documento º 12 de la solicitud de declaración de concurso y el listado de acreedores adjuntado al informe provisional de la Administración Concursal, es necesario indicar que no existe un reparto equitativo entre todos los socios, ya que de los acreedores que se indican en el documento nº 12, Doña Rebeca , Doña Salvadora , Doña Inés , Doña Valentina y Doña Gema , no cobraron cantidad alguna y son acreedores reconocidos en el informe provisional de la Administración Concursal. Además tampoco se realizó pago alguno al Ayuntamiento de Marchamalo, quien también tiene reconocido su crédito. En consecuencia, no existe una distribución equitativa entre todos los acreedores, es más, el pago de esa cantidad total de dinero, a los acreedores y/o socios cooperativista que se reflejan en el documento nº 1 de la oposición a la calificación ha hecho disminuir la masa activa en esa cantidad, dejando una tesorería de apenas 12.000€ de modo que los socios que no han cobrado cantidad alguna ahora se ven sometidos a la par conditio creditorum, ya que todos los créditos reconocidos son ordinarios, y sin embargo en el mes de julio de 2014 no cobraron cantidad alguna.

Por otra parte, tampoco se puede decir que no se incluyeron en el reparto equitativo aquellos socios cooperativistas que ya había ejercitado acciones judiciales, ya no porque no sería razón para la exclusión, sino porque hay otros socios llamémoslos 'litigantes' que si que han cobrado, como por ejemplo Don Juan Luis .

Por tanto, si se hubiera solicitado el concurso a finales del año 2013, el reparto de dinero que se realizó en el año 2014 no hubiera existido y dicho dinero hubiera formado parte de la masa activa del concurso y se hubiera abonado conforme a los criterios establecidos en la Ley Concursal, sin beneficiar o lo que es peor perjudicar a ninguno de los acreedores.

Además, si se hubiera presentado el concurso tampoco se hubiera tenido que abonar los honorarios de letrado y derecho de procurador de los procedimiento instados por los socios cooperativistas en el año 2014, Doña Gema , ni las facturas correspondientes a los honorarios de abogado y derechos de procurador como consecuencia de la presentación del 5 bis de la Ley Concursal, presentado el 28 de mayo de 2015. En este último caso, presentación del 5 bis, tal y como acreditan los documentos presentados junto a la oposición a la calificación el importe de los honorarios ascendieron a 15.670€.

Por tanto, la situación de insolvencia se ha agravado en el sentido que se han realizado pagos a acreedores fuera del procedimiento concursal y sin respetar el orden de prelación de los créditos y además se aumentó el pasivo, aunque ya se haya pagado, con créditos que no deberían haberse generado.

Por todo ello, se considera acreditado con sí que concurre la causa de culpabilidad alegada por la Administración Concursal.

SEXTO.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el artículo 172 de la Ley Concursal , establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.

La Administración Concursal en su informe de calificación solicita que se declare como personas afectadas por la calificación culpable del concurso, en relación con la causa de culpabilidad que se ha considerado acreditada y habiendo estimado la excepción de falta de legitimación pasiva de Don Alvaro , a los miembros del Consejo Rector: Doña Guadalupe ; Doña Milagrosa ; Doña Josefina , acordando su inhabilitación durante 2 años para administrar bienes ajenos, para representar a cualquier persona durante el mismo periodo y la pérdida de cualquier derecho como acreedor del concurso o de la masa, así como a indemnizar de forma solidaria los daños y perjuicios causados en el importe de 140.000€

Así pues el artículo 172.2. 1 º, 2 º y 3º de la Ley Concursal establece que:'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.ºLa determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.

2.ºLa inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.ºLa pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Los efectos de la declaración de culpabilidad del concurso viene recogidas en el art. 172.2. 2 º y 3º LC . En primer lugar, la ley sanciona a las personas afectadas por la calificación con la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administra a cualquier otra persona durante un periodo que va de dos a quince años. La sanción ha de imponerse en función de la gravedad de las circunstancias del caso, como son la conducta de los administradores, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia, el efecto sobre los acreedores.

En segundo lugar, tanto las personas afectadas por la calificación así como sus cómplices, pierden todos los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, 172.2.3º.

En tercer lugar, en su caso, tanto unos como otros debe de ser condenados a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, art. 172.2.3º.

Por último, han de indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de su actuación dolosa o gravemente culpable art. 172.2.3º LC .

Por tanto procede declarar como personas afectadas por la calificación a los miembros del Consejo Rector de la entidad ARCA DE LA FUENTE SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA en el momento de la declaración de concurso,Doña Guadalupe ; Doña Milagrosa ; Doña Josefina .

Respecto de los criterios para la determinación del tiempo de inhabilitación del administrador puede reseñarse la Sentencia de la AP de Salamanca de 11 de Noviembre de 2012 , siendo coherente con la doble finalidad que cumple la inhabilitación, de un lado, la finalidad sancionadora por la conducta ilícita llevada a cabo, y de otro lado, la finalidad preventiva para evitar la reiteración de la misma. Además según indica la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 7 de Marzo de 2012 la sanción ha de imponerse en función de la gravedad de las circunstancias del caso, como son la conducta de los administradores, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia y el efecto sobre los acreedores.

En el presente caso la AC solicita la inhabilitación por plazo de 2 años, que es la mínima establecida legalmente por lo que nada se tiene que valorar.

Igualmente solicita la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, de forma solidaria en la cantidad de 140.000€, obteniendo esa cantidad de la diferencia del saldo de tesorería existente en Octubre de 2011 y el existente en el momento de la declaración del concurso.

La responsabilidad que impone el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal a las personas afectadas por la calificación y a los cómplices de indemnizar los daños y perjuicios causados, a diferencia de la denominada responsabilidad concursal del artículo 172 bis, es una responsabilidad por daño y culpa y dada la compatibilidad de la sección de calificación con el ejercicio de la acción social contra los administradores, como se deduce del artículo 48.2 de la Ley Concursal , que atribuye incluso directamente legitimación a la administración concursal para su ejercicio, compatibilidad que también cabe predicar respecto de la acción individual de responsabilidad, debe rechazarse que se trate del ejercicio de dichas acciones en sede concursal.

En definitiva, esta responsabilidad por los daños y perjuicios causados, se anuda como efecto o consecuencia de la calificación del concurso culpable, con el objeto de resarcir el patrimonio social, ahora masa activa, de los daños y perjuicios imputables a la conducta de los administradores, resarcimiento, que a falta de esta expresa previsión legal, sólo podría obtenerse mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Ahora bien, dada su naturaleza jurídica, para que pueda imponerse esta responsabilidad ha de acreditarse no sólo el resultado lesivo sino el nexo causal entre este resultado y la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable que se imputa a las personas afectadas por la calificación.

Pues bien la condena de los daños y perjuicios exige la concreta prueba de los mismos, su definición y delimitación a fin de que pueda procederse a su cuantificación, sin que proceda fijar una cantidad alzada de reparar daños y perjuicios no concretados y menos aún una obligación genérica de satisfacer daños y perjuicios no probados.

En este caso es necesario indicar que no se aprecia la concurrencia de dolo o culpa grave en la actuación de los miembros del Consejo Rector en lo que respecta a la indemnización de daños y perjuicios.

Es cierto, que si el concurso se hubiera solicitado a finales del año 2013 no se hubiera realizado el reparto entre los socios en el año 2014 y tampoco se hubieran tenido que abonar los honorarios de abogado y procurador correspondientes al procedimiento preconcursal del artículo 5 bis de la Ley Concursal en el año 2015, pero también lo es que las decisiones ejecutadas por el Consejo Rector no fueron decididas sólo por sus miembros, sino que se adoptaron por la totalidad de los socios y fue el Consejo Rector en cuanto órgano de gobierno de la cooperativa quien los ejecutó.

Así se ha acreditado con las testificales del Sr. Pablo y de la Sra. Mónica , quienes manifestaron en el acto del juicio que todo lo que se acordaba cuando GESVICAM se fue, que era la entidad gestora, se acordó por los socios, se decidió no liquidar, se decidió reclamar a GESVICAM y en julio de 2014 se acordó el reparto proporcional entre los socios. Además manifestaron que entre todos los socios se acordó presentar el concurso de acreedores.

En consecuencia, tal y como ya se ha indicado anteriormente, las personas afectadas por la calificación no causaron el daño a los acreedores concurriendo dolo o culpa grave, lo que no implica, que sí que deba reputarse culpable el concurso por la concurrencia de la causa regulada en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , el hecho de la declaración culpable del concurso no lleva aparejada de forma automática la obligación de indemnizar daños y perjuicios.

SÉPTIMO.-En materia de costas resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Concursal que se remite a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , por lo que no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales ya que la pretensión de la administración concursal en cuanto a la condena al pago de los daños y perjuicios no ha sido estimada, por lo que se ha producido una estimación parcial de la demanda de calificación.

Fallo

Quedebo estimar y estimo la excepción procesal de falta de legitimación pasiva deDon Alvaro .

Queestimando parcialmentela demanda de calificación, declaroCULPABLEel concurso de la entidad ARCA DE LA FUENTE SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA declarando persona afectada por la calificación a los miembros del Consejo Rector Doña Guadalupe ; Doña Milagrosa ; Doña Josefina con los siguientes pronunciamientos:

1.-Acuerdola inhabilitación de Doña Guadalupe ; Doña Milagrosa ; Doña Josefina para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período y la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o de la masa les corresponda.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Por medio de recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de Guadalajara ( artículo 197 Ley Concursal ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados.

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO/A-JUEZ