Sentencia CIVIL Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 585/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 585/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 203/2012

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A Nº 10

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 24 de enero de 2017.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 585/2016, en los autos de juicio ordinario nº 203/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Florinda , en representación de sus hijos Hilario y Isidoro , menores de edad, representada por la procuradora Dª Dolores Mateo García y defendida por el letrado D. Eliseo Manuel Martínez Martínez; contra la mercantilHidrogestión, S.A., representada por el procurador D. Ángel David Ruiz Lorenzo y defendida por el letrado D. Carlos Vercet Botet; y contra elExcmo. Ayuntamiento de Albolote, representado por la procuradora Dª Inmaculada Correa Cuesta y defendido por el letrado D. Francisco de Paula Zurita López.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se estima parcialmente la demanda formulada por Dñª. Dolores Mateo García, en nombre y representación de D. Mariano (sustituido posteriormente por Dñª. Florinda , en representación de Hilario y Isidoro ), contra el Excmo. Ayuntamiento de Albolote e Hidrogestión SA. En consecuencia, declaro que el Excmo. Ayuntamiento de Albolote ha vulnerado los derechos morales de propiedad intelectual de D. Mariano a la divulgación y a la integridad de la obra escultórica 'Principio de incertidumbre' al no instalar ésta en el emplazamiento para el que fue concebida y creada, y le obligo a estar y pasar por dicha declaración. Asimismo, declaro que Hidrogestión SA ha vulnerado los derechos morales de propiedad intelectual de D. Mariano a la divulgación y a la integridad de la obra antes mencionada al destruir la misma, y le obligo a estar y pasar por dicha declaración.

Por otra parte, condeno al Excmo. Ayuntamiento de Albolote a indemnizar a Dñª. Florinda , en representación de Hilario y Isidoro , en la cantidad de 8.530,06 €. Asimismo, condeno a Hidrogestión SA a indemnizar a Dñª. Florinda , en representación de Hilario y Isidoro , en la cantidad de 34.120,29 €. Finalmente, condeno solidariamente al Excmo. Ayuntamiento de Albolote e Hidrogestión SA a publicar el fallo de la presente sentencia en un periódico de máxima difusión en el ámbito provincial de Granada.

Por último, se desestiman el resto de pedimentos formulados en la demanda. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada Hidrogestión, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a las partes contrarias, habiéndose opuesto al mismo la demandante, impugnando asimismo la resolución recurrida y el Ayuntamiento de Albolote se opuso a dicha impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de noviembre de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 25 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO:Don Mariano -en la actualidad sus herederos- presentó demanda de juicio ordinario por infracción de los derechos de propiedad intelectual frente al Ayuntamiento de Albolote y la mercantil Hidrogestión, S.A., que se fundamentaba en los siguientes hechos:

1.- En el año 2006 el Ayuntamiento de Albolote se puso en contacto con el actor al objeto de proponerle la creación de una escultura pública para ser ubicada en una rotonda de acceso al municipio y a un polígono industrial. Presentado por el escultor el proyecto de la obra denominada 'Principio de incertidumbre', se alcanzó entre las partes un acuerdo verbal consistente en que el Sr. Mariano se comprometía a ejecutar la obra por un precio de 70.000 euros. La obra efectivamente se realizó y las piezas fueron depositadas en un solar adyacente a la rotonda para su ensamblaje y posterior traslado al lugar previsto.

2.- El precio estipulado fue pagado por la mercantil Hidrogestión, S.A., a cuyo nombre se emitieron las facturas y los presupuestos.

3.- En verano del año 2007 surgieron discrepancias entre el Ayuntamiento de Albolote y el actor en relación a la nueva ubicación donde el Consistorio tenía intención de instalar la escultura y mientras tanto continuó depositada en el solar adyacente a la rotonda hasta que en agosto de 2011 por decisión de Hidrogestión, S.A., fue desguazada y llevada a la chatarrería 'Cenarro'.

En la demanda se acumulaban distintas acciones: la acción de incumplimiento contractual frente al Ayuntamiento de Albolote por no colocar la obra escultórica 'Principio de incertidumbre' en el lugar convenido y haberla destruido o, al menos, no haber atendido a su deberes de custodia y conservación; y las acciones por la lesión de los derechos morales del autor, en concreto, la acción declarativa, la acción para la devolución de la obra a su estado original y la de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Y en el suplico de la demanda, de manera principal, se ejercitaban exclusivamente frente al Ayuntamiento de Albolote una serie de acciones declarativas y de condena y de manera alternativa y subsidiaria, estas mismas acciones y de manera solidaria frente al Ayuntamiento y frente a Hidrogestión, S.A., solicitando, en definitiva, que la obra fuera restituía en el emplazamiento para el que fue encargada y concebida, a indemnizar al actor en la cantidad de 70.000 euros por los daños morales ocasionados por la vulneración de sus derechos de autor o en la cantidad que fije el Juzgado y a la publicación de la sentencia.

El Ayuntamiento de Albolote se personó en las actuaciones y se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva para ser traía al proceso, al mantener que el Ayuntamiento ni encargó ni contrató ni es propietario de la obra 'Principio de incertidumbre', por esa razón no se siguió el obligatorio expediente de contratación y la factura que se aporta con la demanda aparece a nombre de Hidrogestión, S.A.; tampoco podía obligarse el Ayuntamiento a instalar la obra en la rotonda que menciona la parte actora al estar situada dentro de los límite de la Mancomunidad de Municipios Juncaril (Albolote-Peligros), siendo Hidrogestión, S.A., la encargada de gestionar los servicios del Polígono en régimen de concesión administrativa; negando, en todo caso, la realidad de los hechos que se recogen en la demanda.

La mercantil Hidrogestión, S.A., al no personarse en las actuaciones fue declarada en rebeldía procesal.

La sentencia dictada en primera instancia desestima las acciones derivadas del incumplimiento contractual que se ejercitan frente al Ayuntamiento de Albolote, al llegar a la conclusión que quién encargó la obra fue la mercantil Hidrogestión, S.A., pues a nombre de esta entidad aparece el presupuesto y factura de la obra (documento nº 7 de la demanda) y lo confirmó el testimonio del Sr. Jesús Manuel , alcalde de Albolote en aquellas fechas. En lo que respecta a la vulneración de los derechos morales de propiedad intelectual de don Mariano sobre su obra escultórica 'Principio de incertidumbre', la sentencia llega a la conclusión que el Ayuntamiento de Albolote vulneró los derechos del autor a la divulgación y a la integridad de la obra al no instalarla en el emplazamiento para el que fue encargada y concebida y le condena a pagar una indemnización de 8.530,06 euros, pero de la destrucción de la obra sólo hace responsable a Hidrogestión, S.A., condenándola a pagar la indemnización por los daños morales ocasionados en la cantidad de 34.120,29 euros, teniendo en cuenta el precio final de la obra según su autor y la repercusión que tuvo en los medios de comunicación local; finalmente, condena a las demandadas a publicar el fallo de la sentencia en un periódico de máxima difusión en el ámbito provincial de Granada.

Frente a dicha resolución Hidrogestión, S.A., interpone recurso de apelación con un escrito redactado de tal forma -prácticamente en mayúsculas, negritas y subrayado-, que además de no ajustarse a las normas ortográficas, dificulta de manera innecesaria su lectura, alegando error en la valoración de la prueba; y la parte actora además de oponerse al recurso presentado de contrario, impugna la sentencia al no estimar en su totalidad las acciones ejercitadas en la demanda frente al Ayuntamiento de Albolote.

SEGUNDO:Entrando en primer lugar en el análisis de la impugnación de la sentencia que presenta la parte actora, la misma no puede admitirse de conformidad con la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia de 10 de octubre de 2016 (Recurso: 358/2014 ), fundamento de derecho cuarto, donde analiza el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes y en el primero de los motivos alegados ante el Tribunal Supremo 'se defiende la tesis de que los recurrentes, a la sazón parte apelada no apelante inicial, podía, por vía de impugnación al recurso de apelación de uno de los codemandados (la única entidad que fue condenada en primera instancia), solicitar la extensión de la condena a los codemandados absueltos', pretensión que es desestimada de conformidad con la jurisprudencia deesta Sala Primera del TS resumida en la sentencia 127/2014, de 6 de marzo (Rec. 40/2012 ), la siguiente:

'«1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

»Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'.

Y sigue diciendo la sentencia que'»2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

»Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

»(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'».

La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. La defensa de doña Florinda , que actúa en representación de sus hijos menores de edad tras el fallecimiento de su esposo, no formuló propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (Hidrogestión, S.A.), sino que ha pretendido cuestionar los pronunciamientos favorables al codemandado (Ayuntamiento de Albolote) que no ha apelado. En consecuencia, la impugnación no responde al sentido de la institución, pues la ley procesal se vincula con el recurso de apelación principal -pues solo al apelante se da traslado del escrito de impugnación-, pero no con respecto a las partes apeladas que no formularon recurso. Y como sigue diciendo el TS 'no respondía al sentido de la institución, porque ésta busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que sólo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. Sin embargo, en el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia que fueron desfavorables a la parte demandante ahora recurrente (en concreto, los pronunciamientos absolutorios de los otros codemandados, frente a los que la sentencia de primera instancia consideró que los demandantes carecían de acción)'.

TERCERO:Entrando en el análisis del recurso de apelación que presenta Hidrogestión, S.A., entendemos que no puede prosperar, al compartir este tribunal de apelación la valoración de la prueba que realiza la sentencia dictada en primera instancia.

A juicio de la recurrente resulta evidente que entre el Ayuntamiento de Albolote y el actor existió una relación contractual y que fue el Ayuntamiento quien encargó la obra, eligió su diseño y su ubicación y a pesar de esta evidencia, 'increíblemente' la sentencia llega a la conclusión que fue Hidrogestión quien tomó la decisión de encargar la obra e instalarla en suelo municipal, proceder al desmontaje de la escultura original para que, acto seguido, funcionarios municipales procedieran a la instalación de una estructura totalmente diferente; el recurso reproduce a continuación una sentencia de la Sala tercera del TS de 10 de junio de 2004 que no guarda ninguna relación con el supuesto ahora enjuiciado, pues se refiere a la obligación de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento del contrato de elaboración de proyectos técnicos y dirección de obra de la Central Hidroeléctrica de Portet; y finalmente reproduce el art. 214 de la Ley de Contratos del Sector Público , norma jurídica que considera infringida.

Sin embargo Hidrogestión, S.A., no discute que es ella la empresa encargada de explotar en régimen de concesión administrativa los servicios del Polígono Juncaril en cuyo perímetro se encuentra la rotonda donde se iba a instalar la escultura creada por don Mariano ; tampoco ha impugnado la autenticidad de los documentos nº 7 de la demanda (fols. 84 y ss), consistente en el presupuesto de la escultura 25 de enero de 2007 , la factura de 17 de mayo de 2007 y las copias de los presupuestos de Subcontrataciones Pyltin, S.L., emitidos a nombre de Hidrogestión, S.A.; y tampoco ha discutido la información periodística publicada el 11 de agosto de 2011 y que se aporta con la demanda como documento nº 17, donde la recurrente mantiene que es ella la propietaria de la obra, asumiendo su responsabilidad en la destrucción al haberla pagado, información que fue confirmada por la periodista que siguió la noticia, doña Rebeca que compareció al acto del juicio (minutos 47:50 y 53:00 y ss). A todo ello debemos unir, la incomparecencia de la demandada que ni personó en las actuaciones ni compareció al acto del juicio para la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, de conformidad con lo previsto en el art. 304 de la LEC .

En consecuencia, las conclusiones a las que llegamos en esta segunda instancia coinciden con la sentencia recurrida, al resultar acreditado que Hidrogestión, S.A., era la propietaria de la escultura y por esa razón abonó la factura emitida por el escultor y ante las discrepancias surgidas entre éste y el Ayuntamiento sobre su reubicación decidió destruirla, lo que supone una clara vulneración de los derechos de autor por los que ha sido condenado a pagar la indemnización fijada en la sentencia y cuyo importe no se discute.

CUARTO:Al desestimar el recurso de apelación, procede condenar a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398 de la LEC ), sin que proceda condenar a las costas de la impugnación pues el Juzgado no debió dar traslado al Ayuntamiento de Albolote ni se debieron admitir sus alegaciones.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelaciónpresentado por Hidrogestión, S.A., y confirmamos la sentencia de 26 de junio de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 203/2012 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada , condenando a la parte recurrente al pago de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito que se le dará el destino legal.

Desestimamos la impugnaciónpresentada por doña Florinda , sin hacer expresa condena en costas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo deVEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente, de lo que yo la/el Letrada/o de la Administración de Justicia certifico.