Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 753/2014 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0006667

Recurso de Apelación 753/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 64/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Aurelio y D. /Dña. Marisol

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 10/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Aurelio y Dª. Marisol , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos del Letrado D. Jesús Mª Ruiz de Arriaga Remírez, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado D. Juan de la Torre Llamas, actuando como interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 54, de Madrid, en fecha veintidós de septiembre de dos mil catorce, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAformulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Aurelio y Dª Marisol frente a BANKIA S.A., actuando como interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representadas por el Procurador Sr. Abajo Abril:

1º) DECLARO LA NULIDADde la orden de suscripción por canje número NUM000 de fecha 22 de mayo de 2009 consistente en 340 títulos relativos a participaciones preferentes de la serie II emitidas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED POR UN VALOR NOMINAL DE 34.000 euros.

2º) DECLARO NULO EL CANJEde las participaciones preferentes por acciones de BANKIA llevado a cabo en mayo de 2013, debiendo los demandantes restituir a la demandada las acciones recibidas.

3º) CONDENOa BANKIA a estar y pasar por estas declaraciones, y a restituir a los demandantes la diferencia entre el importe de la inversión (34.000 euros) con sus intereses legales devengados hasta la fecha (7.090,63 euros) menos las cantidades percibidas por estos en concepto de rendimientos hasta abril de 2012 (6.533,15 euros); esto es, la suma total de 34.537,48 euros; ello sin perjuicio de los intereses de mora procesal desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pato.

4º) CONDENOa la demandada BANKIA al pago de las COSTASprocesales causadas '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cuatro de diciembre de dos mil catorce, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por BANKIA S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por don Aurelio y doña Marisol contra aquella en reclamación de que se declarase la nulidad ipso iure por error invalidante en el consentimiento, error optativo, o alternativamente la nulidad relativa, por vicio en el consentimiento prestado por error y/o dolo de la orden de suscripción por canje número NUM000 , así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil , es decir el consiguiente regreso al estatus inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido (34.000 ?) con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal, así como, la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 340 títulos de participaciones preferentes o en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniera obligado a pagar en virtud de la sentencia; o, subsidiariamente, que se declarase la nulidad radical, por infracción de normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de contratación con consumidores, de la orden de suscripción por canje obligatoria número NUM000 , así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con el consiguiente regreso posicional al estatus inicial, en virtud del artículo 1303 y con los mismos efectos anteriormente expresados; y, también subsidiariamente, que se declarase la resolución por incumplimiento del contrato por la demandada, al amparo del artículo 1124 del Código Civil , esto es con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorados en la cantidad de los intereses percibidos por la parte actora y devolución y transmisión de los títulos o en su caso acciones de Bankia, una vez satisfecho el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar, condenando la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la interposición de la demanda e incrementada en dos puntos desde la sentencia; todo ello con base en la referida orden de suscripción por canje de participaciones preferentes Serie I del año 2004, por un total de 340 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, que aquellos suscribieron el 22 de mayo de 2009, con fecha valor del 7 de julio del mismo año, careciendo de conocimientos en materia de inversión y por consejo y asesoramiento del personal de una sucursal de la demandada. Alega la parte apelante, en síntesis, la indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción; y, en cuanto al fondo, rechaza la nulidad apreciada, alegando el cumplimiento de su obligación de información adecuada del producto sobre la base de la relación contractual llevada a cabo, la inexcusabilidad en el error alegado por la actora, la carga de su prueba y la entrega de la documentación exigible; error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos; error en relación con la carga de la prueba sobre el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega; indebida apreciación de su incumplimiento de la obligación de informar y de entregar la documentación exigible en el momento de la contratación; inexistencia de un supuesto de nulidad radical; inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas; inexistencia de incumplimiento contractual; inexistencia de conflicto de intereses; e indebida imposición de costas de primera instancia. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Ante la estimación de la demanda, comienza alegando la mercantil recurrente la indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción, invocando al efecto el artículo 1301 del Código Civil , a cuyo tenor la acción de nulidad sólo durará cuatro años; que se trata de un plazo de caducidad; y que la jurisprudencia ha entendido que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide plenamente con la fecha de suscripción.

Dicha cuestión ha sido ya resuelta por este tribunal de forma reiterada, últimamente, en sentencias de 22 de julio de 2015 (Recurso 395/2014 ), 22 de septiembre de 2015 (Recurso 448/2014 ), 9 de octubre de 2015 (recurso 525/2014 ), 19 de octubre de 2015 (Recurso 535/2014 ), 4 de noviembre de 2015 ( 615/2014 ) y 17 de noviembre de 2015 (Recurso 638/2014 ) en las que declarábamos que '(...) No se cuestiona que la acción ejercitada se encuentre sometida a un plazo de caducidad ni que éste, como contempla el artículo 1301 del Código Civil sea de cuatro años; sin embargo discrepamos del cómputo realizado por la parte apelante.

Al respecto es doctrina reiterada, seguida entre las más recientes por la STS de 12 de enero de 2015 y las que en ella se citan, que '(...) No puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Doctrina seguida por este tribunal, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 2015 (Recurso 689/2014 ) en la que declarábamos que 'Según tenemos dicho en numerosas sentencias y entre las más recientes en la de 23 de abril de 2015 (Recurso 591/2014 ), conforme se infiere de lo actuado no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos pero uno de ellos viciado por error, en concreto el consentimiento prestado por el demandante, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo Código . Vicio que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidadde cuatro años contados, cuando aquél proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato,según se infiere de cuanto se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que se suscita por la demandada e impugnante versa sobre qué debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidadde la acción, que a su entender coincide con la perfección del contrato. Sin embargo, tal interpretación no puede sostenerse a tenor de los literales términos del artículo 1301, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel exartículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es de tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera manifestado.

La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que, entre otros, contiene los siguientes razonamientos:

'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

Y añade: 'En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses,el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Aplicando dicha doctrina -seguida más recientemente por la STS de 16 de septiembre de 2015 - al presente caso, el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años no puede iniciarse sino, al menos, desde la consumación del contrato, como dispone el citado artículo 1301 del Código Civil en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa. Siendo así, de lo actuado se infiere que la suscripción por canje de las participaciones preferentes que nos ocupa tuvo lugar el 22 de mayo de 2009, con fecha de valor el 7 de julio siguiente (folio 84) pero, aunque la demanda rectora de estas actuaciones no se presentó hasta el 13 de enero de 2014, el plazo de caducidad antedicho no habría vencido pues no se ha probado - incumbiendo la carga de su prueba a la demandada que alega aquella excepción ex art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que los demandantes conociesen el error en que habían incurrido al celebrar el contrato en virtud del que ahora se acciona hasta que las liquidaciones comenzaron a ser negativas, esto es, con posterioridad a abril de 2012 (folios 352 y 354) por lo que, al presentar la demanda en enero de 2014 no habría caducado la acción ejercitada.

Por lo expuesto rechazamos el presente motivo impugnatorio.

CUARTO.-En cuanto a las restantes cuestiones alegadas por la recurrente, una vez más hemos de remitirnos a su tratamiento conjunto como hemos hecho repetidamente considerando la estrecha relación existente entre el deber de información exigible a la recurrente y el error sufrido por los demandantes a consecuencia del incumplimiento de dicho deber por Caja Madrid, ahora Bankia S.A.

Así, en la reciente sentencia de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 653/2014 ), en la que citando a las de 19 de octubre de 2015 (535/2014), de 22 de julio de 2015 (Recurso 395/2014) y las que en ella se relacionan, declarábamos que ' (...) nos remitimos a la jurisprudencia seguida, entre otras resoluciones de nuestro Alto Tribunal, por la STS de 8 de julio de 2014 y las que en ella se citan que '(...) Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento(en este caso, el 22 de mayo de 2009) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el Banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia-cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramientoen materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

Partiendo de tales hechos, declarados por los demandantes y no desvirtuados por ningún otro medio de prueba propuesto de contrario, resulta de aplicación la doctrina seguida por este tribunal en numerosas sentencias, la última de fecha 28 de octubre de 2014 (Recurso 79/2014 . Ponente: Sr. de Bustos Gómez-Rico) según la cual '(...) Para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y, en función de ello determinar si ... ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente para, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispuso de los elementos suficientes para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y pudo emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1. Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

(...)

Al respecto es conocida la doctrina jurisprudencial seguida, recientemente, por la de STS (Pleno de la Sala de lo Civil) de 12 de enero de 2015 y las de 7 y 8 de julio de 2014 y STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 , que esta Sección ha seguido, entre nuestras sentencias más recientes, en la de 16 de marzo 2015 (Recurso 145/2014 ) según la cual, tras reiterar que en productos complejos como el que nos ocupa resulta exigible al Banco, no sólo de transparencia, sino de una especial protección a la clientela ofreciendo información sobre los riesgos que asume, etc., declaró que '(...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por... en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

En la misma línea argumental se pronuncia la antedicha STS de 16 de septiembre de 2015 cuando, examinando el error vicio de consentimiento en los contratos de inversión, reitera que '(...)8.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales'

(...)

9.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

(...)

'Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

Y concluye que '(...) 12.-En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa' .

Doctrina plenamente aplicable al presente caso en el que el demandante, cuyos conocimientos financieros no han sido probados y sí se ha acreditado, en cambio, que había cursado E.G.B. y acceso a la Universidad, mientras que la demandante era administrativo lo que permite presumir escasos conocimientos sobre productos complejos como el que nos ocupa, firmando las órdenes de canje de las participaciones preferentes confiando en Caja Madrid (ahora BANKIA S.A.), entidad con la que trabajaban desde hacía años, asumiendo lo que le decía la empleada de la sucursal, doña Antonia Aguilera, quien ante las dudas suscitadas por los actores sobre los riesgos del producto contratado y sobre lo que no entendían de la documentación que firmaban se limitó a decirles que no se preocupasen de nada, que había cosas que 'había que escribir porque escribir'.

En cuanto a la información suministrada por la empleada de la demandada que comercializó el producto, la misma reconoció que fueron ellos los que se pusieron en contacto con los clientes para ofrecerles las nuevas participaciones preferentes ante el próximo vencimiento de las que tenían; que no recordaba haberles ofrecido ningún producto alternativo; que las explicaciones que proporcionaba procedían de los conocimientos adquiridos de cursos recibidos así como del argumentario comercial que le habían proporcionado; que no les explicó lo que era la prelación de créditos, infiriéndose de su interrogatorio que tampoco entendía perfectamente los términos de las preguntas incluidas en los test de conveniencia que les hizo; que cuando se suscribió el canje de las participaciones desconocía la situación real de Caja Madrid; y que tampoco informó a los demandantes de la bajada de rating sufrida por la entidad.

Ello revela que el incumplimiento por la demandada del deber de información en los términos expuestos comporta una causa de su anulabilidad por vicio en el consentimiento de la demandante, a los efectos de aplicar los artículos 1265 y 1266 del Código Civil que permite aplicar su artículo 1303 con la consecuencia de que, declarando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes con fecha de recepción 28 de mayo de 2009 y fecha valor 7 de julio del mismo año y de suscripción por canje de participaciones preferentes, con fecha de recepción 22 de mayo de 2009 y fecha valor 7 de julio de 2009, proceda la obligación de restituirse recíprocamente los contratantes las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

Por cuanto antecede desestimamos el presente recurso y confirmamos en su integridad la sentencia contra la que se apela.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 64/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 ?por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.