Sentencia Civil Nº 10/2009, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 19/2007 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 5

DE MADRID

Autos: Juicio ordinario nº 19/07

SENTENCIA Nº 10/09

En Madrid, a 28 de enero de 2009.

Vistos por mí, D. Javier García Marrero, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de esta localidad, los presentes autos de juicio ordinario nº 19/07, seguidos a instancia de D. SERVICIOS Y GESTION FUNERARIA SA, representados por la procurador Dª Ana Barallat López, asistidos por el letrado D. Salvador Pedrós Renard, contra Santa Lucía SA Compañía de Seguros, Albia Gestión de Servicios SL, FIDA SL, Sierra Oriel SL, Casa de Bastián Activos SL, D. Lorenzo , Dª Amparo , GI-3 SA, Dehesa de las Cabrerizas SA, D. Enrique , Dª Eugenia , D. Victor Manuel , Dª Nieves , Dª María Inés , D. Jose Luis . D. Jose Antonio , D. Jaime , D. Cesar , Edificio Miño SL, NEREGUR SL, CIBOURE SL, SALONTA SL, D. Alberto , , FORTUNY 27 SL, Dª Carolina , INFORMACION PUNTUAL SL, D. Braulio , Dª Trinidad , Dª Begoña , ACTIVOS EN RENTA MOBILIARIOS Y DE EDIFICACION SL, EMAUS SL, GUAYACA SL, D. Casimiro , Dª Melisa , Dª Andrea , Dª Lourdes , D. Evaristo , INDOP ACTIVA SL, TAMURAY SA, Dª Angelina , Dª Estela , Dª Catalina , ASESORIA DE INVERSIONES FAMILIARES SA y D. Imanol , representados por el procurador D. Angel Luis Rodríguez Alvarez, asistidos por el letrado D. Fernando Sánchez Calero, y contra D. Fidel , en rebeldía, sobre competencia desleal, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO : Que por el procurador de la parte actora, en la representación que ostenta y mediante escrito que por el turno de reparto correspondió a este Juzgado, se interpuso demanda de juicio ordinario en la que en síntesis manifestaba que alrededor de Santa Lucía SA y Albia Gestión de Servicios SL se ha constituido un conglomerado empresarial que se vale de la entidad Albia como vehículo para la extensión de las actividad del grupo de Santa Lucía más allá de los límites autorizados por la normativa reguladora de la actividad aseguradora realizando actividad funeraria, lo que es contrario a las normas reguladoras de la competencia en la actividad aseguradora. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportuno y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos se dictara sentencia por la que se estimaran sus pretensiones

Se desistió de la acción dirigida contra Dª Trinidad .

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó a las demandadas que contestaron en tiempo y forma, oponiéndose y alegando la excepción de falta de legitimación pasiva de todos los demandados salvo Santa Lucía SA y Albia Gestión de Servicios SL y en cuanto al fondo reconoció la existencia de vinculación entre las dos sociedades, pero sin que en ningún caso suponga infracción de normas que regulen la actividad concurrencial.

TERCERO: Se celebró la audiencia previa al juicio, en la que se precisaron los puntos objeto de discusión, se solicitaron los medios de prueba siendo admitidos los pertinentes. Al ser admitida solo la documental se acordó que quedaran los autos conclusos para sentencia.

CUARTO: Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: Documentos aportados por las partes tras haber quedado los autos vistos para sentencia.

Antes de entrar a analizar las cuestiones de fondo, se debe resolver una cuestión de índole procesal y es la referente a la aportación de varios documentos(concretamente varias sentencias) tanto por la actora como po la demandada. De dicha pretensión se dio traslado a las demandadas que tras realizar las alegaciones que tuvieron por conveniente, respecto a la influencia en el pleito y su valoración como prueba, solicitaron que se inadmitiera.

El artículo 271 de la LEC regula los supuestos de preclusión definitiva de la presentación de documentos, estableciendo junto a la regla general de imposibilidad de presentación de documentos tras la finalización de la vista o el juicio, una excepción, que como tal debe ser objeto de interpretación restrictiva. Señala el artículo 271.2 de la LEC que "se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia. El tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia. "

Los documentos presentados por las partes se tratan de varias sentencias del TJCE, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, algunas de fecha posterior y otras anterior a la celebración de la audiencia previa, por lo que en principio varios de esos "documentos" cumplen dos de los requisitos del artículo mencionado; a saber, que se trate de sentencias y que sean de fecha posterior al juicio, en este caso audiencia previa, que se celebró el 8 de septiembre de 2008. Ahora bien, es necesario que sea condicionante o decisivo para resolver. Si se analiza el contenido de las sentencias, aisladamente consideradas no son esenciales para la resolución, ni pueden ser considerados como un documento a efectos de su valoración probatorio en el pleito y poder entender acreditados algunos extremos de los hechos controvertidos. Se trata de sentencias que en realidad se aportan al tribunal a titulo ilustrativo, para poner en conocimiento cual ha sido la posición del TJCE, el TS o las audiencias provinciales, es decir, como jurisprudencia, y con esa naturaleza va a ser tratada en la resolución de este pleito, de la misma manera que las sentencias aportadas tanto por la parte actora como por la demandada en sus respectivos escritos de alegaciones. Ahora bien, no se considera posible atribuirles el carácter de documentos, entendidos como medios probatorios de los previstos en el artículo 299 de la LEC , y por dicho motivo se debería proceder a su devolución, aunque por razones prácticas y teniendo en cuenta que no serán objeto de valoración probatoria, se tendrán por aportadas.

SEGUNDO: Ejerce la parte actora acciones de competencia desleal, al entender que en torno a Santa Lucía SA y Albia Gestión de Servicios SL se ha constituido un conglomerado empresarial que se vale de la entidad Albia como vehículo para la extensión (actividad funeraria) de las actividad del grupo de Santa Lucía más allá de los límites autorizados por la normativa reguladora de la actividad aseguradora lo que es contrario a las normas reguladoras de la competencia en la actividad aseguradora, de manera que esa conducta es subsumible en el art 15.2 de la LCD y

Por su parte, los demandantes alegaron la excepción de falta de legitimación pasiva de todos los demandados salvo Santa Lucía SA y Albia Gestión de Servicios SL y la prescripción y en cuanto al fondo reconoció la existencia de vinculación entre las dos sociedades, pero sin que en ningún caso suponga infracción de normas que regulen la actividad concurrencial.

La Ley de Competencia desleal no se trata de un instrumento cuya única finalidad sea resolver los conflictos ente los competidores, sino, como indica el preámbulo, servir de instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado y de protección de la propia competencia( STS de 19 de mayo de 2008 ). Esto se traduce en que tutelen los intereses de todos cuantos participan en el mercado( art 1 ), desde los empresarios a los consumidores, y en que no exija una relación de competencia entre los sujetos activo y pasivo del acto desleal( art 3). Como indica la SAP Madrid, sección 28ª, de 29 de mayo de 2008 la ley no está destinada a sancionar incumplimientos contractuales ni a resolver los conflictos entre competidores, sino a convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, estableciendo los mecanismos precisos para impedir que el principio de libertad de empresa y de libre competencia pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado (exposición de motivos de la ley). Es por ello que tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (art. 1 de la LCD ).

Para que exista un acto de competencia desleal deben cumplirse dos condiciones previstas en el art. 2º.1 : que el acto se realice en el mercado, es decir, que esté dotado de trascendencia externa y que se lleve a cabo con fines comerciales, que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero( STS 18 de octubre de 2000 ). En la sentencia de 13 de mayo de 2002 ha señalado el Tribunal Supremo que "...la Ley de Competencia Desleal considera como tal determinados actos y prácticas comerciales, pero siempre desde la finalidad superior de una «protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado», objeto de dicha Ley según su artículo 1 , que se corresponde con las razones de su Exposición de Motivos cuando ésta declara, acerca precisamente de la finalidad de la Ley, que la redacción de sus preceptos «ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales» (apartado III. 2, párrafo último), que al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial se ha seguido «un criterio marcadamente restrictivo» (apartado III.2, párrafo segundo), que la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el «principio de libertad de competencia», reforzado por el de «protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado» (apartado II, párrafo último) y, en fin, que el Derecho de la competencia desleal «deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado», siendo así portadora dicha Ley «no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo."

El mercado a que se refiere el artículo 2 de la Ley 3/1.991 no es sólo el relevante, sino cualquiera en el que confluyan las leyes de la oferta y la demanda, ya que se trata de eliminar el riesgo de perturbación del correcto funcionamiento del sistema concurrencial, principio normativo e institucional de nuestra organización económica, además de objetivo de la Comunidad Europea - artículos 2, 3.g y 4.1 del Tratado Constitutivo( STS 19 de mayo de 2008 ). Además, la finalidad concurrencial del acto se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2º.2 LCD ), sin que pueda supeditarse la aplicación de la Ley a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal tal como establece el art. 3º.1 LCD(en este sentido STS 28 de septiembre de 2007 ).

TERCERO: El actor entiende que la conducta de los demandados consistente en crear un conglomerado empresarial en torno a Santa Lucía y Albia, que se vale de ésta entidad como vehículo para extender la actividad del grupo de Santa Lucía(seguros) a otros campos(actividad funeraria), más allá de los límites autorizados por la normativa reguladora de la actividad aseguradora lo que es contrario a las normas reguladoras de la competencia en la actividad aseguradora, de manera que esa conducta es subsumible en el art 15.2 de la LCD

El art 15 de la LCD considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes; la ventaja ha de ser significativa. También es desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

La doctrina más autorizada(Massaguer en Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, ed. Civitas, pags 432 y ss) señala que la ilicitud de la conducta del art 15 radica en la perturbación que la eventual mejora de la posición competitiva del infractor genera en el funcionamiento del mercado, en la incompatibilidad de dicha mejora con la consecución y mantenimiento de un mercado altamente transparente y competitivo y paralelamente en la injustificada dificultad que sufren por esta causa los competidores en el desarrollo de su actividad en el mercado. En el supuesto de infracción de normas cuyo objeto no consiste en la ordenación de la actividad concurrencial, el reproche de la conducta se justifica por la lesión a la par conditio concurrentium, tal y como está configurada por las leyes, de manera que lo que se combate es el acto que contraviene la situación de igualdad inicial que vincula a todos los destinatarios de la norma, de manera que esos actos infractores les permite desplegar una estrategia competitiva que está vedada con carácter general y obtener unas ventajas de las que no pueden disfrutar los demás competidores. Por otro lado, en el supuesto del art 15.2 (infracción de normas que regulan la actividad concurrencial) el reproche de deslealtad asume, además, la salvaguardia inmediata de las condiciones o estructura jurídica de la competencia económica establecida por el legislador, con independencia de si esa estructura responde a los mismos criterios inspiradores de la ley de Competencia desleal, o a otros distintos.

El artículo 15, en sus dos apartados regula la violación de normas que incluyen tanto la infracción, entendida como incumplimiento de la misma, como la defraudación consistente en la consecución del resultado prohibido por la norma acudiendo al amparo de lo permitido por otra. Y estaremos en presencia de un ilícito concurrencial subsumible en el art 15 tanto si el infractor es quién se beneficia directamente del acto obteniendo una mejora de su posición competitiva, como si es un tercero el que la experimenta, siempre que esa posición sea consecuencia del acto infractor. No es, en ningún caso, necesaria la concurrencia de dolo o culpa en la infracción, es decir, no se exige la consciencia de cometer el ilícito concurrencial. Además no se trata de una norma que tenga por objeto el aseguramiento del debido respeto a las normas reguladoras de la competencia o del ordenamiento jurídico, sino que su finalidad es salvaguardar el funcionamiento eficiente del mercado, constituyendo una garantía para los competidores que podrán aprovechar sus méritos y eficiencia para colocar sus prestaciones en el mercado, sin que se vean impedidos por aquellos que realizan esa misma actividad pero mediante actos contrarios a la ley. De esta manera a través de esta disposición se pretende reprimir la obtención de una ventaja competitiva adquiridas a resultas de la infracción de una ley, configurándose la ilegalidad de la conducta como presupuesto de la misma; es preciso que el infractor haya obtenido una ventaja competitiva significativa como consecuencia de esa conducta, pero si la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia en el mercado la ventaja se deduce per se. En este sentido, dice la SAP Valencia, sección 9ª, de 23 de enero de 2007 que su función esencial es garantizar la transparencia y funcionamiento eficiente de un mercado regular, significado en la igualdad de los agentes que operan en el mismo, desarrollo del principio general de libertad de competencia plasmado constitucionalmente

En cuanto a la naturaleza de este precepto, como indica la STS de 29 de diciembre de 2006 la calificación como desleal de la infracción de una norma no es una suerte de sanción general añadida a la prevista por la norma vulnerada, sino que supone un ilícito distinto al de la ilegalidad de la actuación, al tiempo que una sanción distinta a la prevista en la norma vulnerada, y así lo entiende un amplio y autorizado sector de la doctrina y puede deducirse de alguna decisión de esta Sala (Sentencia de 13 de marzo de 2000). Según la STS 23 de marzo de 2007 "el artículo 15 LCD exige, dejando de lado la cuestión sobre si la infracción ha de referirse a una norma con rango de ley, que se trate de una ventaja "significativa", a menos que se trate de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial (Sentencias de 13 de mayo y 16 de junio de 2000 EDJ 2000/12947 , 29 de diciembre de 2006 , etc.); como quiera que claramente no se trata de infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, habría tratarse de una ventaja significativa, esto es, relevante en el ámbito económico, como dice la sentencia recurrida."

Otra de las cuestiones problemáticas que se desprenden de este artículo es el concepto de norma jurídica o ley(según los distintos apartados). En este sentido, debemos entender que ambas expresiones utilizadas por el legislador son coincidentes, y que han sido utilizadas indistintamente, sin que se les pueda atribuir un significado diferente y en consecuencia, es posible establecer que cuando el legislador utiliza los conceptos de norma jurídica( art 15.2) o ley ( art 15.1 ) está aludiendo a las normas jurídicas que reúnan las notas de imperatividad, generalidad y coercibilidad, habiendo señalado el Tribunal Supremo(sentencia de 24 de julio de 2007 ) que los actos desleales presuponen la infracción de una norma jurídica de derecho positivo, entendiendo por norma jurídica - en sentido material -, la que prohíbe todos los comportamientos que, siendo posteriores a su vigencia, reúnan las condiciones que integran el supuesto fáctico que en ella se describe y al que un órgano de la administración, con competencia para regular el sector del mercado de que se trata, vinculó una regla imperativa, aplicable indefinidamente a todos los casos en que se pueda reproducir la conducta que en ella está prohibida; y respecto al supuesto del artículo 15.2 de la ley ha establecido que las normas son las reservadas a los poderes legislativos estatales con materia mercantil( STS 16 de junio de 2000 ). También se ha entendido que está comprendido dentro de este concepto los deberes impuestos por disposiciones normativas que constituyen cargas cuyo incumplimiento genera solo perjuicios para el que incumple, porque su imposición obedece a la protección de intereses de terceros, que suelen encontrarse en una posición más débil. Ahora bien, no puede considerarse incluida dentro del concepto de normas jurídicas, a los efectos de este artículo, el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato; es verdad que el artículo 1091 del CC atribuye fuerza de ley entre las partes a las obligaciones dimanantes del contrato, pero ello no las convierte en normas de alcance general, habiendo rechazado la doctrina de las audiencia provinciales que la infracción de obligaciones de origen contractual constituya un acto de competencia desleal subsumible en el art 15(SAP y 1 de febrero de 1996; SAP de Valencia de 19 de junio de 199; SAP Badajoz de 12 de enero de 1099 ). Tampoco se incluyen los preceptos que determina el contenido de los derechos subjetivos atribuidos por el ordenamiento a los particulares, porque la invasión de una esfera de exclusiva o privativa no altera de modo institucional la par conditio concurrentium, en la medida que el afectado cuanta ya con medios legales suficientes para defender su posición frente a quien la lesiona y eliminar los efectos que le ha podido ocasionar.

Ventaja competitiva adquirida mediante infracción de leyes( art 15.1 LCD )

Para la concurrencia de este supuesto no basta con la mera infracción de normas, sino que es necesario que el infractor haya obtenido una ventaja efectiva que le permita una mejor posición competitiva en el mercado, y es necesario acreditar este extremo, porque la ventaja concurrencial significativa no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes. La deslealtad se producirá cuando el infractor obtenga un provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal práctica que la ley sanciona( STS 24 de junio de 2005 )

El concepto de norma al que se refiere el art 15.1 de la LCD , viene determinado de forma negativa ya que se incluirían en ella todas aquellas cuya infracción no sea susceptible de incidir de modo directo en la estructura del mercado, pero que sí produce al infractor un ventaja económica que al trasladarse a su oferta determinará que la de sus competidores resulte desventajosa, pudiendo ser esa norma de índole aduanera, fiscal, laboral, sanitaria o medioambiental entre otras.

En el supuesto previsto en el artículo 15.1 de la ley es necesario que se produzca una infracción de leyes, que el infractor obtenga en virtud de la infracción una ventaja competitiva, que la ventaja sea significativa y por último que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa(en este sentido, SAP Barcelona sec 15ª de 1 de septiembre de 1995 ).

Dice la SAP Castellón 10 de octubre de 2007 que "...para que pudiera considerarse que la conducta del demandado es constitutiva del supuesto de competencia desleal del articulo 15.1 de la LCD debe existir una infracción normativa que sea determinante de una ventaja competitiva significativa para el demandado, lo que no puede apreciarse cuando ni siquiera se alega en la demanda una reducción de costes de inversión para el mismo que le haya permitido ofrecer un precio de alquiler inferior al de la actora." En esta misma línea se expresa la SAP Tarragona de 25 de marzo de 2008 que establece que "...la conducta sancionada requiere una infracción de una norma integrado en el ordenamiento jurídico; que de ello se derive una ventaja competitiva efectiva para el infractor, lo que se deriva del término prevalecerse utilizado por el precepto, y supone la necesidad de un nexo causal entre la infracción y la ventaja; que la ventaja sea significativa desde un punto de vista comercial; que se de un prevalimiento de la ventaja por el infractor."

Art 15.2 LCD . Infracción de normas que regulan la actividad concurrencial

Precisadas estas notas generales para ambos supuestos procederemos a examinar, en primer lugar si los actos invocados por la demandante encuentran acomodo en el art 15.2 de la LCD .

Este precepto entiende que es desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

Respecto al objetivo de este precepto podemos acudir a las consideraciones establecidas por la AP Madrid(sección 28ª ) que en la sentencia de 25 de mayo de 2006 señala que "...el objetivo que con ello se persigue no es garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico en su conjunto sino asegurar el respeto a la par conditio concurrentium y, en consecuencia, evitar que se altere la estructura o funcionamiento competitivo del mercado. La diferencia en relación al apartado primero estriba en que el mismo acoge conductas infractoras de normas que no tienen por objeto regular la actividad concurrencial. En este otro supuesto la conducta tiene condicionada la calificación como desleal al hecho de que la infracción permita obtener una ventaja competitiva que sea significativa y el infractor se prevalga de ella. En el primer caso por el contrario se presume desleal la infracción."

Analizando el precepto que examinamos, en primer lugar, y partiendo del concepto de norma jurídica reseñado con anterioridad, y que es válido para ambos supuesto del art 15 de la ley , surge la duda sobre qué es lo que se entiende por normas que regulan la actividad concurrencial. En este sentido, siguiendo a Massasguer J.(ob. cit.), podemos señalar que se incluyen tanto las normas que regulan de forma directa la estructura del mercado(atribuyendo monopolios o sistemas de licencias restringidas para el desarrollo de determinadas actividades), como las estrategias y conductas de los agentes que operan en el mercado tendentes a promover o asegurar la difusión de las prestaciones en el mercado, y ello con independencia de los objetivos político legislativos a que puedan obedecer.

Lo relevante, a efectos de establecer si estamos ante una norma concurrencial, no es tanto que estemos en presencia de una norma, entendida en sentido amplia(que sí sería importante si se tratara del supuesto del art 15.1 de la ley ), sino el contenido de esa norma, es decir, que tenga por objeto la regulación de la actividad comercial y ese objeto ha de interpretarse como objeto directo y no reflejo o indirecto, porque en caso contrario no podría sostenerse la naturaleza privada del acto desleal que ha de considerarse como un prius de la ley para establecer el conocimiento de estos asuntos por la jurisdicción civil( SSTS de 13 de marzo y 16 de junio de 2000 ). Esto supone que la norma que regule la actividad concurrencial en el mercado ha de proceder de una autoridad con potestad mercantil y esta conclusión ha llevado a rechazar que constituya normativa concurrencial la establecida por los colegios profesionales en el ejercicio de sus potestades reglamentarias, por tratarse de normativa fijada en ejecución de las relaciones jurídicas internas entre el Colegio Oficial y sus miembros.

En este sentido podemos considerar que son normas reguladoras del orden concurrencial, en primer lugar las que diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante, es decir, el acceso, mantenimiento y salida de los operadores, como pueden ser las que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, las que regulan el acceso a una actividad( SAP de Barcelona de 1/9/99; STS 24/7/07; SAP Valencia, sección 9ª , de 23 de enero de 2007), el régimen de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o indicación de procedencia( STS 23/05/05 que alude a la producción, elaboración y comercialización de vinos espumosos de calidad producidas en determinadas regiones). En segundo lugar, se incluyen dentro de esta categoría las que fijan o inciden directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado como es en materia de precios( STS 21/03/00 y 31/03/00 ). En tercer lugar, las que determinen el modo en que los intervinientes han de presentarse en el mercado, como puede ser la regulación en materia publicitaria sectorial o general, y por último las que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales (normativa de defensa de la competencia o la ordenadora del comercio minorista).

Por otro lado, desde un punto de vista doctrinal se ha mantenido(Massaguer, Alfaro y Sánchez Solé) que este precepto contiene una presunción de prevalimiento de una ventaja competitiva, porque la infracción de normas que ordenan la actividad concurrencial reporta de forma inmediata una ventaja competitiva(se realiza una actividad de otro modo vedada, lo que supone en sí mismo una ventaja y obliga a los operadores que cuentan con las autorizaciones precisas para esa actividad a reajustar su conducta por la entrada de un nuevo competidor; o bien implica la puesta en marcha de una estrategia o actuación vedada con carácter general, lo que exige redefinir las estrategias y prácticas de los demás operadores que actúan conforme con arreglo a la ley). La existencia de esta presunción ha sido asumida por nuestra jurisprudencia en la STS de 23 de mayo de 2005(referencia EDJ 2005/83532 ) al indicar que este precepto establece una presunción de ventaja competitiva significativa si la norma infringida regula la actividad comercial y no otra finalidad tienen las normas que regulan la calidad del producto que se ofrece al mercado. Ahora bien, estas presunciones son relativas, ya que la doctrina entiende que es posible desvirtuarlas, aunque debe ser tratada con extrema cautela, si se acredita que en el caso concreto la infracción no procura una ventaja competitiva, lo que ocurrirá si existe en el mercado un incumplimiento generalizado de la norma en términos sustancialmente coincidentes, o bien porque esa ventaja no posee entidad suficiente para alterar la posición de la propia oferta en el mercado provocando una desviación de la clientela u obligando a los competidores a reaccionar para evitarla. Esta posición doctrinal ha tenido reflejo en las resoluciones de las distintas audiencias provinciales, y así la SAP de Valencia de 21 de marzo de 1994 ha rechazado que concurriera la excepción de la presunción, porque el incumplimiento no era generalizado, ni tampoco justificaría que los operadores respetuosos con la ley pudieran actuar incumpliéndola en lo sucesivo.

CUARTO: Cuestiones fácticas aceptadas por las partes.

De las alegaciones vertidas por ambas partes en sus escritos y como se señaló en la audiencia previa, son hechos reconocidos los siguientes

Santa Lucía SA

Se trata de una entidad aseguradora privada de ámbito nacional dedicada, concretamente a la cobertura de riesgos que afectan al ámbito familiar. Dispone de una red de más de 350 agencias y más de 9.000 colaboradores, siendo la primera de las compañías de seguros en los ramos de seguros de decesos(un 41% aproximadamente de cuota de mercado) y asistencia familiar

El Consejo de Administración está constituido por D. Alberto , D. Victor Manuel , D. Enrique , D. Lorenzo , D. Vicente y Dª Amparo . El Director general es D. Arturo y los subdirectores son D. Diego y D. Vicente

En diciembre de 2001 la composición del accionariado de Santa Lucía era la siguiente:

Alberto : 16?67%

Fidel : 16?67%

Amparo : 20%

Lorenzo : 13?33%

Enrique : 5?23%

Eugenia : 1?68%

Victor Manuel : 0?60%

Jose Antonio : 0?60%

Jose Luis : 0?60%

Nieves : 0?60%

María Inés : 0?60%

Jaime : 0?60%

Cesar : 0?60%

Begoña : 6?12%

Melisa : 1?66%

Carolina : 1?66%

Braulio : 1?66%

Angelina : 6?16%

Estela : 1?55%

Catalina : 1?55%

Imanol : 1?85%

La composición actual del capital social de Santa Lucía es la siguiente:

El 16?67%: Salonta SL, cuyo 99?99% corresponde a Fidel y el 0?01% a Alberto

El 16?67% : Neregur SL cuyo socio único es Cibuore SL, participada en 100% por Alberto

Amparo : 20%

13?33% a Sierra Oriel SL, siendo su socio único Casa de Bastián Activos SL, participada en un 100% por Lorenzo

El 11?11% a Dehesa de las Cabrerizas SA cuyos socios son Enrique , Eugenia , Victor Manuel , Jose Antonio , Jose Luis , Nieves , María Inés , Jaime y Cesar .

Begoña : 6?12%

El 1?66% a Activos en Renta Mobiliarios y de Edificación SL, participada en un 75?5 % por Guyaca SL, el 24?5% por Emaus SL

Carolina : 1?66%

Braulio : 1?66%

Angelina : 6?16%

Estela : 1?55%

Catalina : 1?55%

Imanol : 1?85%

Albia Gestión de Servicios SL

Es una empresa de servicios funerarios con actividad en diferentes zonas de España ostentando además el control íntegro o mayoritario de otras empresas que se dedican a la misma actividad de servicios funerarios

Determinadas personas ocupan cargos de responsabilidad en santa Lucía y en Albia. D. Jesús Ángel es administrador único de Albia y responsable de la división de agencias de santa Lucía. D. Adolfo es responsable del servicio de inspección de siniestros del departamento del ramo de decesos de santa Lucía y apoderado general de Albia y es administrador único de Fune Nesis SL, sociedad participada al 100% por Albia, y administrador único de Funeraria Juan Moreno SL participada al 100% por Fune Nesis SL.

En la actualidad la estructura accionarial de Albia es la siguiente:

Edificio Miño SL: el 33?33. Los socios de esta sociedad son Salonta SL(49?9%) y Neregur SL(50?1%)

FIDA SL: el 33?33%. El socio único de esta sociedad es Sierra Oriel SL

GI-3 SA: el 11?11%, participada en un 100% por Dehesa de las Cabrerizas SA cuyos socios son Enrique , Eugenia , Victor Manuel , Jose Antonio , Jose Luis , Nieves , María Inés , Jaime y Cesar .

Fortuny 27 SL: el 7?40%, participada por Carolina (50%) e Información Puntual SL(50%, cuyos socios son Braulio al 97?62% y Trinidad al 2?38%)

Activos en Renta Mobiliarios y de Edificación SL: el 3?72%, participada en un 75?5 % por Guyaca SL, el 24?5% por Emaus SL

Tamuray SA el 1?63% cuyos socios son Angelina (99?99%), Catalina (0?005) y Estela (0?005%)

INDOP ACTIVA SL el 5?55%: siendo los socios Angelina (89?10%), Estela (4?04%), Catalina (4?04%) y Imanol (2?81%)

Catalina el 1?96%

Asesoría de Inversiones Familiares SA el 1?96%, cuyo socio único es Imanol

QUINTO: Presupuestos previos al fondo de la cuestión

Prescripción:

El artículo 21 de la LCD establece que las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal.

En materia de prescripción se ha venido distinguiendo a efectos de inicio del cómputo del año, entre la infracción consistente en actos concretos, y la infracción duradera o continuada en el tiempo. En la primera el inicio del cómputo del plazo se produce a partir del momento en que las acciones pueden ser ejercitadas y se sabe la persona que realizó el acto constitutivo de competencia( STS 25 de julio de 2002 ). Sin embargo, en los supuestos de actos continuados en el tiempo se ha de considerar que el plazo se inicia cuando se terminen de realizar los actos de competencia desleal.

La STS 29-6-2007, rec. 3118/2000(referencia EDJ 2007/80177 ) señala:

"Es cierto que la posibilidad de ejercicio de la acción, a que se refiere el artículo 21 de la Ley 3/1991 EDL 1991/12648 para el inicio del cómputo del plazo de prescripción (en necesaria concurrencia con el conocimiento por el legitimado de la persona que cometió la ilicitud concurrencial) se reproduce con cada acto del mismo tipo que el infractor repita. Y, también, que esta Sala ha admitido que esa posibilidad perdura, al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción, mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal continuado (sentencias de 16 de junio de 2000 :

"... No puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata por tanto, como entiende la Sala sentenciadora "a quo", de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1991 ; y de 30 de mayo de 2005:

"... Como muy bien dice la sentencia del Tribunal "a quo", la aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo que, para poder atenderla en lo que ahora se discute, hay que situarla en uno de esos períodos del tracto, y siendo esto así, el último año completo, 1992, atendiendo al momento final del mismo, es claro que, reclamándose dentro del año posterior, el periodo no está prescrito")."

La STS de 29 de diciembre de 2006(referencia EDJ 2006/375671 ) realiza un estudio pormenorizado de la prescripción de las acciones de competencia desleal que consiste en:

"Al analizar la cuestión, distingue la Sentencia recurrida entre actuaciones que provocan todos los efectos de forma instantánea, actuaciones que generan efectos continuados, y actuaciones que consisten en una pluralidad de actos que responden a un solo plan. Este último supuesto es el que identifica en el caso de Autos. El cómputo de la prescripción exige que la acción haya nacido, y solo cabe respecto de las acciones ya nacidas, no de las que van surgiendo con posterioridad a una primera (o varias) actuación (es) que se van reiterando con posterioridad. La realización de sucesivos actos de competencia desleal requiere, pues, una respuesta que se refiera a las acciones surgidas de cada uno de ellos, pues no cabe ni considerar la prescripción de la serie de actuaciones tomando como referencia la primera de ellas (a juicio de la sentencia recurrida) ni considerar la existencia de un acto continuado, que traslade el inicio del cómputo al último de los actos realizados. Establecida esta premisa, entiende la Sala de instancia que la acción declarativa (artículo 18.1ª LCD ) está en vigor mientras subsista la perturbación, como expresamente dice el precepto, y en consecuencia, ha de entenderse que también subsiste la acción de cesación para impedir en el futuro la continuación o la repetición de actos de competencia desleal.

La Sala aplica correctamente la norma cuya infracción se denuncia. No tiene razón la recurrente cuando subraya que se ha infringido en el caso la regla "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", porque no se trata de utilizar sistemas de cómputo distinto o diversos puntos de partida para la prescripción en el caso de unas u otras acciones de las que se señalan en el artículo 18 LCD . La cuestión es polémica, especialmente por cuanto, a falta de un reflejo en el artículo 21 LCD del carácter instantáneo o continuado del acto de competencia, es preciso adaptar a la especial naturaleza y a la específica función de las acciones reseñadas el sistema de cómputo de la prescripción que con carácter general enuncia el artículo 1969 CC , partiendo de la idea de que no existe en el tenor literal de la norma ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero. En este sentido, la sentencia recurrida identifica adecuadamente las actuaciones que se realizan a través de un conjunto de actos intermitentes.

La regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores. Este planteamiento es el coherente con la concepción de la prescripción como instituto que afecta a la acción, no al derecho, a través de la concesión al demandado de una excepción que permite enervar la pretensión deducida frente a él, pero que no extingue el derecho mismo.

Este derecho consiste en la posibilidad de ejercer una actividad económica en un mercado regido por el principio de libre concurrencia, y tiene un haz, que es el derecho a competir, y un envés, que es el derecho a impedir que los demás compitan de modo desleal, y se complementa con el derecho de los consumidores a que los procesos de mercado se desarrollen según las reglas de la libre concurrencia. Cuando un acto de competencia desleal viene a conculcar el derecho, se activa. Pero, transcurrido cierto tiempo, ante la inercia del titular, la acción puede ser enervada mediante la excepción de prescripción. Esta regla tiene matices de interés en el caso de las acciones declarativa y de cesación En el supuesto de la acción declarativa, el artículo 18.1ª exige que la perturbación subsista, de modo que cada acto de competencia desleal puede ser objeto de esta acción, si se ejercita de modo autónomo e independiente, y no como mero presupuesto de otra, dentro de los plazos del artículo 21 LCD , siempre que subsista la perturbación en el momento del ejercicio.

En el caso de la acción de cesación, que comprende la pretensión de cesación en sentido estricto (de una actuación en curso) y la de prohibición si el acto no se ha puesto en marcha, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18.2ª LCD , cada acto de competencia desleal funda una acción y, como sugiere la sentencia recurrida, en el supuesto de una serie intermitente de actos, el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto de competencia desleal.

La cuestión, de este modo, se traslada al problema que consiste en establecer si cabe la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de competencia desleal con independencia de que hayan sido causados por los actos para los cuales las acciones no han prescrito (lo que es obvio) o también los causados por actos anteriores, aún cuando las respectivas acciones hayan prescrito. Claro es que los efectos pasados (en coherencia con lo que se prevé en los artículos 71.2 de la Ley de Patentes y 38 .4 de la Ley de Marcas) no pueden ser ya reclamados, y ello comprende tanto el problema del enriquecimiento injusto (artículo 18.6ª LCD ) cuanto la indemnización de daños y perjuicios (artículo 18.5ª LCD ), que se han de ceñir a los producidos u obtenido en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 LCD EDL en que se encuentren, pero en los supuestos de declaración, cesación o remoción la regla no es tan clara. La Sentencia de 16 de junio de 2000 EDJ no resolvió la cuestión, al considerar que se estaba ante una actuación de la demandada "persistente al tiempo de interponerse la demanda". Pero de las de 30 de mayo y 25 de julio de 2002 se deduce la posición contraria, que se ha de sostener, de modo que los efectos de las actuaciones de competencia desleal prescriben con referencia a cada uno de los actos, como viene a decir la sentencia recurrida, en el caso de las actuaciones sucesivas o realizadas mediante actos que se repiten. Lo que no obsta a la viabilidad de las acciones declarativa o de cesación respecto de actos continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho."

En el presente caso la parte actora ejerce la acción de cesación por realización de actos de infracción de normas. Se trata de conductas que subsisten en el tiempo y permanecen al tiempo de la demanda(en este sentido SAP Alicante, sec. 8ª, de 23-4-2007, referencia EDJ 2007/104863 ), por lo que nos encontramos ante actuaciones que generan efectos continuados que subsisten al momento de la presentación de la demanda, siendo independiente la fecha en que se tuvo conocimiento de los actos de infracción. Ello supone conforme a lo establecido por la jurisprudencia citada anteriormente que no ha transcurrido el plazo de prescripción, y en consecuencia se ha de rechazar la excepción planteada

Falta de legitimación pasiva

Los demandados han alegado la falta de legitimación pasiva señalando que ninguno de los demandados, socios de las entidades Santa Lucía y Albia, han realizado acto de competencia desleal. Señala que los socios no pueden responder de los actos de las sociedades en cuanto éstas son personas jurídicas independientes.

La figura de la legitimación propiamente dicha, denominada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como legitimación "ad causam" hace referencia a la titularidad del derecho u obligación deducido en juicio, lo que permite distinguirla de la legitimación "ad processum", entendida como posesión de las cualidades necesarias para actuar en un proceso(capacidad para ser parte y capacidad procesal). A la legitimación ad causam se refiere el artículo 10 de la LEC cuando considera como partes legítimas quienes comparezcan o actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto controvertido; se produce una vinculación con la existencia de un interés legítimo, lo que justifica una interpretación amplia del derecho a obtener la tutela judicial efectiva( artículo 24 de la CE ), en las acciones de naturaleza declarativa. La legitimación "ad causam", hoy en día, se configura como un presupuesto de la acción, o dicho de otra forma, como un presupuesto de la estimación de la demanda y no de la validez de los actos procesales, pese a que algún sector doctrinal(Montero) entiende que es un presupuesto procesal, presupuesto de la estimación o desestimación de la demanda, in limini litis mediante una sentencia meramente procesal. No es esa, sin embargo, como ya se ha indicado, la postura doctrinal y jurisprudencial mayoritaria, que la entienden como presupuesto de la acción. Por lo tanto se trata de un tema de fondo, que no se puede dilucidar al principio del proceso sino al final tras tener todos los medios aportados por las partes y decidir así si existe o no esa legitimación.

STS 30 de julio de 1999 , refiriéndose a la legitimación pasiva señala que "prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal , hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso."

El art 20 LCD atribuye la condición de legitimado pasivamente a cualquier persona que haya realizado u ordenado realizar el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización.

La excepción ha de ser rechazada, porque en última instancia se considera por la actora que los socios por medio de un conglomerado empresarial llevan a cabo una actividad aseguradora(con Santa Lucía) y otra de servicios funerarios(Albia) pudiendo dicha conducta contravenir lo dispuesto en el art 15.2 de la LCD , de manera que en principio los demandados están legitimados pasivamente, ya que se entiende que son ellos los que en última instancia llevan cabo los actos de competencia desleal.

SEXTO Infracción del art 15.2 de la LCD .

La parte actora señala que la demandada Santa Lucía SA, además de la actividad aseguradora, lleva a cabo servicios propios de actividad funeraria contraviniendo los límites autorizados por la normativa reguladora de la actividad aseguradora, tratándose de actos contrarios al art 15.2 de la LCD . La realización de esta actividad funeraria la realiza de modo indirecto a través de la demandada Albia Gestión de Servicios SL mediante una compleja organización que Santa Lucía utiliza para disfrazar su participación simultánea en la actividad aseguradora y funeraria, organización que se caracteriza por un conglomerado empresarial con unidad de dirección y fines económicos siendo los propietarios de ambas sociedades los mismos, existiendo transferencia de sus empleados y coincidencia en alguno de los apoderados.

Como se ha indicado en el fundamento de derecho 3º la conducta del art 15.2 consiste en infringir normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Esto supone que debemos examinar si el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (en adelante LOSSP) aprobado por Real Decreto legislativo 6/2004, de 29 de octubre tiene por objeto regular la actividad concurrencial. En segundo lugar será necesario determinar si la entidad Santa Lucía SA realiza directa o indirectamente la actividad funeraria. En tercer lugar, si lo hace de forma indirecta deberemos examinar si esa conducta está admitida o no por la LOSSP y por lo tanto si está prohibida

Naturaleza de la LOSSP

No se discute que la normativa que analizamos tenga la consideración de norma desde un punto de vista formal que, en principio tendría cabida en el supuesto del art 15 de la ley . Ahora bien, como hemos indicado no basta con que sea una ley, sino que lo relevante es el contenido de la norma, lo que requiere que regule la actividad concurrencial. Estas normas pueden consistir en las que diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante, es decir, el acceso, mantenimiento y salida de los operadores, como pueden ser las que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, las que regulan el acceso a una actividad( SAP de Barcelona de 1/9/99; STS 24/7/07 ), el régimen de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o indicación de procedencia( STS 23/05/05 que alude a la producción, elaboración y comercialización de vinos espumosos de calidad producidas en determinadas regiones). En segundo lugar, se incluyen dentro de esta categoría las que fijan o inciden directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado como es en materia de precios( STS 21/03/99 y 31/03/00 . En tercer lugar, las que determinen el modo en que los intervinientes han de presentarse en el mercado, como puede ser la regulación en materia publicitaria sectorial o general, y por último las que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales(normativa de defensa de la competencia o la ordenadora del comercio minorista).

El art 1 de la LOSSP lleva como título el objeto de la ley y definiciones. En su apartado 1º señala que tiene por objeto establecer la ordenación y supervisión del seguro privado y demás operaciones enumeradas en el art. 3.1 , con la finalidad de tutelar los derechos de los asegurados, facilitar la transparencia y el desarrollo del mercado de seguros y fomentar la actividad aseguradora privada

Como ya hemos reseñado se incluyen en el ámbito de vigencia del art 15.2 de la ley las normas que regulan el acceso o ejercicio de una determinada actividad económica( SAP de Barcelona 1/9/99; SAP de Pontevedra 10/12/02; STS 27/7/07 ), normas que establecen límites a la competencia. Si tenemos en cuenta el objeto de la LOSSP vemos claramente que se trata de una norma que regula la actividad concurrencial, al regula el mercado estableciendo reglas sobre el ejercicio de una determinada actividad(aseguradora), estableciendo límites al mercado por lo que ha de considerarse que esta norma se encuentra incluido en el ámbito de aplicación del art 15.2 de la ley , y así lo ha reconocido expresamente la SAP Baleares de 28 de julio de 2005(referencia EDJ 2005/225937 ) al indicar que la conducta de la aseguradora era incardinable en el art 15.2 de la LCD , porque infringía determinados preceptos de la LOSSP( arts 3 y 5 ) que prohibían a las aseguradoras realizar operaciones que no sean de seguro y carezcan de base técnica actuarial; normas todas ellas que presentan en última instancia una finalidad reguladora de la actividad concurrencial.

Contravención de los arts 4 y 5 de la LOSSP

Acreditado el primer extremo de la conducta imputada, que consiste en justificar que la LOSSP tiene por objeto regular la actividad concurrencia, debemos examinar a continuación si la demandada Santa Lucía SA realiza directa o indirectamente la actividad funeraria y si esa conducta contraviene las reglas de la LOSSP

Señala el actor que la normativa reguladora de la actividad aseguradora prohíbe a las compañías la realización de cualquier otra actividad diferente y exige que las compañías aseguradoras limiten su objeto social a la misma con exclusión a cualquier otra actividad comercial.

El art 3.1 de la LOSSP considera subsumibles dentro del ámbito de la actividad aseguradora las actividades de seguro directo de vida, de seguro directo distinto del seguro de vida y de reaseguro; las operaciones de capitalización basadas en la técnica actuarial; las operaciones preparatorias o complementarias de las de seguro o capitalización que practiquen las entidades aseguradoras en su función canalizadora del ahorro y la inversión y las actividades de prevención de daños vinculadas a la actividad aseguradora. Por lo tanto, bajo el prisma de esta norma solo están autorizadas esas actividades a las compañías aseguradoras. Como consecuencia de ello, el art 4 recoge una serie de operaciones prohibidas.

Dice el art 4.1 de la LOSSP que "...quedan prohibidas a las entidades aseguradoras, y su realización determinará su nulidad de pleno derecho, las siguientes operaciones:

a) Las que carezcan de base técnica actuarial.

b) El ejercicio de cualquier otra actividad comercial y la prestación de garantías distintas de las propias de la actividad aseguradora.

No se entenderá incluida en tal prohibición la colaboración con entidades no aseguradoras para la distribución de los servicios producidos por éstas.

c) Las actividades de mediación en seguros privados definidas en la Ley 9/1992, de 30 de abril , de mediación en seguros privados."

Además el art 5.2 b) de la misma ley obliga a las aseguradoras a limitar su objeto social a la actividad aseguradora y a las operaciones definidas en el artículo 3.1 de esta ley , con exclusión de cualquier otra actividad comercial en los términos de los artículos 4 y 11 .

Del juego de estos preceptos se llega a la conclusión de que las compañías aseguradoras únicamente pueden realizar la actividad comprendida en el art 3.1 excluyéndose cualquier otro tipo de actividad.

Determinado así el marco normativo es necesario examinar si la conducta de la demandada Santa Lucía SA infringe estos preceptos, es decir, si además de realizar la actividad aseguradora presta otro tipo de actividad(de forma directa o indirecta), en este caso funerario, y para ello hemos de partir de la estructura accionarial reseñada en el fundamento de derecho anterior, en el que se refleja la distinta composición accionarial de las dos sociedades.

Examinando los hechos reconocidos por ambas partes, hemos de partir como primera conclusión que la demandada Santa Lucía SA no realiza de forma directa otro tipo de actividad distinta a la aseguradora. La propia parte actora laude en su escrito a que la actividad la realiza de forma indirecta, por medio de la creación de un conglomerado empresarial con varias sociedades, lo que nos permite entender que la demandada no desarrolla otra actividad(al menos en la cuestión debatida) distinta a la aseguradora de forma directa. Otra cosa diferente es si la existencia de socios comunes en Santa Lucía SA y Albia Gestión de Servicios SL, con coincidencia de administradores, supone el ejercicio de forma indirecta de otra actividad distinta a la aseguradora, la funeraria.

Pues bien, para poder determinar si estamos ante un ejercicio indirecto de otra actividad, hemos de tener en cuenta que estamos hablando de personas jurídicas distintas dotadas de personalidad jurídica independiente. La normativa societaria capitalista( arts 1 y 7 TRLSA y arts 1 y 11 LSRL ) establece un principio que aunque resulta evidentemente conocido por las partes, debe ser reseñado para fijar la primera conclusión. Este principio supone el reconocimiento de la sociedad de personalidad jurídica distinta e independiente a los socios, lo que supone que la sociedad tienen vida propia y distinta de la de sus socios y en conclusión su actividad no puede ser considerada como una mera traslación o proyección de la conducta de sus socios. Esta primera conclusión nos lleva a entender que salvo que se invoque la existencia de fraude ley y levantamiento del velo jurídico, la mera coincidencia de socios en dos sociedades no permite entender que aunque dos sociedades realicen actividades distintas en realidad estemos ante la misma sociedad desplegada su actividad en dos campos diferentes, lo que nos llevaría, en un examen inicial a rechazar que la demandada Santa Lucía lleve a cabo otra actividad diferente a la aseguradora. Más tarde volveremos a analizar si existe o no el fraude de ley.

En segundo lugar, debemos examinar si el art 4.1 b) y el art 5 de la LOSSP prohíben a una aseguradora poseer una participación social en otras entidades que se dediquen a una actividad diferente. Para la adecuada resolución de este precepto es necesario examinar la jurisprudencia del TJCEE elaborada sobre el art 8.1 b) de la Directiva 73/239/CEE del Consejo de 24 de julio de 1971 , al ser el art. 4.1.b) LOSSP una transposición al ordenamiento interno de esta normativa comunitaria.

El recurso a la doctrina del TJCEE obedece en primer lugar a la necesidad de interpretar el derecho nacional de conformidad con el comunitario, tal como estableció la STJCE-Pleno- de 11 de julio de 1996 cuando dijo ?que al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE.. En segundo lugar el acudir a la jurisprudencia del TJCEE es una exigencia de la propia naturaleza del Derecho comunitario y de su necesaria interpretación uniforme(STJCE de 11 de septiembre de 2007) para evitar resultados dispares en los estados miembros

Dos son las resoluciones que pueden ser tenidas en cuenta. La STJCE de 20 de abril de 1999 y la de 21 de septiembre de 2000.

La STJCE de 20 de abril de 1999(asunto c-241/97) señala respecto al art 8.1 de las Directivas 73/239 y 79/267 :

"45. Dicha regla tampoco puede justificarse por la obligación impuesta a los Estados miembros de velar, según lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 8 de las Directivas 73/239 y 79/267 , modificada, por que las empresas de seguros limiten su objeto social a la actividad de seguros y a las operaciones que deriven directamente de ella, con exclusión de cualquier otra actividad comercial.

46. En efecto, por una parte, es preciso señalar que el tenor de dicha disposición no prohíbe en absoluto a las empresas de seguros poseer, en concepto de patrimonio libre, acciones en una sociedad que ejerce una actividad ajena a los seguros.

47. Por otra parte, es importante subrayar que la prohibición que se hace a las empresas de seguros de ejercer actividades comerciales ajenas a los seguros, enunciada en la letra b) del apartado 1 del artículo 8 de las Directivas 73/239 y 79/267 , modificado, pretende, en particular, proteger los intereses de los asegurados frente a los riesgos que podrían derivarse del ejercicio de dichas actividades para la solvencia de estas empresas. De ello se deduce que la disposición antes citada no impide a las empresas de seguros poseer acciones de sociedades anónimas que ejercen su actividad comercial fuera del sector de los seguros y a cuyo patrimonio se hallan limitados los riesgos financieros.

(...)

49. Resulta de cuanto antecede que la simple posesión de participaciones en una sociedad que ejerce una actividad ajena a los seguros no es, en sí misma, contraria a la redacción de la letra b) del apartado 1 del artículo 8 de las Directivas 73/239 y 79/267 , modificadas, ni al objetivo perseguido.

(...)

53. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que el apartado 1 del artículo 18 de la Directiva 73/239 , en su versión modificada por el artículo 26 de la Directiva 92/49, y el apartado 1 del artículo 21 de la Directiva 79/267 , en su versión modificada por el artículo 27 de la Directiva 92/96 , se oponen a una regla de Derecho nacional que prohíbe a las empresas de seguros poseer, en concepto de patrimonio libre acciones que representen más del 5 % de la totalidad de los derechos de voto de una sociedad anónima nacional o extranjera, sin autorización administrativa."

STJCE Sala 6ª de 21 septiembre 2000, asunto Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR/99(referencia EDJ 2000/103897 ),

60. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 8, apartado 1, letra b), de la Directiva 73/239 tampoco se opone a que las mutualidades que ejercen actividades de seguro participen, dentro de los límites de su patrimonio libre respectivo, en un organismo dotado de personalidad jurídica propia que ejerza una actividad comercial, como por ejemplo una unión de mutualidades, siempre y cuando los riesgos financieros derivados de dichas actividades queden limitados al patrimonio de aquel organismo.

61. Debe precisarse, a este respecto, que, a diferencia de lo que alega el Gobierno francés, el hecho de que las actividades de la unión de mutualidades de que se trata en el procedimiento principal no tuvieran carácter lucrativo no puede bastar para hacer que las actividades de esta última pierdan su carácter comercial en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra b), de la Directiva 73/239 .

62. En efecto, del objetivo perseguido por esta disposición, que pretende, tal como se ha recordado en el apartado 58 de la presente sentencia, proteger los intereses de los asegurados frente a los riesgos que podrían derivarse del ejercicio de actividades comerciales ajenas al seguro para la solvencia de las empresas de seguros, se deduce que constituye una actividad comercial en el sentido de dicha disposición toda actividad económica, distinta de la actividad de seguro y de las operaciones que se derivan directamente de ella, capaz de originar pérdidas que puedan afectar a la solvencia de la empresa de seguros.

(...)

64. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que el artículo 8, apartado 1, letra b), de la Directiva 73/239 no se opone a que las mutualidades que ejercen únicamente actividades de seguro creen un organismo dotado de personalidad jurídica propia, como por ejemplo una unión de mutualidades, que lleve a cabo actividades comerciales, siempre y cuando la aportación de dichas mutualidades a tal organismo no exceda de la cuantía de su patrimonio libre y su responsabilidad se limite a dicha aportación."

Por lo tanto, a la vista de la jurisprudencia del TJCE no está prohibido a las aseguradoras poseer, en concepto de patrimonio libre, acciones en una sociedad que ejerce una actividad ajena a los seguros, conclusión que debe trasladarse al art 4.1b) y 5 de la LOSSP , lo que supone que la prohibición que contienen estos preceptos se refiere a la realización de otra actividad de forma directa, y que la posesión de acciones o participaciones en sociedades que ejerzan otra actividad no contraviene la prohibición mencionada. Esta misma solución ha sido mantenida por la SAP de Madrid sección 14ª de 12 de marzo de 2004 y SAP de Cádiz, sección 5ª, de 2 de enero de 2007. Como dice esta última sentencia(SAP de Cádiz de 2 de enero de 2007 ) "...una cosa es que el objeto social de una entidad aseguradora esté limitado a la actividad de seguro y a las operaciones que se deriven de ella, con exclusión de cualquier actividad comercial y otra muy distinta es que el patrimonio libre de las aseguradoras, esto es el patrimonio restante una vez excluidas las reservas técnicas, no puedan ser invertido libremente por éstas, o dicho de otro modo, que la aseguradora con sus activos restantes puede participar en empresas cuyo objeto sea ajeno a la actividad mencionada." Y esto quiere decir que las aseguradoras podrán adquirir acciones y participaciones de otras sociedades, sin que ello contravenga lo dispuesto en la LOSSP. Pero es que además en el caso que estamos analizando no se ha producido la situación de tenencia de acciones de la asegurador demandada(Santa Lucía) en otra sociedad que se dedique a actividad diferente, sino que estamos hablando del supuesto en que los socios de ambas sociedades son coincidentes, y esta situación no encuentra acomodo en la prohibición prevista en el art 4 de la ley que alude a la realización de otra actividad por parte de la aseguradora, porque aquí se trataría de socios que poseen acciones y participaciones en varias sociedades, una que se dedica a la actividad aseguradora (Santa Lucía) y otra al servicio funerario(Albia), supuesto que es distinto. Ante esta situación, rechazando que se haya acreditado la realización de otra actividad por parte de Santa Lucía de forma directa o de forma indirecta mediante su participación en Albía, solo nos quedaría analizar la situación al amparo delo fraude de ley, y especialmente sobre la base del levantamiento del velo jurídico, para llegar a la conclusión de que unas personas(físicas o jurídicas) han creado dos tipos de sociedades, una dedicada al ramo de seguros y otro al servicio funerario, que nos permite concluir que son los socios los que realmente efectúan ambas actividades y debiendo prescindir de la apariencia creada con las sociedades mencionadas. Por ello es necesario aludir, como dijimos con anterioridad, a la última alegación efectuada por la actora sobre la existencia de fraude de ley.

Doctrina del fraude de ley.

El fraude de ley aparece regulado en el art 6.4 del CC que establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

En relación a esta doctrina, la STS de 31 de octubre de 2006(referencia EDJ 2006/299585 ) ha establecido:

"Esta Sala se ha pronunciado abundantemente en relación al fraude y ha considerado en la sentencia de 21 diciembre 2000 que "es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid (...) e implica en el fondo un acto contra legem por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal, sino al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura", de manera que "requiere como elementos esenciales una serie de actos que pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan ya se tenga o no conciencia de burlar la ley".

El fraude requiere la concurrencia de dos normas: "la de "cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de éste y en forma fraudulenta se pretende eludir", de modo que "se reputa fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico" (sentencia de 17 octubre 2002, así como las de 17 enero 2001 y 13 junio 2003 , entre otras).

El efecto del fraude, por tanto, no es el que pretende el recurrente, ya que no produce la nulidad de los actos fraudulentos, sino la aplicación de la ley que se ha tratado de eludir, de modo que sólo serán nulos si son simulados o con causa ilícita, porque "la sanción del acto fraudulento es el sometimiento del mismo al imperio de la ley defraudada", según dispone el artículo 6.4 CC ."

Como dice la STS de 27 de enero de 2006(referencia EDJ 2006/3959 ) el art 6.4 del CC no recoge un concepto clásico o tradicional del fraude (el del llamado fraude intrínseco), que resultaba de la exclusiva aceptación de una interpretación literal de la norma y llevaba a entender que un acto que no fuera respetuoso con la letra de aquella era contra legem, mientras que si la respetaba y violentaba la mens legis resultaba fraudulento (contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circunvenit: Digesto1.3.29). esta norma responde a una visión moderna del fraude de ley, a partir de la idea de que la interpretación no se detiene en la letra de la norma, sino que ha de dirigirse a la búsqueda de su voluntas. Conforme a ese planteamiento los actos jurídicos contrarios al espíritu de la ley, pero respetuosos con su letra no son fraudulentos, sino contra legem y, como tales, deben ser tratados con la directa aplicación de la sanción establecida para la infracción. El régimen del fraus legis se aplica a aquellos actos, uno o varios, que reciben la cobertura de alguna norma, aunque sea básica o esté caracterizada por su generalidad, que los ampara o tolera, bien que de una manera insuficiente por ser otra su finalidad (SSTS de 13 de junio de 1959, 10 de octubre de 1962, 14 de diciembre de 1972, 14 de mayo de 1985, 14 de febrero de 1986, 16 de marzo de 1987, 19 de octubre de 1987, 20 de mayo de 1988, 30 de marzo de 1988, 11 de octubre de 1991, 16 de octubre de 1991, 3 de noviembre de 1992, 23 de febrero de 1993, 5 de abril de 1994, 23 de enero de 1999, 3 de julio de 1999 y 28 de septiembre de 2004 ) y que persiguen un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, considerado como un todo; esto es, un resultado contrario a cualquiera de las normas que integran el ordenamiento, aunque resulten de una interpretación sistemática o de los mismos procedimientos de integración. Precisamente por ello el precepto no sanciona directamente con la nulidad el acto fraudulento, sino que provoca, como consecuencia inmediata, la aplicación de la norma que se quiso eludir porque prohibía el resultado perseguido o porque imponía otro distinto

No se ha invocado por la demandante la doctrina del levantamiento del velo(ha dicho que no es necesaria su invocación), como modalidad de fraude de ley, lo que nos impide, por ese motivo, aplicar dicha doctrina al caso concreto. Esta construcción doctrinal( SSTS 29 de octubre, 1 de marzo de 2007, 22 de febrero de 2007 y 29 de junio de 2006 ) trata de evitar que el abuso de personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno los derechos de los demás (SSTS 17 de diciembre de 2002, 22 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006 ); se trata de evitar, en todo caso, que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento (SSTS 17 de octubre de 2000; 3 de junio y 19 de septiembre de 2004; 16 de marzo y 30 de mayo de 2005 ), fin fraudulento que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales (SSTS 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006 ) y en todo caso es una doctrina de aplicación excepcional( SSTS de 4 de octubre de 2002 y 11 de septiembre de 2003 ), por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido.

Con relación al levantamiento delo velo, dice la STS 26 de abril de 1999 que "...la jurisprudencia de esta Sala ha configurado la figura del «levantamiento del velo» a través de numerosas sentencias determinando que en concretas y determinadas ocasiones es preciso penetrar en el sustrato de ciertas personas jurídicas a fin de impedir que, al amparo de un formalismo legal, se incida en fraude en los intereses de terceros burlando su buena fe, o se facilite un uso antisocial del derecho; por lo que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, se pueda decidir con prudencia y en determinados casos por este último y con todas sus consecuencias (SS. de 28 de octubre de 1988, 24 de diciembre de 1988, 16 de octubre de 1989, 3 de junio de 1991 y 12 de febrero de 1993 , entre otras muchas). " Es legítima la práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude (artículo 6.4 del CC ), admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar ("levantar el velo") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2. del CC ) en daño ajeno o de "los derechos de los demás" (fundamento del orden público y de la paz social, artículo 10 de la CE ) o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un "ejercicio antisocial" de su derecho, artículo 7.2. del CC(SSTS 10 Tiene además una doble vertiente, la del levantamiento del velo -«lifting the veil»- y la de la rasgadura del velo -«piercing the veil»-, o sea no sólo de descubrir lo real, sino también deshacer la ilegalidad que muestra tal realidad( STS 26/04/99 ). La jurisprudencia viene admitiendo la aplicación de esta teoría en cuatro grupos de casos: abuso de las formas jurídicas o utilización en fraude de ley; identidad de personas o esferas de actuación o confusión de patrimonios, que se muestra en la existencia de una comunidad de gestión, de intereses y de beneficios; control o dirección efectiva interna e infracapitalización o descapitalización societaria.

Ya hemos dicho que la actora ha señalado que no es necesario acudir a la doctrina del levantamiento del velo, lo que nos debe impedir examinar si en el presente caso concurre o no, sin perjuicio de que en todo caso ha de ser objeto de tratamiento ponderado y restrictivo.

Ahora bien, el demandante ha aludido al fraude de ley consistente en la creación de un conglomerado empresarial para realizar de forma indirecta la actividad de servicios funerarios. Entiende por tanto que al amparo de la normativa reguladora de las sociedades de capital pretende realizar un acto defraudatorio consistente en realizar una actividad de servicios funerarios no permitida por la ley. Sin embargo no procede estimar esta doctrina por varios motivos.

En primer lugar, la construcción de la doctrina se elabora sobre el presupuesto de que es la entidad Santa Lucía SA la que crea el conglomerado accionarial para poder realizar otro tipo de actividades prohibidas y es la que obtiene la ventaja que se materializa en la posibilidad de acaparar por medio de Albia una actividad que no puede desarrollar, según entiende la actora. Ahora bien, para que entrara en juego esta construcción hubiera sido necesario que la entidad dominante fuera Santa Lucía; es decir, que la que hubiera urdido el plan tendría que haber sido ella, ya que para eludir la prohibición tenía que acudir a un entramado societaria con apariencia legal a través de la que podría realizar el servicio de funeraria; esto supondría que Santa Lucía, en última instancia debería ser la que tuviera el control de Albia. Pero si analizamos la postura reseñada por la demandante en realidad alude a que son los socios los que tienen el control de las dos sociedades y éstos participan en distintos sectores de la actividad, ya sea seguros como funerarios, sin que pueda sobre ellos pese la prohibición, en la medida que estamos hablando de sociedades jurídicas con personalidad propia independiente y distinta de la de sus socios.

En segundo lugar, para que ente en juego el fraude de ley es necesario que la constitución de Santa Lucía y Albia tenga por objeto el fraude de ley, y, sería necesario que una de las sociedades careciera de funcionamiento real( STS 15 de marzo de 2002 ) lo que ocurre en el supuesto analizado, ya que ambas sociedades vienen desarrollando su actividad en diferentes sectores (seguros y sector funerario). Esto nos permite sostener que en principio no sería aplicable el fraude de ley. Además es necesario que la vinculación de las sociedades tenga por finalidad el fraude, es decir, se requiere que el conglomerado empresarial y accionarial se hiciera para que Santa Lucía eludiera la prohibición del art. 4.1 apartado b) de la LOSSP . En todo caso, este precepto no puede ser examinado de forma aislada sino en su conjunto y nos obliga a tener en cuenta el art 8 de la LOSSP que alude a los vínculos estrechos, entendiendo por éstos toda relación entre dos o más personas físicas o jurídicas si están unidas a través de una participación o mediante un vínculo de control; la participación, a estos efectos, consistirá en el hecho de poseer, de manera directa o indirecta el 20 por ciento o más de los derechos de voto o del capital de una entidad aseguradora; siendo vínculo de control el existente entre una sociedad dominante y una sociedad dominada en todos los casos contemplados en el art. 42.1 y 2 del Código de Comercio . También se entenderá constitutiva de vínculo estrecho entre dos o varias personas físicas o jurídicas entre las que se encuentre una entidad aseguradora la situación en la que tales personas estén vinculadas, de forma duradera, a una misma persona física o jurídica por un vínculo de control. Además el art 8.2 de la ley indica que los vínculos estrechos entre la entidad aseguradora y otras personas físicas o jurídicas, en caso de existir, no podrán obstaculizar el buen ejercicio de la ordenación y supervisión de la entidad aseguradora.

En conclusión del análisis conjunto de los arts 4 y 8 de la ley se concluye que la prohibición de aquel no se extiende a las personas físicas o jurídicas que tengan vinculación "estrecha" con la aseguradora, salvo que se obstaculice el buen ejercicio de la ordenación y supervisión de la aseguradora, conclusión que coincide con la doctrina del TJCE mencionada con anterioridad.

Pero es que aunque la actora hubiera puesto el acento en los socios, y fueran éstos los que realizaran ambas actividades, como indican las demandadas no llevan a cabo actividades prohibidas por el ordenamiento jurídico. El art 1 de la LCS permite considerar que la prestación a cargo de la aseguradora no sea única y exclusivamente de índole dinerario, sino que puede ser no dineraria, a la vista de los términos en los que se expresa el último inciso del precepto(el asegurador se obliga...a indemnizar...el daño producido al asegurado a o satisfacer un capital, una renta u otra prestación convenida). En apoyo de esta conclusión el art 6.1 a) LOSSP define el ramo de decesos incluyendo operaciones que garanticen solo prestaciones en caso de muerte, cuando se satisfagan en especie o cuando su importe no exceda del valor medio de los gastos funerarios por un fallecimiento. En consecuencia en el ramo del seguro de decesos la aseguradora debe asumir a cambio del pago de la prima la prestación del servicio funerario o el pago de su importe. Esto implica que la aseguradora puede bien disponer de todos los medios materiales y personales para prestar el servicio funerario o bien prescindir de este sistema y proceder a abonar directamente el serbio prestado por otra entidad; pero en todo caso se trata de una alternativa legalmente admitida para las aseguradoras del ramo de decesos. En apoyo de esta posibilidad, el art 25 del RD 2486/98, de 20 de noviembre por el que se aprobó el Reglamento de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados(precepto que está vigente en la actualidad) establece que en el seguro de decesos cuando la aseguradora se propone garantizar la prestación de una asistencia debe justificar la capacidad(medios materiales y organizativos) para prestar los servicios a los que se compromete en el contrato(que como hemos visto no abarca exclusivamente prestaciones dinerarias, sino también de otra naturaleza).Los servicios que se compromete a prestar la demandada aseguradora(documento nº 30 de la contestación a la demanda) son los relativos a servicios funerarios siempre que lo contraten los particulares. En conclusión del juego de los arts 1 de la LCS (permite prestaciones de distinta naturaleza), art 6.1 a) LOSSP (las prestaciones se satisfarán en especie asumiendo el servicio funerario o de forma dineraria) y el art 25 del ROSSP (la aseguradora debe disponer de los medios materiales, organizativos y personales si decide prestar el servicio funerario) ha de concluirse que las aseguradoras del ramo de deceso no tienen prohibida la prestación del servicio funerario.

Trasladas estas consideraciones a la doctrina del fraude de ley se observa que no existe norma que se trate de eludir acudiendo a la forma societaria porque el resultado perseguido en todo caso está permitido para las aseguradoras que se dediquen al ramo de decesos.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en este fundamento de derecho ha de considerarse que los demandados no han realizado actos subsumibles en el art 15.2 de la LCD y por ello se ha de desestimar la demanda.

SEPTIMO: De conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC al regir el principio del vencimiento, las costas procesales se imponen a la actora

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la procurador Dª Ana Barallat López, en nombre y representación de SERVICIOS Y GESTION FUNERARIA SA contra Santa Lucía SA Compañía de Seguros, Albia Gestión de Servicios SL, FIDA SL, Sierra Oriel SL, Casa de Bastián Activos SL, D. Lorenzo , Dª Amparo , GI-3 SA, Dehesa de las Cabrerizas SA, D. Enrique , Dª Eugenia , D. Victor Manuel , Dª Nieves , Dª María Inés , D. Jose Luis . D. Jose Antonio , D. Jaime , D. Cesar , Edificio Miño SL, NEREGUR SL, CIBOURE SL, SALONTA SL, D. Alberto , , FORTUNY 27 SL, Dª Carolina , INFORMACION PUNTUAL SL, D. Braulio , Dª Trinidad , Dª Begoña , ACTIVOS EN RENTA MOBILIARIOS Y DE EDIFICACION SL, EMAUS SL, GUAYACA SL, D. Casimiro , Dª Melisa , Dª Andrea , Dª Lourdes , D. Evaristo , INDOP ACTIVA SL, TAMURAY SA, Dª Angelina , Dª Estela , Dª Catalina , ASESORIA DE INVERSIONES FAMILIARES SA, D. Imanol y D. Fidel , ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la parte demandante

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse en el plazo de cinco días ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.