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Última revisión
23/11/2015
Sentencia Civil Nº 10/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 1, Rec 35/2014 de 03 de Febrero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Febrero de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Cáceres
Ponente: LOZANO DIAZ, JOSE
Nº de sentencia: 10/2015
Núm. Cendoj: 10037410012015100003
Núm. Ecli: ES:JPII:2015:42
Núm. Roj: SJPII 42:2015
Encabezamiento
En Cáceres, a 3 de febrero de 2015.
D. JOSÉ LOZANO DÍAZ, Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e instrucción número uno y de lo mercantil de Cáceres; habiendo visto los presentes autos de incidente concursal 35/2014, en el seno del concurso nº 476/ 2013, promovido a instancia de la AC representada por el procurador D. Antonio Crespo Candela y defendida por el letrado D. Adolfo Maillo Lucio contra la concursada, Urbanizaciones y Viviendas de Cáceres SA (en adelante Urvicasa), contra Dª Gema , D. Pablo , D. Jose Augusto y contra D. Alfredo , representados por la procuradora Dª María de los Ángeles Chamizo García y defendidos por el letrado D. Raúl Fuentes Pérez, sobre acción de reintegración, ha dictado Sentencia con base en los siguientes:
Antecedentes
Los hechos en los que se basa la demanda son: la concursada y el resto de demandados son personas especialmente vinculadas.
Jose Augusto es el administrador único, Gema es la madre del anterior. Ambos son titulares de todas las participaciones sociales de Anduriña de Inversiones SL, que a su vez es titular del 57, 82% de la entidad Grupo Aergison La Summa SL, socia única de Urvicasa.
Pablo es el padre del apoderado general y director genera de la concursada, Héctor . Pablo es titular del 100% de la sociedad Gestión Narros Lluch SL que ostenta el 21, 11% del capital del Grupo Aergison La Summa SL. Además es propietario del 56, 40% de la sociedad Gamaex SL que a su vez es titular del 21, 11 del Grupo Aergison La Summa SL.
Alfredo es el propietario del 56, 40% de la sociedad Gamaex SL propietaria del 21, 07% de la entidad Grupo Aergison La Summa SL.
El 4 de julio de 2012 Jose Augusto en nombre de Urvicasa y los codemandados firmaron un pacto de retribución por afianzamiento consistente en una retribución a favor de Gema de 124. 146, 27 euros, a favor de Pablo , de 58. 910, 30, a favor de Alfredo de 58. 813, 72 euros y a favor de Jose Augusto de 37. 248, 99 euros. En total, 279. 119, 28 euros.
Las finazas por las que se celebró el anterior contrato se constituyeron en el 25 de mayo de 2011 en dos escrituras públicas, para garantizar un préstamo hipotecario con Caixabank a fin de construir las promociones Ares I y Ares II de Cáceres.
Señala y advierte la AC, que la retribución pactada se hace más de un año después de constituir las fianzas, cuando la sociedad estaba 'tocada' y se paga parcialmente en el 27 de diciembre de 2012, tres meses antes de presentar el concurso.
El mismo día 27 de diciembre de 2012 no sólo se pagó en parte esa retribución, sino que se ordenó una transferencia de más de 500. 000 euros a una sociedad vinculada (Puente Real Servicios de Mayores SA) y un reparto de dividendos de 1. 030. 000 euros con cargo a la compensación de un crédito que ostentaba la concursada contra Aergison.
Las cantidades cobradas efectivamente son las que son objeto de rescisión. No obstante, precisa la AC que las transferencias para pagar esa retribución no coinciden con lo reclamado al añadirse la retención de IRPF del 18%. Advierte, además, que en el caso de Gema la transferencia recibida es menor que el dinero que se reclama en la demanda, pues consta que recibió otra parte del dinero, en la propia contabilidad de la concursada.
Señala la demanda, además, que las fianzas otorgadas lo eran para préstamos con vencimiento en el 2038 que se cancelaron anticipadamente el 17 de julio de 2013, dos días antes de la presentación de la solicitud de concurso el 19 de julio de 2013. Por eso concluye la demanda que el riesgo de fianza, que se retribuye, duró poco tiempo, pues el préstamo y la fianza durarían hasta 2038, pero se amortizó o canceló en 2013. Al cancelar o amortizar totalmente el crédito se extinguía el préstamo hipotecario y se extinguía el riesgo económico que implicaban las fianzas.
Por todos estos motivos se concluye: que la retribución por las fianzas no es proporcional al riesgo asumido, que su pago no es habitual y se hace en un momento de dificultades económicas para la entidad, pues se efectúa tres meses antes de presentar el pre- concurso, agravando la insolvencia, presentándose seis meses después la solicitud de concurso.
Entiende la AC que tales pagos o retribuciones son perjudiciales para la masa y que son actos jurídicos que deben ser rescindidos: los pagos se efectuaron dentro de los dos años anteriores a la declaración y se realizaron alterando la par conditio creditorum, pues se efectuaron a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, minorando el activo de la concursada. Señala la demanda que, de todas formas, se aplicaría la presunción de perjuicio prevista en el art. 71. 3.1º de la LC
Los primeros en contestar a la demanda fueron Do. Pablo , D. Jose Augusto y Dª Gema que se opusieron a la estimación de la demanda alegando, en síntesis, lo que sigue: considera que los codemandados no son personas especialmente vinculadas con la sociedad concursada, pues si bien es cierto que D. Jose Augusto es administrador único de Urvicasa, el resto de codemandados la única relación que tienen con ella es que son socios de una sociedad, que a su vez ostenta participaciones en una sociedad, que a su vez es socia única de Urvicasa (admite, por tanto, los datos y hechos expuestos al respecto en la demanda).
Los codemandados admiten los hechos en relación con la constitución de dos préstamos hipotecarios con Caixabank, la celebración de las fianzas, el pacto de retribución de las fianzas, y los pagos efectuados (que fueron en un 50%, o incluso menos, de lo pactado inicialmente).
Pero niegan que el pago parcial de dichas retribuciones, realizado el 27 de diciembre de 2012, se hiciese porque se intuía la inminencia de la insolvencia. Urvicasa entendía que a fines de 2012 lo peor de la crisis ya había pasado y que la posición empresarial de la sociedad se había reforzado con la finalización de muchas promociones y la venta y entrega de muchas viviendas. El problema es que Bankia transmitió créditos hipotecarios a la SAREB, los cuales gravaban varias promociones inmobiliarias casi terminadas, y la SAREB se negó en todo momento a continuar con la financiación y se negó a la subrogación de los adquirentes en el préstamo hipotecario, lo que abocó a Urvicasa, promotora, y a AKEX, constructora, a presentar preconcurso y luego concurso. Hasta ese momento no existían deudas vencidas líquidas y exigibles que no se estuvieran atendiendo, es decir, hasta en ese momento no había insolvencia entendida como el sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones de Urvicasa, la cual hasta ese momento, seguía funcionando. Es decir, en conclusión, en ese momento, se entendió que la situación de Urvicasa estaba consolidada, que no había insolvencia y que estas circunstancias permitían pagar las retribuciones por los riesgos de afianzamiento que se habían pactado con Caixabank.
La contestación admite las cantidades percibidas, y en el caso de Pablo matiza que solo recibió 11. 634, 79 euros, descontándose un 21% de retención.
Por otro lado, entiende usual, normal y adecuado el que se hubiese efectuado la venta del inmueble gravado con hipoteca de Caixabank con cancelación del préstamo. Considera que la retribución no fue inusual ni desproporcionada, pues, siguiendo las tesis de la AC, el riesgo en aquellos momentos, que asumieron los demandados fue muy alto, dadas las circunstancias, pero después, cuando fue abonado, no existía insolvencia, como ha expuesto.
Manifiestan que la fianza fue absolutamente necesaria para poder obtener la financiación para construir las urbanizaciones Ares I y Ares II. Cuando se celebró la escritura de venta con subrogación de 17 de julio de 2013, aún quedaban 14 fincas por transmitir, gravadas con una garantía que alcanzaba 1. 469. 000 euros de principal y al inicio, es decir, cuando se celebró el préstamo hipotecario, la responsabilidad hipotecaria superaba los seis millones de euros.
Considera irrelevante el que el préstamo con Caixabank venciera en 2038, ya que este plazo sería asumido por los adquirentes con subrogación.
Por tanto, el riesgo asumido por los fiadores fue muy alto y la retribución adecuada y proporcionada a ese riesgo (en la página 12 de la contestación justifica la retribución de la fianza en proporción de dicho riesgo). Los pagos fueron solo del 50%, o menos, de lo inicialmente pactado.
Finalmente, los demandados explican las razones de la escritura de 17 de julio de 2013. Esta escritura se firma con Buildingcenter SAU, sociedad de la propia entidad Caixabank SA. Las negociaciones para esta operación se realizó en el tiempo comprendido entre la comunicación del art. 5 bis y la declaración de concurso y consiguió la reducción de los pasivos mediante la disposición de activos. La operación descrita en la escritura afectaba a las promociones Ares II y Ares III y a restos de otras promociones como La Pilara, Palomas y Puente Palmas I en Badajoz.
Niega la contestación, que la retribución afectara negativamente a la solvencia de Urvicasa. En el momento de acordar el pago de las retribuciones el fondo de maniobra era positivo y no se estaba en situación de iliquidez (se remite así al informe de gestión del ejercicio de 2011). En 2011 el activo corriente era de 53. 501. 600 euros y el pasivo corriente de 39. 442.972 euros. En 2012 el activo corriente era de 44.782.352 y el pasivo corriente de 33. 382. 734 euros. Además, en las cuentas de 2012 el resultado del ejercicio es positivo en 540. 611 euros. Y en el momento de solicitar el concurso la entidad tenía bienes y derechos por más de 51, 5 millones de euros, siendo la deuda opuesta de 27, 2 millones de euros y presentó propuesta anticipada de convenio aprobada por el 67% del pasivo, si bien se fue al traste por el incremento exponencial e in asumible de los créditos contra la masa. Por ello, no se sostiene que el pago de dichas retribuciones afectara negativamente a la solvencia de la entidad, ni que causara perjuicio (para acreditar estas circunstancias se remite expresamente a la página 45 del informe de la AC).
Por último, la contestación realiza un resumen que se da por reproducido en estos antecedentes.
Finalmente, contestó Alfredo , que se opuso a la estimación de la demanda en los mismos términos que sus predecesores. Aunque añade que fue la Caixa la que obligó a la prestación de fianza para poder ejecutar las promociones Ares I y Ares II. De hecho, el pacto de retribución no se cumplió, y fue sólo a fines de 2012 cuando la situación se estabilizó y permitió pagar algo de retribución. Es más, en 8 de abril de 2013 se puso en conocimiento de la Caixa que se había abierto una cuenta común cuyo fin exclusivo era pagar las cuotas del préstamo hipotecario que fueran venciendo, que fue como se actuó hasta que el préstamo fue debidamente cancelado.
Fundamentos
La demandante entiende que tales pagos proceden del cumplimiento de un pacto de retribución de una fianza, constituida en un préstamo hipotecario con Caixabank más de un año antes. Señala la AC que el pago se realizó en diciembre de 2012, pocos meses antes de la declaración de concurso, es decir, en situación de insolvencia. Considera que las personas que recibieron los pagos son especialmente relacionadas con la concursada (explica profusamente su relación) y que, en todo caso, al efectuarse tales abonos cerca de la fecha del concurso y, por tanto, dentro del plazo de dos años antes de ésta, es perjudicial al alterar la
Los codemandados sostienen las mismas excepciones:
1.Los préstamos concedidos por la Caixa, respecto de los cuales se constituyeron las fianzas, son operaciones habituales del giro o tráfico de la concursada.
2.Lo mismo sucede con la fianza.
3.No se considera anómalo el pacto de retribución de la fianza, previsto en el Código civil y ajustado al riesgo que se asumía. Además, sólo se percibió el 50% de lo pactado.
4. Pablo no ha recibido la cantidad que refleja la demanda, sino una inferior (documento 5 de la demanda) y ello fue reconocido por la AC en su informe, páginas 93 y 94.
5.En 2011 y en 2012 el fondo de maniobra es positivo y que en 2012, el año del pacto de retribución, se obtienen beneficios por encima del medio millón de euros. Es decir, señala que, cuando se paga estas cantidades, no concurría insolvencia en Urvicasa y además nunca se cobra más del 50% pactado.
6.Las personas codemandadas no son personas especialmente relacionadas con la concursada, a excepción del sr. Jose Augusto .
7.La fianza solidaria fue impuesta por Caixabank y los codemandados han estado pagando el préstamo hasta que se canceló, en una operación ordinaria, el mismo.
8.Es irrelevante la mención a que dichos préstamos vencieran en el 2038.
Por tanto, las partes no discuten los hechos que se comportan como fechas o datos económicos o financieros. Tampoco las relaciones personales de los demandados entre sí y con Urvicasa. Sí discuten las conclusiones jurídicas que pueden extraerse de todas estas circunstancias, en orden a valorar si los pagos efectuados en diciembre de 2012 son rescindibles por perjudiciales para la masa.
La AC entiende que sí se causa perjuicio, pues se producen en momentos de insolvencia o cercanos a la insolvencia, produciéndose un pago anormal (dadas las circunstancias y fechas del crédito afianzado, del pacto de retribución y del pago) en ese justo instante, causando una alteración de la paridad de trato; perturbación de la paridad que ha sido descrita como perjudicial por la STS de 10 de julio de 2013 que alega. Dice que, en resumen, las personas que reciben ese pago son personas especialmente relacionadas.
Por tanto, no se discute la legalidad de los préstamos, ni de las fianzas, tampoco de los pactos de retribución, sino de los pagos en cumplimiento de esos pactos. Lo que sucede es que la AC usa tales pactos, los datos de los préstamos y su anticipada cancelación para cuestionar la procedencia de los mismos y para justificar el perjuicio que pretende subsanar con su demanda.
La segunda cuestión es si el resto de codemandados son personas especialmente relacionadas (con arreglo a las circunstancias no controvertidas):
1.- Dª Gema : es madre del administrador. Es copropietaria junto con su hijo del capital social de la sociedad Anduriña Inversiones SL, que a su vez es titular del 57, 82% de la sociedad Grupo Aergison La Summa SL, que a su vez es socia única de Urvicasa. Es decir:
sra. Gema / sr. Jose Augusto Anduriña de Inversiones 57. 82% de Aergison socio único de Urvicasa.
En este caso sólo puede incluirse en el supuesto del art. 93.2.3º LC cuando dice que son personas especialmente relacionadas con la concursada las sociedades del mismo grupo y los socios comunes de éstas, si reúnen los requisitos mínimos de capital que el párrafo 1º del mismo apartado. Por tanto, el primer requisito debe ser el estar ante un grupo de sociedades. Para ello resulta aplicable la DA 6ª de la LC , que dice que para estos casos será aplicable, a su vez, el art. 42 del Código de Comercio . Según este precepto y conforme la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (SAP 113/ 2014 de seis de mayo de 2014, ponente, sr. Bote Saavedra, en un caso muy parecido a éste), es preciso probar un control de una sociedad respecto de otra (se trate de sociedades diversas o se trate de personas que constituyen dos o más sociedades).
Sí se aprecia que D. Jose Augusto y su madre, Dª Gema -a los meros efectos de este incidente- puedan considerarse como personas especialmente relacionadas, pero se entiende que no en el resto de los casos. Ello es así, porque ambos ostentan la totalidad del capital de Anduriña de Inversiones SL, sociedad que es mayoritaria en el capital del socio único de la concursada, Grupo La Summa, con el 57%. Es decir, tienen mayoría indirectamente en Grupo La Summa, mediante Anduriña SL, sin que exista perturbación de otros socios en ésta sociedad, pues ostentan la totalidad del capital. Por ello pueden controlar o controlan con mayoría indirectamente (el art. 42 C. Com . dice que directa o indirectamente) el control de la concursada. Es evidente que la sociedad La Summa, socio único, es una sociedad dominante, e igualmente Anduriña de Inversiones SL. Para evitar que, a través de una sucesión de sociedades de capital en las que unas participan en el capital de las subsiguientes, debe extenderse el concepto, como socios comunes, a las personas físicas que ostentan el control de facto. En caso contrario podrían producirse perjuicios injustificados o circunstancias injustas para el resto de acreedores, cuando deudor y socios comunes de las dominantes comparten intereses y, además, riesgos. Por esa razón sus créditos deberían subordinarse. Cierto es que el socio de la concursada no es común con el socio de la sociedad dominante Grupo La Summa, pero sostener que no resulta aplicable el art. 93 de la LC es no aplicar su finalidad: que las personas que tienen intereses comunes por pertenecer a un grupo o estructura societaria conjunta, no resulten tratadas con el mismo rasero que al resto de acreedores que no tienen intereses comunes, sino intercambiados en las relaciones jurídicas obligatorias que conforman la masa pasiva; que deban esperar a ver satisfechos sus intereses al último lugar; y que se puedan revisar los actos de los dos años inmediatamente anteriores al concurso, de forma especial y distinta del resto de acreedores.
2.- No obstante, no puede decirse lo mismo de D. Pablo o de D. Alfredo , pues ellos ostenta directa o indirectamente solo una parte del porcentaje del capital que no llega a mayoría, es decir, que no hay prueba del control que dice el art. 42 del Código de comercio , sin perjuicio de que evidentemente se trate de un grupo de sociedades. Es decir, no puede aplicarse la misma presunción que la que se aplica a los sres. Gema Jose Augusto ; pero ello no es óbice para que se puedan valorar estas circunstancias a fin de apreciar si existe o no perjuicio en el sentido que se dirá.
Por tanto, debe señalarse que respecto de estas dos últimas personas debe probarse el perjuicio y que la prueba de dicho perjuicio supone, inexorablemente, la ausencia de contraprueba que destruya la presunción de perjuicio que se ha apreciado en los sres. Jose Augusto Gema .
El objeto de las acciones de reintegración es lograr la incolumidad del activo (no del patrimonio neto). Por ello a veces se sostiene que un pago puede ser un acto neutro, pues a cambio de una disminución del activo (dinero) se disminuye el pasivo (crédito pagado), pero perjudicial: el proceso concursal trata de que los acreedores logren la máxima satisfacción de sus créditos en la medida de lo posible, bien mediante un convenio, bien mediante la liquidación.
Para ello es preciso maximizar la masa activa, que sostenga el cumplimiento de un eventual convenio o que logre una satisfactoria liquidación. Si se permiten disminuciones injustificadas de la masa activa, se perjudica al colectivo de los acreedores, pese a que el patrimonio neto sea el mismo o no haya disminuido. Por ello, está asentado en la jurisprudencia claramente que el perjuicio no sólo existe cuando el patrimonio de la sociedad ha resultado perjudicado, sino también en los casos en los que pese a que este patrimonio no resulta quebrantado se ha alterado la
Atendiendo a lo razonado en el anterior fundamento y a lo expuesto en éste, parece que la única justificación a dichos pagos efectuados a favor de personas especialmente relacionadas es que se trataba de actos normales, propios del giro o tráfico de la sociedad y en condiciones normales. Esta aseveración, mirada desde la otra cara, si la AC logra probar que no se realizaron en condiciones normales y/o que no se trata de operaciones ordinarias de la actividad empresarial, entonces cabe entender perjuicio y rescisión. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo mencionada en la demanda, goza de especial relevancia la situación presente o inminente de la insolvencia.
Como primer punto de aproximación a la cuestión, debe decirse que si se pacta una fianza con el banco, si se pacta después de más de un año una retribución, era por riesgo de impago, por una situación de insolvencia, la cual fue declarada meses después. No tiene sentido que, manteniéndose
Como segundo punto de aproximación, es que las retribuciones no suponían un valor añadido a la sociedad, ni al interés de los acreedores, sino al interés de los propios codemandados; y no se olvide que, con independencia de la estructura societaria y de la diferente personalidad jurídica que tiene ésta respecto de la de sus integrantes, el interés de los demandados y las sociedades (entre ellas Urvicasa) era común: obtener un beneficio empresarial mediante las sociedades, que ya se comporta como la retribución del riesgo que asumían con la financiación de las promociones inmobiliarias.
Por otro lado, se admite por las partes que los pagos parciales de las retribuciones se efectuaron el 27 de diciembre de 2012, tres meses antes de la solicitud del preconcurso, es decir, de la solicitud de suspensión del plazo para pedir el concurso por negociaciones con acreedores. Conforme los arts. 5 y 5 bis de la LC este plazo es muy exiguo para descartar que Urvicasa, en el momento en que se efectuaron los pagos, no estuviese en insolvencia o que ésta era más que inminente, con independencia de la existencia de tesorería (que no es lo mismo que liquidez, a propósito de lo que se manifiesta en el pacto de retribución).
Como tercer punto de aproximación se entiende que dichos pagos se efectuaron estando ya Urvicasa en insolvencia o muy cercana a la misma.
Prueba de este extremo es que los propios codemandados admiten en su contestación que fruto de las negociaciones del art. 5 bis en julio de 2013 (siete meses después de los pagos) se pactó con Buildingcenter, sociedad inmobiliaria de la entidad bancaria prestataria, una venta de las promociones (en realidad una dación en pago, usando un mecanismo permitido y lógico que son este tipo de sociedades filiales y que permiten sanear el mercado inmobiliario y financiero) que suponían subrogarse en la posición de Caixabank en los dos préstamos y en otros, pero con liberación de la concursada (dación en pago, con cesión de la propiedad a Buildingcenter). La AC no discute esta operación, a pesar de lo que dice la contestación, sino que lo que pone en duda es que se pague una retribución en una situación de insolvencia o de más que inminente insolvencia, y que en el lapso de tiempo de suspensión del deber de presentar concurso se elimine el riesgo retribuido.
Como tercer punto de aproximación, la retribución se paga cuando se negocia en fechas muy próximas, y cuando poco después se logra eliminar el riesgo asumido.
No obstante, se entiende que parte de las promociones Ares II y Ares III se vendieron. Nada dice la AC sobre este tema, por lo que inicialmente sí se venció el primer plazo. Pero ello es irrelevante, pues no se discute el pacto de retribución, sino que no se esperase al momento oportuno previsto en la prelación de créditos de un concurso que se hubo de presentar, pagos que se produjeron estando en insolvencia (supondría el reconocimiento de un crédito vencido parcialmente en lista de acreedores). Tampoco se manifiesta en las contestaciones ni se acredita que la fianza fuese ejecutada total o parcialmente, dato de especial relevancia.
Teniendo a la vista el informe, se explican las ratios en las páginas 45 y ss. La primera conclusión que se obtiene es que en el mes de noviembre de 2013 el fondo de maniobra es positivo en más de 20 millones de euros, pero el fondo de maniobra - que se obtiene restando al activo circulante (existencias) el pasivo a corto plazo y que denota la capacidad financiera de la sociedad para desarrollar su objeto a corto plazo - en este tipo de sociedades inmobiliarias o constructoras es peculiar, pues las existencias son inmuebles, de peor facilidad para ser vendidos y convertidos en liquidez, que los muebles u otro tipo de activos. Y la ratio de solvencia (que explica con extraordinaria claridad el informe= activo circulante / pasivo circulante) debe estar entre 1,5 y 3, siendo lo normal, 2. La ratio de solvencia supone que cuanto más sólida sea esta cifra (entre 1,5 y 3) mejores perspectivas de solvencia, pues el activo será mayor que el pasivo. Explica el informe que si las existencias tienen un peso importante (mayor será su proporción en el activo) la ratio estará más cerca del tres, de forma que denota que tiene muchas existencia y recursos que no se venden, improductivos. Explica que del ejercicio de 2012 se pasó de estar por debajo del 1,5 (riesgo de incurrir en la insolvencia), y se pasó a 2013 al 2,13, lo que denota es que la concursada se 'cargó' de existencias, de inmuebles.
El informe, siguiendo en su pormenorizada explicación, hace referencia a una ratio más cercana a la realidad de lo que es la solvencia en estrictos términos jurídicos, que supone, según el art. 2 LC , la capacidad de pagar regularmente las obligaciones exigibles; de forma que (página 47) quitando al activo circulante las existencias (es decir, prácticamente tesorería) y comparándolo con el pasivo circulante o a corto plazo, si el activo circulante restante es superior a una proporción de 1, (o de 0, 8) estaríamos en solvencia inmediata o de segundo grado. Si el activo circulante menos existencias (tesorería, prácticamente) es inferior, ello quiere decir que no tenemos activos de fácil realización para pagar las deudas a corto plazo (un año). Y en este análisis las cifras resultantes son muy bajas. En todos los ejercicios desde 2009 hasta la fecha de noviembre de 2013 (última analizada), nunca se supera el 0.15, muy lejos del 0,8 establecido. Ello quiere decir, como se apuntó antes, que Urvicasa acumuló muchas existencias, inmuebles, de difícil realización en dinero para el pago de sus obligaciones y que todo denota que estaba en insolvencia desde mucho antes de la solicitud de preconcurso (si se quiere, cuando se solicitó). A ello debe añadirse la extraordinaria dificultad que ha supuesto la crisis económica para la economía española y, en particular, para los empresarios del sector (del que se hace cargo el juzgador), para la transmisión de dichos bienes y su conversión en dinero.
La ratio de liquidez inmediata o tesorería es cercana a cero en los periodos mencionados, ratificando lo anterior.
El informe (no impugnado y, ciertamente, de calidad) establece una explicación de la ratio de endeudamiento. Significa que para una empresa (para cualquier deudor, desde el más modesto hogar hasta la mayor de las Administraciones públicas) es mejor la autofinanciación que la ajena, pues ésta supone un sobrecoste, que es el interés. Cuanto mayor sea el montante de financiación ajena respecto de la autofinanciación, peor, pues mayor es el número de recursos que la empresa destina al pago de ese sobrecoste y, correlativamente, menor el montante destinado a nuevas actividades empresariales. Dice el informe, no impugnado, que el coeficiente o ratio debe ser siempre inferior a 1 (pues quiere decir que la financiación ajena es menor que la financiación propia y si es cero, mejor). El informe señala que en los periodos definidos siempre se supera el 1; en 2009 era superior al 3 y en el resto alrededor del 2. Es decir, existía una gran dependencia de los recursos y financiación ajenos.
Y, finalmente, al analizar la ratio de garantía, que supone una comparación entre el activo real (o con valor realizable) con todo el pasivo, se observa que cuando se estaba entre los límites aconsejables, (1,5 a 2,5) se rayaba el 1,5 en dos ejercicios, en el resto estaba por debajo. Sin embargo, esta ratio no sirve para examinar la solvencia en términos jurídicos, que implica el pago regular de las obligaciones vencidas y exigibles (es decir, el pago ordinario, normal, usual de las deudas sin recurrir a liquidaciones patrimoniales ajenas a los usos aplicables), pues tienen en cuenta existencias, inmuebles, de largo recorrido para convertirlos en dinero.
Por último, y sin atender a más razonamientos, expone la denominada Ratio Altman, que dice que si el valor Z está por debajo del 1,8 la quiebra es inminente y ésta sucede desde el 2011 (y también en 2009, aunque se superó, transitoriamente en 2010).
El criterio de este juzgador es que las ratios describen el síntoma, constituyen el diagnóstico, pero no son la definición propia de la enfermedad (que se regula jurídicamente en el art. 2 LC ), pero a través de ellas puede averiguarse y probarse la insolvencia y en este caso se concluye que, cuando se efectuaron los pagos de las remuneraciones, la insolvencia era presente o inmediata y no hay prueba de lo contrario. El informe precisamente no discute las aseveraciones de la demanda al respecto, sino que las apoya.
La concursada señala que la causa de la insolvencia fue la cesión de un crédito de Bankia a la SAREB. El análisis que hace la AC en su informe, sin negar expresamente esta causa, es más amplio, pues hace referencia a la crisis, a la ausencia de ventas, al enorme volumen de financiación ajena, a la escasa tesorería, etc (página 57 de su informe).
La sociedad estaba en negociaciones que desembocaron en la cancelación anticipada del préstamo hipotecario que vencía mucho después (si lo cancelan es que no podían pagarlo, aunque no consta ejecución de las fianzas), mediante una operación que, en realidad, es una dación en pago (porque no supone subrogación de Buildingcenter); pese a ello, obtuvieron remuneraciones de sus fianzas cuando la sociedad estaba abocada a presentar concurso y en situación de insolvencia. El hecho de cobrarlas tres meses antes de preconcurso del art. 5 bis, no es significativo, considerando las cifras expuestas en el informe y las ratios analizadas, sin que pueda sostenerse que esa antelación no significa que estuviesen en insolvencia en ese instante.
Por tanto, no se ha demostrado, como prueba en contrario, que este acto de remuneración fuese no perjudicial. Sí ha supuesto perjuicio, pues, aunque en relación con el montante total del pasivo sean cantidades menores, los demás acreedores tienen menos activo para poder ver satisfechos sus créditos y porque se ha alterado la paridad de trato, bien sea cuando se hubiesen considerado subordinados los créditos de los demandados o incluso en la hipótesis de considerarlos ordinarios, ya que no respetan la regla de la prorrata que regula la Ley concursal respecto de sus iguales, cuando menos (ello sin mencionar, en el peor de los casos, los créditos privilegiados generales).
Para las personas que se han definido como especialmente relacionadas con el concursado, se considera que seguimos estando en la presunción del art. 71.3.1º LC . Y para el resto, o incluso cuando no se pudiera sostener que existen personas especialmente vinculadas, se ha probado el perjuicio, ya que no estamos ante actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
En apariencia todo indica que es una remuneración de beneficios esperados por esa operación, porque no se establece inicialmente en el momento de fijar la fianza, se estipula la remuneración a favor de personas implicadas indirectamente (mediante una estructura de grupo de sociedades) en el objeto social de la concursada y se abona estando en insolvencia; todo en tres actos separados en el tiempo.
Los efectos de la sentencia es que deben devolver las cantidades que obtuvieron, sin perjuicio de reconocerse en la lista los créditos por la remuneración pactada, que no se ha discutido, y en la que no entrará esta sentencia.
En cuanto a las cantidades objeto de retención, se entiende que se han abonado a la AEAT (el 18%) de tal forma que también han sido perdidas por la concursada, pero la devolución de dichas cantidades tiene justificación en el art. 73.2 de la LC que persigue la incolumidad del patrimonio activo, de suerte que la AEAT no puede ser obligada a devolver una retención cobrada debidamente (pero cuyo origen ha sido rescindido). Esta cuestión no ha sido discutida en las contestaciones.
Estas cantidades generan el interés legal del dinero desde la efectiva retribución hasta la efectiva devolución, de conformidad con el art. 1108 del Código civil , sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 de la LEC hasta su efectivo pago.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.- a Dª Gema , la cantidad de 62. 073, 13 euros, más el interés legal conforme el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia,
2.- a D. Pablo , la cantidad de 11.634, 79 euros, más el interés legal conforme el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia,
3.- a D. Alfredo , la cantidad de 29. 406, 86 euros, más el interés legal conforme el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia y
4.- a D. Jose Augusto , la cantidad de 18. 624, 49 euros, más el interés legal conforme el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia,
y
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer en veinte días desde la notificación de esta sentencia, previo abono de las tasas que procedan.
Sáquese testimonio de la misma e incorpórese a los autos guardando el original en el correspondiente Libro.
Así lo acuerdo, mando y firmo: