Sentencia Civil Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 778/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00010/2011

SENTENCIA núm. 10/2011

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a catorce de enero de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1528/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 778/2010, en los que aparece como parte apelantes-apeladas, ALCANZZE PLATAFORMAS ELEVADORAS, SL, y SABADELL ASEURADORA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA , representados respectivamente por el Procurador de los tribunales, Dª ANA CRISTINA CORTES CARBONEL y Dª NATIVIDAD ISABEL BONILLA PARICIO, asistidos, respectivamente, por los Letrados D. IGNACIO M. RIOS RAMIREZ y D. JOSE MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 15 de septiembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que desestimando parcialmente la demanda formulada por ALCANZZE PLATAFORMAS ELEVADORES S.L. contra SABADELL ASEGURADORA S. A., en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 64.741,55 €, más los intereses legales. No procede hacer expreso pronunciamiento en costas procesales causadas".

SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de ambas partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y, tras los trámites legales, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2011.

CUARTO. - En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- Tanto la actora, ALCANZZE PLATAFORMAS ELEVADORES SL, como la demandada, SABADELL ASEGURADORA SA, recurren la sentencia que estima en parte la demanda que la primera interpuso contra la segunda en reclamación de la indemnización que le corresponde por razón del contrato se seguro denominado "AV MAQUINARIA COLECTIVO" concertado entre ambas mediante la póliza nº 1233701, que suscribieron en la condición de tomador y asegurado, y aseguradora, respectivamente, el día 18-11-2005, y que abarcaba el riesgo de robo y expoliación.

No es discutida la realidad de la póliza, que consta aportada como documento nº 1 de la demanda, ni la sustracción de las máquinas aseguradas como riesgos 71 y 53 - manipulador telescópico giratorio nº de bastidor 154033300016 y un valor de 100.690 €, y una carretilla elevadora con bastidor nº 37701444DV35T4 y un valor de 30.400 €-por D. Argimiro , condenado por un delito de apropiación indebida por tal hecho por sentencia de 23-3-2010 , el mismo día en que las había alquilado a la actora por el contrato que obra al folio 47 de los autos, el 27-7-2007. Lo que se discute es si tal sustracción se hallaba cubierta por el seguro, si el asegurado ha incurrido en culpa grave, y si es de aplicación la cláusula subrogatoria inserta a favor de terceros por el importe pendiente de pago que la asegurada debiera a éstos en razón a los contratos de leasing en virtud de los cuales las tenía en su poder. Asimismo es discutido si es de aplicación el interés moratorio previsto en el art. 20 LCSP .

El juzgador de primer grado entiende que el siniestro se halla cubierto por la póliza, que no cabe negar legitimación activa a la actora por razón de la cláusula subrogatoria que contiene su condicionado particular, pero que es de apreciar la un comportamiento negligente en la actora que concurre a la producción del siniestro en un 50%, lo que da lugar a que reduzca la indemnización solicitada -129.483'10 €, 99.683'10 € por la primera de las máquinas y 29.800'00 € por la segunda, deducida la franquicia del 10% pactada- en dicha proporción, por lo que da lugar a la demanda en 64.741'55 €.

La actora alega como motivos de apelación 1) errónea apreciación de la prueba, en cuando la sentencia aprecia concurrencia de culpa por su parte en la producción del siniestro; y 2) inaplicación del art. 20 LCS , porque el interés moratorio que dispone no ha sido discutida ni en la contestación al a demanda ni fue fijado como hecho discutido en la audiencia previa. Por su parte, la demanda insiste en sus motivos de oposición e invoca como motivos de apelación 1) errónea valoración interpretación del contrato, en cuanto que extiende la cobertura a la apropiación indebida; 2) inaplicación de la excepción de culpa grave del asegurado prevista en el art. 52 LCS ; y 3) inaplicación de la cláusula subrogatoria del contrato, que priva de legitimación activa a la actora para reclamarle la indemnización pedida.

SEGUNDO .- Razones de sistemática aconsejan comenzar por el estudio de la apelación formulada por la parte demandada, en cuanto que niega la cobertura del seguro concertado al siniestro producido.

Alega dicha parte, como primer motivo de apelación, y bajo alegato de errónea interpretación del contrato, que el riesgo asegurado mediante la póliza (riesgo 3) de robo y expoliación, y que dicho documento identifica como riesgo excluido 4 el "hurto en cualquier caso" en su condicionado particular, por lo que no la actora no puede pretender la extensión del término robo empleado en el contrato con el alcance que establece el art. 50 LCSP, que lo aplica a toda sustracción ilegítima por parte de tercero en cualquiera de sus formas, dada la delimitación contractual del siniestro (art. 1 LCSP ), por lo que la sustracción de maquinaria, que dio lugar a una condena por el delito de apropiación indebida se halla fuera de la cobertura.

Pues bien, el motivo no puede ser acogido. Dada la definición del contrato de seguro contra el robo que establece el art. 50 LCSP , los términos empleados en el contrato no pueden entenderse en el sentido de restringirlos al robo con la definición penal de dicho delito, pues si bien es cierto que excluye el hurto no excluye la apropiación indebida, y extiende la cobertura a la expoliación, término que carece de un sentido penal propio, y que el diccionario de la lengua define como despojo con maldad o injusticia grande, concepto que merece ser aplicado a aquella sustracción que el código penal define como delito.

En cualquier caso, el término expoliación empleado en la póliza y la sola exclusión expresa del hurto dan lugar a dudas interpretativas que han de ser resueltas a favor del asegurado de acuerdo con el principio in dubeo pro asegurado proclamado en SSTS tales como la 13-11-2006 o la de 18-5-2009 .

TERCERO .- El segundo de los motivos de apelación formulado por la aseguradora demandada insiste en su alegato de exención de la prestación por la concurrencia de culpa grave del asegurado prevista en el art. 52 LCS .

Son hechos probados declarados en la sentencia penal que conoció del siniestro de autos y cuya exactitud no se discute los que siguen: " De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado, Don Argimiro , mayor de edad, sin antecedentes penales, en fecha 12 de julio de 2007, y como administrador único de la mercantil OVITRAS ESTRUCTURAS Y ACABADOS S.L. con domicilio social en la CALLE000 número NUM000 de Zaragoza, arrendó a la mercantil ALCANZZE PLATAFORMAS ELEVADORAS S.L.U., quien a su vez lo hizo a través de la empresa EXNA 2003, con domicilio en el camino de Bárboles número 129 del Barrio de Miralbueno de Zaragoza, un Manipulador Telescópico Giratorio 18 mts Pegasus 40.18 NUM001 , y una carretilla elevadora de 3500 kgr NUM002 , valorados en 131.090 euros, para lo que entregó una fianza de 1515,55 euros en efectivo, solicitando le entregaran la maquinaria en un solar sito en la Avenida de Cataluña de Zaragoza junto al puente del ferrocarril.- En fecha 13 de julio de 2007, el mismo acusado, Argimiro , actuando en nombre de la mercantil OVITRAS ESTRUCTURAS Y ACABADOS, S.L., se dirigió a la mercantil VALQUI S.A. sita en el Polígono PLAZA de Zaragoza, y arrendó por diez días a la misma una minicargadora 440 plus NUM003 , una retroexcavadora mixta NUM004 con tres cazos ( NUM005 , NUM006 ), un manipulador telescópico NUM007 , un portapalets Manitou PFB NUM008 , una cuchara telescópica NUM009 , y una cuchara NUM010 , valorados en 150.000 euros, pagando una fianza en efectivo y solicitando se depositara la maquinaria en un solar sito en la avenida de Cataluña de Zaragoza junto al puente del ferrocarril.-En ambos casos la maquinaria fue depositada en el lugar indicado por Don Aurelio , transportista contratado por las mercantiles VALQUI S.A. y ALCANZZE PLATAFORMAS ELEVADORAS S.L.U., quien al no encontrar a nadie que recepcionara las mismas las dejó en el lugar indicado reteniendo las llaves de la maquinaria que entregó a las mercantiles arrendadoras.-Antes de concluir los contratos de arrendamiento, Argimiro , por sí y con ayuda de otras personas desconocidas, procedió a manipular las máquinas arrendadas al objeto de ponerlas en marcha, para así poder cargarlas en varios camiones apoderándose de las mismas con objeto de lucrarse con las mismas o con su uso, y sin que hasta la fecha las haya devuelto a sus propietarias".

La recurrente sostiene que el comportamiento confiado de la arrendadora asegurada merece ser calificado de culpa grave a los efectos de aplicación del art. 52.1 LCSP , conforme al que el asegurador no vendrá obligado a reparar los efectos del siniestro cuando cuándo éste se haya producido por negligencia grave del asegurado, del tomador del seguro o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan.

La Sala no entiende ello así, pues se trata de una operación mercantil de arrendamiento de maquinaria pesada, que ha de estar informada por el principio de confianza propia del comercio, y la misma se desarrolla dentro de los parámetros de la normalidad, en tanto que la operación es realizada por escrito, con identificación de la persona del arrendatario, exigencia de un medio de contacto y pago del importe de la renta por anticipado. Por otra parte, el hecho de que las máquinas arrendadas fueran dejadas en un descampado por el transportista que las traslado el lugar indicado por los clientes, pese a la falta de presencia de los mismos en el lugar, tampoco aparece como una actuación que incurra en un comportamiento gravemente descuidado, pues se trata de maquinaria de muy difícil manipulación dados su peso y características, fueron dejadas cerradas y las llaves depositadas en poder de las arrendadoras, lo que supone que han sido cubiertas las exigencias de normal cuidado que marginan la aplicación del precepto invocado por la recurrente.

CUARTO.- El tercer u último motivo alegado por SABADELL ASEGURADORA SA insiste en falta de legitimación activa de su asegurada para reclamar en su nombre y provecho las indemnizaciones pactadas para el caso de siniestro, y ello con base a las cláusulas de subrogación insertadas en la póliza.

El alegato tan sólo puede ser referido a la carretilla elevadora (definida como riesgo 53), pues la otra máquina, que la póliza identifica como riesgo 71, no está afectada por tal estipulación.

La póliza, bajo el rótulo de CLÁUSULA DE SUBROGACIÓN con carácter general establece que " En caso de siniestro Sabadell Aseguradora SA se compromete a no pagar cantidad alguna al asegurado sin el previo consentimiento de la Entidad Leasing, la cuql queda subrogada en los derechos del asegurado, por un importe igual a la cantidad pendiente de amortizar en la fecha del siniestro, y en referencia concreta entre otros al riesgo 53, dispone que "En caso de siniestro, Sabadell Aseguradora Cia de Seguros y Reaseguros SA, no pagará cantidad alguna al Asegurad-Arrendatario sin el previo consentimiento de los propietarios de los bienes asegurados" , propietario que se identifica en la persona de MADRID LEASING.

No ha sido aportado el consentimiento de dicha entidad financiera, y no consta que no la operación de leasing haya sido totalmente amortizada, carga que correspondía alzar a la parte actora, no solo por ser hecho que condiciona su legitimación para reclamar, sino también por el principio de facilidad de la prueba, por lo que ha de soportar las consecuencias de tal falta, que en el presente caso se traducen en la estimación de la excepción opuesta.

En consecuencia, procede la estimación del recurso formulado por la parte demandada en este último extremo.

QUINTO.- Recurso formulado por la parte actora.

El primero de los motivos alega error en la valoración de la prueba que lleva al juez de primer grado a entender que, si bien no se da una culpa grave en el asegurado merecedora de la exención de la obligación de pago por la aseguradora, sí ha se ser valorado como un comportamiento descuidado que concurre a la producción del siniestro, lo que le lleva a una moderación de la indemnización en un 50%.

El motivo ha de ser estimado. Como hemos razonado para dar respuesta al segundo de los motivos de apelación de la parte contraria, del relato de hechos mas arriba trascrito no resulta dato alguno que permite entender que la recurrente se haya conducido de forma negligente en la contratación de la maquinaria, pues no cabe exigir, como parece entender la sentencia recurrida y la parte demanda, que quien se dedique al alquiler de maquinaria haya llevar adelante una auténtica investigación sobre la arrendataria, cuando esta es una mercantil existente, sobre cuya seriedad y solvencia no existían motivos para dudar por cuanto pagó al contado y por adelantado el importe del arriendo.

SEXTO .- El último motivo de recurso se haya dirigido a reiterar la aplicación del interés por mora que establece el art. 20 LCSP , es cierto que, como señala la recurrente, la demandada no discutió en momento alguno que concurran los presupuestos para su aplicación, ni al contestar a la demanda, ni en su oposición al recurso de apelación. De otro lado, las razones para su oposición dependen de su entendimiento de la póliza y de su valoración de los hechos, que no son objeto de disputa, por lo que no cabe entender que concurran razones que justifiquen el impago de la prestación que aquí se reconocen a la que la aseguradora se había comprometido para el caso de siniestro.

SÉPTIMO.- Las costas de primera instancia se rigen por el art. 394 LEC , las de esta alzada por el art. 398 LEC, y los depósitos constituidos para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada y estimar el deducido por la actora contra la sentencia de fecha 15-9-2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 en los autos nº 1528/2009, y, en consecuencia, revocamos dicha resolución en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de 99.683'10 € que devengará el interés establecido en el art. 20 LCSP, sin hacer imposición de de las costas de la primera instancia.

No se hace imposición de las costas de ninguno de los recursos.

Devuélvanse a quién los haya interpuesto los depósitos constituidos para apelar

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.