Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 272/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00010/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

1290A0

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34056 41 1 2013 0000819

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000375 /2013

Recurrente: Edemiro , Adoracion

Procurador: FRANCISCO JAVIER ESPINOSA PUERTAS

Abogado: EDUARDO BUENO SEBASTIAN

Recurrido: Hermenegildo , Delfina , Mariano , Juana , Romulo

Procurador: MARIA MARTINA FERNANDEZ RUIZ

Abogado: MARIA DOLORES VILLAR VILLANUEVA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUM. 10/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE A. MADERUELO GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA

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En Palencia, a 25 de Enero de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000375 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2015, en los que aparece como parte apelante, Edemiro y Adoracion , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER ESPINOSA PUERTAS, asistido por el Abogado D. EDUARDO BUENO SEBASTIAN, y como parte apelada, Hermenegildo , Delfina , Mariano , Juana y Romulo , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA MARTINA FERNANDEZ RUIZ, asistidos por la Abogado Dª. MARIA DOLORES VILLAR VILLANUEVA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Martina Fernández Ruiz en nombre y representación de Don Hermenegildo , Doña Delfina , Don Mariano , Doña Juana y Don Romulo , asistida por la letrada María Dolores Villar Villanueva contra Don Edemiro y Doña AdoracionMaría Soledad Diezdeclarando que:

1º.- Que la finca o parcela urbana sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Triollo de la que son propietarios los actores no esta gravada con servidumbre alguna de paso a favor de la finca número NUM001 de la CALLE000 propiedad de los demandados, condenándose a los demandados a que se abstengan de pasar por la finca propiedad de los actores

2º.- Que la propiedad de los actores esta, libre de dicho gravamen y se condene a los demandados a que coloquen un canalón, o se realicen los trabajos que se determinen a lo largo del procedimiento para evitar que las aguas del tejado del porche construido por los demandados caigan directamente sobre la propiedad de los actores.

3º.- Con imposición de costas a los demandados.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto de partida en orden a resolver el supuesto analizado y en orden a la adecuada motivación de esta resolución a los efectos del art. 120 CE y art 218 LECV, procede realizar las siguientes consideraciones iniciales:

1.- En aplicación del principio dispositivo y de aportación de parte que presiden el proceso civil debe de dejarse sentado que en este proceso se ejercita una acción negatoria de servidumbre y que se pretende que se declarare que la propiedad de los actores no está gravada como 'predio sirviente' con servidumbre alguna de paso en favor de los demandados como 'predio dominante'.

2.- La servidumbre de paso, como discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme, o por destino del padre de familia conforme a los artículos 539 , 540 y 541 CC (S.S. del T. S. de 11 noviembre 1954 , 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 , de 23 junio y 14 julio 1.995 ) y dado el carácter discontinuo de la servidumbre de paso, impide su adquisición por prescripción, según las reglas generales del Código Civil; tal y como una constante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 11 noviembre 1954 , 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 ).

3.- Dicho lo que antecede, y considerando que en aplicación del art.348 CCV, la propiedad se presume libre, debe de concluirse que en este caso no se ha acreditado la presencia de ninguno de los supuestos referidos de adquisición de la servidumbre de paso. Así, la parte demanda no aporta título de constitución de la servidumbre. Tampoco concurre resolución judicial que establezca la constitución de la servidumbre; ni es de aplicación la denominada servidumbre por destino del padre de familia, pues los fundos en conflicto pertenecen y pertenecieron en el pasado a propietarios distintos.

4.- Debe de significarse que, aún cuando los actores y su causante hubieren permitido a los demandados el paso por tolerancia o buena vecindad, es lo cierto que ese consentimiento, que esa permisibilidad, o que esa licencia, no pueden elevarse a la categoría de voluntad expresa o de aceptación plena del gravamen de la era con una servidumbre a favor del actor. No constando la presencia de título alguno de adquisición de la servidumbre, en aplicación del art. 540 CCV, no se presenta reconocimiento eficaz del dueño del predio sirviente; y ello, por un lado, porque la aceptación del paso o su tolerancia no pueden equipararse al reconocimiento de que se grave la finca propia con una servidumbre de paso; y, por otro, porque el art. 540 CCV habla expresamente de 'escritura de reconocimiento', lo que no es compatible con la invocación por el recurrente de la suficiencia del mero consentimiento tácito.

5.- Debe de significarse que si el legislador exige título para constituir la servidumbre de paso, se debe a que se trata de un gravamen de gran intensidad para el predio sirviente que excluye el pleno uso de un bien propio a favor de otra persona o de otro fundo; y, por ello, se excluye la prescripción adquisitiva y se establece un acto concreto y específico de voluntad y de consentimiento expreso del dueño del predio gravado articulado en un título escrito.

6.- La finalidad de la acción negatoria de servidumbreejercitada por el actor es consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio proporcionando un medio legal al propietario para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen frente a la intromisión ajena normalmente cometida con fundamento en la atribución de un derecho inquietador. Es peculiar la carga de la prueba que rige esta acción pues al actor le basta con probar su derecho de propiedad sobre el bien y la perturbación producida por el demandado, mientras que éste debe de probar el derecho que se atribuye sobre el bien ajeno conforme al principio de que la propiedad se presume libre de cargas y, por tanto, quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo ( STS 19- 6-1978, 29-51979) mediante título de legitimación bastante para justificar su paso como 'predio dominante' sobre la finca de los actores.

Todo lo dicho supone que el objeto de este procedimiento es muy concreto y limitado, pues se contrae a determinar si la finca de los actores está obligada a soportar el paso de los demandados sin título de servidumbre habilitante. Los demandados no invocan título de servidumbre en su favor, sino que invocan que el terreno por donde pasan es una 'calle' o 'boca calle' o 'prolongación' de la CALLE000 . En relación con esta alegación es preciso realizar las siguientes consideraciones:

1.- En este proceso civil no puede declararse que el espacio litigioso es o no 'calle' como espacio público por varias razones, además de la expuesta del objeto concreto y limitado de la acción ejercitada, que son las siguientes:

a.- Aún cuando la parte apelante indica que se sobrevalora la eficacia de los asientos registrales, no podemos olvidar que el terreno litigioso y sobre el que se pretende un derecho de paso está inscrito en el Registro de la Propiedad y por ello debe de considerar lo dispuesto en el art 38 LH que dice: ' A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos. Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez,se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente.'

En nuestro caso, la parte demandada: ni por acción directa, ni por acción reconvencional ha solicitado la cancelación del asiento registral de la parte actora y como la propiedad se presume libre y los derechos reales existen en la forma determinada en el asiento registral correspondiente, no puede sino mantenerse al actor en la posesión de su propiedad que no se presenta grabada con servidumbre de paso alguna.

b.- En todo caso, el art 1 LH establece que 'Los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los artículos doscientos treinta y ocho y siguientes, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley '.

En nuestro caso, en ningún momento se ha solicitado que se declare la inexactitud de los asientos registrales, ni se podía en este proceso entablar acción para que el espacio litigioso se declarase 'calle', pues no es parte interviniente el Ayuntamiento, ni se plantea cuestión prejudicial del art 42 LECV, ni litispendencia con el proceso Contencioso a los efectos del art 421 LECV, ni se podría alterar la situación registral sin acción contradictoria de su contenido; máxime, si se considera, como reitera el Tribunal Supremo ( SSTS de 24-12-1996 , 3-10-2014 , 29-10-2104 y 17-11-2015 ) que la concepto de vía pública es jurídico y no de mero hecho.

2.- A mayor abundamiento, considerando que la tesis de la parte demandada es que su finca colinda con 'calle' y que el acceso a su propiedad es por 'calle'; es claro, por lo tanto, que no invoca que tenga título de servidumbre por la finca contraría. Asimismo, tampoco invoca de forma primaria que sea finca enclavada, y así no ejercita acción de paso de finca enclavada, ni siquiera por vía reconvencional, pues, según su posición, no estaría enclavada porque se accede por calle. Pues bien, con este planteamiento y en el cauce de este proceso no puede sino estimarse la demanda de declaración de libertad de servidumbres de la finca inscrita del actor.

En definitiva, para deducirse que el demandado tenía derecho de paso era ineludible acreditar que su propiedad es 'predio dominante' de la finca del demandante, porque el demandando tiene título de servidumbre como 'predio dominante', lo que no ocurre en ningún caso en este proceso.

3.- Si la tesis del demandando es considerar que el actor no es dueño del terreno litigioso que se describe en los distintos planos y fotografías unidas a la causa porque es una calle de la localidad, esa exclusión del dominio y las correspondientes rectificaciones registrales de la finca del actor, deben de hacerse valer por los cauces adecuados y que serían los siguientes:

a.- El ejercicio por el Ayuntamiento de una acción reivindicatoria y de rectificación registral a los efectos del art 40 LH , art 344 CCV y art 220-1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

b.- El ejercicio por el demandado de la acciones precisas en ejecución de la sentencia dictada ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa sobre al naturaleza del espacio litigioso; y sin que el Ayuntamiento pueda ejercer obstrucción alguna, sino que debe colaborar en la actividad ejecutiva a la que viene obligado por el art 118 CE y art 18 LOPJ .

c.- El ejercicio por el demandando de la acción del art 220-2 y 3 del RD 2568/1986 que dice: 'Cualquier vecino que se hallare en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la entidad interesada. Este requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles. Si en el plazo de esos treinta días, la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la entidad local, facilitándoles ésta los antecedentes, documentos y elementos de prueba necesarios y que al efecto soliciten. De prosperar la acción, el actor tendrá derecho a ser reembolsado por la entidad de las costas procesales y a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hubieran seguido'.

d.- Por último, y si se declarase imposible la constitución de calle se podría considerar su propiedad como finca enclavada y podría ejercitar la acción de finca enclavada del art. 564 CCV; dado que en esta resolución por las cuestiones enunciadas y, además porque el tema del posible enclavamiento de la finca del demandado, de forma sorprendente y sin legitimación activa a los efectos del art. 10 LECV y del referido art. 564 CCV, la plantea el mismo actor, cuando no le compete defender los intereses de la parte contraria, no es posible su análisis; máxime, cuando se suscita como pretensión alternativa y ya se ha estimado la pretensión principal.

Por ello, no se puede determinar en este proceso si el terreno litigioso e inscrito en favor del actor, es o no calle, sin ejercer expresa acción contradictoria, ni que esté gravado con servidumbre y si es predio sirviente en favor de algún concreto predio dominante.

SEGUNDO.- Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edemiro Y Adoracion ,contra la sentencia dictada el día 1 de Septiembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.