Sentencia CIVIL Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 267/2019 de 03 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00001/2020
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32009 41 1 2018 0000211
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O BARCO DE VALDEORRAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000106 /2018
Recurrente: LAMBONE EN CASA SL
Procurador: MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO
Abogado: JORGE BALLINES GARCIA
Recurrido: GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador: JORGE VEGA ALVAREZ
Abogado: LUIS SOUTO MAQUEDA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña
María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 1
En la ciudad de Ourense a tres de enero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Barco de Valdeorras, seguidos con el
n.º 106/18, rollo de apelación núm. 267/19, entre partes, como apelante Lambone en Casa SL, representada
por la procuradora D.ª María del Pilar Fernández Bello, bajo la dirección del letrado D. Jorge Ballines García y,

como apelada, Generali España SA de Seguros y Reaseguros, representado por el procurador D. Jorge Vega
Álvarez, bajo la dirección del letrado D. Luis Souto Maqueda.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª María Pilar Fernández Bello en nombre y representación de LAMBONE EN CASA SL frente a GENERALLI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por el procurador D. Jorge Vega Álvarez, en el ejercicio de acción de reclamación de cantidad por cuantía de 13950 euros, como pretensión principal, y 2800 euros como pretensión alternativa y de forma subsidiaria a la anterior, y debo de condenar y condeno a la demanda a pagar al actor la cantidad de 2800 euros, con los intereses devengados por aplicación del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro, condenando en costas a la entidad demandada '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Lambone en Casa SL recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandante Lambone en Casa SL, ejercita en este procedimiento una acción de cumplimiento contractual contra la aseguradora demandada Generali España de Seguros y Reaseguros SL, con el fin de obtener la indemnización de los daños sufridos con motivo del temporal denominado ANA, los días 10 y 11 de diciembre de 2017, que afectaron a la cubierta de una nave de su propiedad sita en el Km 19.100 de la carretera de Rubiana, en O Barco de Valdeorras. La indemnización se fija en 13.950 €, conforme al informe pericial elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial A 279;don Justiniano , alegando que la aseguradora está vinculada por este informe, pues al requerirla para que designase uno por su parte, para seguir el procedimiento extrajudicial del artículo 38 de la Ley de Contratos de Seguro, no lo hizo.

La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando la inaplicabilidad del citado artículo 38, pues no existía disconformidad en relación a la cuantía de la indemnización sino que también existía controversia sobre la cobertura del siniestro, añadiendo que la cobertura correspondía al Consorcio de Compensación de Seguros al que transfirió la tramitación del siniestro, nombrando un perito que determinó que no existía daño indemnizable.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda considerando que no era de aplicación el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro al haber mostrado la aseguradora su oposición a la indemnización alegando que el riesgo no estaba asegurado y no ser la cuantificación del daño el único hecho discutido; pero que efectivamente el siniestro estaba cubierto por el seguro contratado y que la indemnización se fijaba en 2.800 €, acogiendo el informe pericial elaborado por encargo de la aseguradora.

La parte actora formuló recurso de apelación contra la referida resolución alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, pretendiendo únicamente que se decrete que la aseguradora ha quedado vinculada por el dictamen pericial presentado por el actor al no haber designado otro conforme al apartado 4 del precepto citado; debiendo en consecuencia concedérsele la indemnización de 13.950 euros solicitada en la demanda. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la función recurrida.



SEGUNDO.- El único motivo de impugnación que se alega por la apelante se refiere a la infracción del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro que regula un procedimiento liquidativo de los daños, derivados de un riesgo objeto de cobertura por una póliza de seguros. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse a este precepto señalando: En interpretación de este precepto establece la jurisprudencia de esta Sala: Para ello, como se hizo en la reciente Sentencia de 25 de junio de 2007 , se ha de partir de la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.

La Sentencia de 25 de junio de 2007, que recoge la doctrina de otras anteriores, contiene las líneas esenciales del resultado de la exégesis del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, señalando que la referencia que en él se hace a que 'el dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará...', hay que entenderla hecha a un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de la Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria, porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución 'sui generis', en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, pero, sobre todo, por una interpretación literal del artículo 38, apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro, y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1992, en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente.

Sobre la verdadera finalidad del referido procedimiento y su carácter imperativo, la misma Sentencia, mencionando las de 17 de julio de 1992 y 17 de julio de 1992 -, señala que 'el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible en los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del procedimiento judicial, con lo que este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo'; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres 'para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial...', impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que 'el párrafo 70 del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...'.

'A sensu contrario -continúa la Sentencia de 25 de junio de 2007-, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. Así, la sentencia de 4 de septiembre de 1995 dice que 'al plantear desde los inicios las Aseguradoras la negativa a la cobertura del siniestro, por entender que el mismo fue provocado, no cabe entender que se estuviese en el supuesto previsto en el art. 38, en donde se hace constar en forma taxativa, que el procedimiento a seguir, en su caso, provendrá, literalmente, 'cuando las partes no se pusieren de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización', esto es, partiendo de que siendo un siniestro aceptado, únicamente se discrepe en la cuantía, y para lo cual es preciso el dictamen pericial en los términos previstos en el citado artículo'. La sentencia de 19 de octubre de 2005 dice que 'el art. 38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelven todo lo relativo a la valoración del daño, 'como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador'. Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1991'.

De todo ello se deduce -concluye la Sentencia de continua referencia- que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador'.

Pues bien, en este caso, de lo actuado se deduce que los días 10 y 11 de diciembre de 2017, a consecuencia de un temporal denominado ANA, con fuertes vientos que en la zona de O Barco de Valdeorras registraron velocidades superiores a 90 Km/h, las instalaciones industriales de la entidad actora Lambone en Casa SL, ubicadas en el punto kilométrico 19.100, s/n de la carretera de Rubiana, se vieron afectadas produciéndose movimientos y la deformación de multitud de chapas de la cubierta, provocando goteras generalizadas en su interior. La actora tenía concertada póliza de seguro de daños sobre la nave referida con la entidad Generali España de Seguros y Reaseguros SA desde el día 17 de junio de 2014, y, por ello, la asegurada comunicó el siniestro los días siguientes. Ante ello, la aseguradora dio instrucciones a la entidad Gabinete de Peritaciones Felipe Patiño Valoraciones SL, para que valorase los daños, emitiendo informe en el que tras indicarse que el siniestro tenía cobertura en la garantía contratada de 'Riesgos Extensivos. Fenómenos Meteorológicos. Lluvia y granizo', calculó la indemnización que correspondía a la actora en la suma de 2.800 euros, una vez deducida la franquicia pactada de 150 €. La aseguradora al amparo de la cobertura de Riesgos Extensivos, en fecha 22 de enero de 2018 envió a la asegurada la propuesta de indemnización, que fue rechazada procediendo esta a solicitar dos presupuestos de reparación, uno de los cuales emitido por la entidad Metálicas del Bierzo SXXI, SL, valoró las obras de reparación de la cubierta en la cantidad de 23.804,50 euros, no incluido el IVA, ascendiendo el otro presupuesto solicitado a la suma de 45.160,79 euros.

El día 9 de febrero de 2018, la asegurada envió un fax a la aseguradora comunicándole que 'al no estar de acuerdo esta parte con la indemnización propuesta por esa aseguradora, resulta procedente seguir el trámite extrajudicial contemplado en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro'. Por ello la requería a fin de que nombrase un perito, manifestándole que había procedido a la designación de don Justiniano , que ya había aceptado expresamente y por escrito el encargo.

Con fecha 20 de febrero de 2018 el Consorcio de Compensación de Seguros emitió nota informativa sobre la tempestad ciclónica atípica ANA, indicando que no se consideraban de momento los daños causados como extraordinarios y consorciables, aunque por su extensión y efectos, su gestión se realizaría con arreglo al Convenio de Colaboración sobre Gestión de Siniestros y Reembolso firmado por el Consorcio y UNESPA en fecha 14 de noviembre de 2011. En principio, por tanto, la aseguradora se encargaría de la tramitación, pero acogiéndose a la estipulación 6.ª del Convenio, al concurrir circunstancias excepcionales, apreciando la entidad aseguradora dificultades especiales como ocurría en este caso, derivadas de la disparidad de valoraciones, solicitó que el siniestro se tramitase directamente por el Consorcio, remitiéndoselo. En el expediente, el Consorcio designó como perito a efectos de la valoración de los daños, a don Porfirio , de la entidad Gesvalt, que concluyó que no procedía ninguna indemnización debido a que las posibles entradas de agua derivan de deficiencias constructivas del inmueble. Finalmente, la actora en fecha 19 de marzo de 2018 comunicó a la aseguradora que su perito valoró los daños en la cantidad de 13.950 euros, descontada ya la suma de 150 euros pactada como franquicia. Tras los hechos descritos, la asegurada formula la presente demanda mediante la que pretende que se condene a la aseguradora al pago de la indemnización fijada en el informe emitido por su perito, pues la aseguradora, al no haber designado perito en el procedimiento del artículo 38 de LCS, ha quedado vinculada por el mismo.



TERCERO.- El artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro tras establecer la obligación del asegurado de comunicar el siniestro y probar la preexistencia que los objetos, dispone que si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera. En el apartado 4, que es el invocado por la parte actora señala: 'Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo y, de no hacerlo en este último plazo, se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo'.

En la interpretación de este precepto, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1994 declaraba: 'Cualquiera que sea el criterio hermenéutico (literal, sistemático o teleológico) que se utilice para la interpretación del citado párrafo legal, ha de llegarse a la conclusión de que, producido el supuesto fáctico que el mismo contempla, el informe emitido por el perito nombrado por una sola de las partes, ante la incuria de la otra parte en nombrar el suyo, no es susceptible de impugnación judicial alguna, pues de no entenderlo así, carecería de todo sentido el carácter vinculante para dicha otra parte que, de modo imperativo, atribuye al referido informe emitido por el perito único, a diferencia de lo que ocurre cuando el informe se emite por dos peritos nombrados, respectivamente, por cada una de las partes o por dichos dos peritos en unión de un tercero (cuando tenga que ser designado por falta de acuerdo entre aquéllos), en cuyos supuestos cabe la posibilidad de impugnación judicial del informe emitido por unanimidad o por mayoría, conforme establece el párrafo séptimo del citado artículo 38, en cuyo párrafo no es incardinable el caso aquí contemplado; b) La presunción legal que contiene el citado inciso último del párrafo cuarto del repetido precepto, al decir, 'se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte', no es de naturaleza 'iuris tantum' como pretende sostener la recurrente en su motivo cuarto, sino que lo es 'iuris et de iure', pues de no ser así, quedaría vacío de contenido normativo el precepto imperativo que agrega dicho párrafo, cuando dice 'quedando vinculado por el mismo'.

En este caso, sin embargo, dicho precepto no puede ser aplicado ni, en consecuencia, puede considerarse a la aseguradora vinculada por el dictamen pericial realizado por la parte actora.

Es cierto que en principio la aseguradora no negó la cobertura del riesgo conforme a la póliza suscrita, concretamente en el apartado de Riesgos Extensivos, inclemencias meteorológicas, con vientos superiores a 90 Km/h. Así se indica en el informe emitido por el perito designado por ella, y fue por ello por lo que ofreció a la parte actora la indemnización propuesta por el técnico, 2.800 euros, aunque con posteridad a ello, en vista de la intervención del Consorcio de Compensación de Seguros, se intentase calificarlo como riesgo extraordinario, cubierto por dicho organismo. La cobertura de la póliza se estableció también en la sentencia apelada y tal pronunciamiento no fue objeto de recurso por parte de la aseguradora. En principio, por tanto, la única discrepancia entre aseguradora y asegurada se limitaba a la valoración de los daños, por lo que era procedente acudir al procedimiento extrajudicial del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, destinado únicamente a supuestos en que la controversia se limita a tal extremo. Ahora bien, la demandada inmediatamente después de la comunicación del siniestro nombró perito que valoró los daños, y fue, precisamente, la disconformidad de la asegurada con la cantidad propuesta lo que motivó que designase otro perito. En este sentido, la entidad aseguradora fue la que nombró a su perito en primer término, y el mismo aceptó la designación emitiendo dictamen del que tuvo conocimiento la asegurada. Fue precisamente la no aceptación por parte de la asegurada de este dictamen, lo que motivó que procediese al nombramiento de otro, que emitió dictamen con posterioridad a aquel. El requerimiento que la actora efectuó a la demandada, en fecha 9 de febrero de 2018 a fin de que designase perito, comunicándole que ella ya lo había hecho, resultaba absolutamente improcedente cuando la aseguradora ya lo había nombrado y el informe había sido elaborado, de forma que aunque la aseguradora no hubiese comunicado expresamente que iniciaba el procedimiento del artículo 38 de la LCS, realmente el mismo fue iniciado con el primer informe de la aseguradora y el segundo, de la asegurada, al no aceptar aquel. La pretensión de la asegurada de que el dictamen emitido por su perito tuviera carácter vinculante para la aseguradora, al no haber designado perito cuando fue requerida por la actora ha de rechazarse, pues esa posibilidad solo está legalmente prevista para el supuesto de que una de las dos partes no nombre perito, lo que no ocurrió, por lo que al ser discordantes los informes de ambos peritos lo procedente hubiera sido que, por mutuo acuerdo de las partes o en su defecto, por el Juez competente, en acto de jurisdicción voluntaria, se nombrara un tercer perito para que este, en unión de los ya nombrados por las partes, hicieran la valoración pertinente, bien por mayoría, bien por unanimidad, nada de lo cual se realizó en este caso, por lo que quedó incompleto el procedimiento que para la valoración de los daños establece el referido artículo 38 de la LSC y, en consecuencia, dicha valoración ha de hacerse judicialmente, en este proceso, como así se hizo, fijándose la indemnización en la suma indicada por el perito de la aseguradora, extremo que no ha sido impugnado, por todo lo que la sentencia recurrida ha de ser confirmada.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lambone en Casa SL contra la sentencia, de fecha 14 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de O Barco de Valdeorras en juicio ordinario n.º 106/18, rollo de apelación núm. 267/19, que, consecuentemente se confirma en su integridad, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.