Sentencia CIVIL Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 624/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 624/2.017
Procedimiento Ordinario nº 116/2.016
Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia
SENTENCIA Nº 10
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
D. VICENTE ORTEGA LLORCA
MAGISTRADAS
Dª MARÍA MESTRE RAMOS
Dª Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia a doce de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 11 de
Abril de 2.017 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Bankia S.A. representada por la
Procurada Dña. Elena Gil Bayo y asistida por la Letrada Dña. Nuria Asunción Rodríguez, y, como apelada la
parte demandante Inversiones Lazarius S.L., representada por la Procuradora Dña. Cristina Borrás Boldova
y asistida por el Letrado D. José Manuel Cuevas Monzonis.
Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Borrás Boldova en nombre y representación de la mercantil INVERSIONES LAZARIUS S.L., contra BANKIA S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Gil,y debo condenar y condeno a la referida demandada, al pago a la actora de la suma de DIECISEIS MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (16.514,56.-€), más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cobro hasta su total pago, y que a fecha 5 de abril de 2015 ascendían a 4.483,22 euros, devengándose los intereses del art. 576 Lec desde la fecha de la presente resolución. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada que pidió que se dicte sentencia que estime el recurso y se revoque la sentencia apelada dictando una nueva que desestima la demanda con costas a la actora.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la actora y pidió su desestimación.



TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 9 de Enero de 2.018 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estimó la demanda en la que la actora reclamaba la devolución de las comisiones cobradas por la demandada por 'reclamacion de saldo deudor' y 'mayor descubierto durante el periodo de 2.007 a 2.010 en tres cuentas que Gestión inmobiliaria Aldaya S.L. tenía con la entidad Bancaja (hoy Bankia) y frente a ello interpone recurso de apelación la demandada que alega en primer lugar falta de legitimación activa.

En escritura de 6 de mayo de 2011 que Gestión Inmobiliaria Aldaya S.L. cedió a Inversiones Lazarius S.L., todo o parte de los créditos y en general derechos incorporales que posea contra tercero a favor de la cesionaria. Y dice que 'la cesión de un crédito implicará la subrogación íntegra del cesionario en la misma posición jurídica que ostenta cedente con respecto al concreto derecho objeto de cesión '.

La demandada, al contestar y oponerse a la demanda no opuso la falta de legitimación que ahora alega y lo hizo en la primera instancia en su escrito posterior sosteniendo que la falta de legitimación podía apreciarse de oficio.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, la falta de legitimación activa es apreciable de oficio, así por todas STS 2 de abril de 2014 recurso 269/2012 ' interpretando el art. 10 LEC , constante jurisprudencia ( STS de 2 de abril de 2012, rec. nº 2203/2010 , con cita de las SSTS de 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de 2010 ) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado 'parte legítima'.

Y en este concreto caso, en la citada escritura de contrato marco de cesión de créditos de 6 de mayo de 2.011, se establece en el Exponendo tercero (folio 17 vto) que: 'no obstante el carácter generales contrato, la exacta delimitación del crédito o derecho cedido por la parte cedente a la cesionaria, tendrá lugar mediante documento privado complementario al presente firmado por las partes y que se ajustará al contenido formal que se detalla en el anexo I de este mismo contrato.

En el anexo al contrato marco de cisión de créditos en relación al deudor cedido Bankia S.A. (folio 26) se dice como crédito cedido: 'derechos de reclamación y recuperación de cantidades como consecuencia del cobro indebido de comisiones por comisiones de saldo descubierto indebidamente cobradas a la mercantil cedente, por todas las operaciones de financiación que hubiere tenido con la entidad Bankia S.A., préstamo, crédito o cualquiera otra relación financiera que hubiera afectado a la cedente.' Por tanto, la reclamación ahora efectuada es uno de los créditos cedidos tal y como las partes pactaron expresamente en el contrato marco y en el referido nexo, en consecuencia procede desestimar la falta de legitimación alegada por la apelante.



SEGUNDO .- Alega el apelante error en la valoración de la prueba porque las comisiones fueron libremente pactadas por las partes y sostiene la legalidad de las mismas.

Dice la SAP, Civil sección 6 del 10 de febrero de 2017 ROJ: SAP O 449/2017 - ECLI:ES:APO:2017:449 Sentencia: 65/2017 | Recurso: 551/2016 : 'la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, la Circular del Banco de España num. 8/1990, de 7 de septiembre, Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, Es fácil comprobar que la normativa citada es de aplicación general a las relaciones de las entidades bancarias con sus clientes, tanto si estos son consumidores en el sentido técnico del término, como si son profesionales o empresarios de distinto ramo, de modo que nada más es preciso añadir para descartar la invocada falta de legitimación activa una vez que la demandada reconoce, como no podía ser de otro modo, que el demandante es el titular de la cuenta corriente en que se cargaron las comisiones litigiosas; por ello rechazamos este motivo del recurso y abordaremos seguidamente la infracción del deber de congruencia establecido en el artículo 218 de la LEC .

'La normativa en cuestión reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'. ' Esas directrices son reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone: '1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en losdescubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta...' Así pues, dejaremos al margen la dudosa calificación de la reclamación del descubierto como un servicio que se presta al cliente, y reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha, sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba pues sería una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del ya citado artículo 1256 del Código Civil ; por consiguiente, de no acreditar la entidad financiera la existencia del servicio efectivamente prestado o la realidad del gasto, el pago de la comisión realizado por el cliente carecería de causa.

Sobre este particular se ha pronunciado también el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 que en lo que a nosotros aquí interesa, advierte que la comisión por reclamaciones de posiciones deudoras 'constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: a.) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador); y b.) es única en la reclamación de un mismo saldo, de modo que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria.

Así las cosas confirmaremos que las comisiones discutidas no pueden devengarse por el mero hecho de incurrir en descubierto en tanto este ya es resarcido con los intereses pactados para ese supuesto, de modo que, en esa hipótesis, la comisión encubriría una auténtica cláusula penal y debería haberse reflejado así en el contrato.

Y también la SAP, Civil sección 8 del 21 de septiembre de 2017 ROJ: SAP A 2378/2017 - ECLI:ES:APA:2017:2378 Sentencia: 370/2017 | Recurso: 215/2017 : 'el banco por la concesión del sobregiro no puede cobrar comisión, esto es, remuneración por un servicio hecho al girador, sino intereses, ósea remuneración normal que corresponde al préstamo de dinero, sin perjuicio de que hubiera de remunerarse otro servicio, como dice el Banco de España, o satisfacer un importe como compensación por otros servicios (por ejemplo, enviar una transferencia, cambiar divisas, administrarle una cuenta, estudiar un préstamo, darle una tarjeta de crédito, etc.) que es a lo que responde toda comisión.

En el caso, las cláusulas antes transcritas establecen que además de devengar los créditos surgidos con ocasión de los ' excedidos ', es decir, del crédito concedido, el correspondiente tipo de interés anual, devengan también '... una comisión del 4,5% sobre el saldo máximo contable del exceso de cada periodo de liquidación... ', lo que se fija de manera adicional y sumatoria al interés remuneratorio. Pero obsérvese que se hace sin especificar la razón ni establecer condición del devengo, aceptando, porque así lo dice la Sentencia de instancia sin impugnación, que el pacto es lícito en el modo que se plasma los contratos.

En relación a ello la entidad afirma que la comisión a que hace referencia ambas cláusulas responde a lo que constituye la naturaleza propia de toda comisión - descartando que sea un interés moratorio- y que si se le ha cobrado al cliente es porque la entidad financiera demandada sí ha prestado servicios específicos vinculados al sobregiro o nuevo préstamo. Y a tal efecto se remite esencialmente a la prueba documental acreditativa de los servicios prestados por la entidad.

Sin embargo no podemos compartir tal afirmación. En efecto, lo que se aprecia en las hojas extracto de las cuentas que aporta con su contestación -doc nº 1 y 2- es, primero, un evidente automatismo en la concesión del sobregiro que contrasta con la realidad de un estudio previo u otra actividad vinculada al mismo y, en segundo lugar, la falta de indicación de una prestación bancaria de gestión de la cuenta distinta en las operaciones hechas sobre el excedido que respecto del capital no excedido.

En realidad a la concesión automática del crédito por encima del límite pactado es consecuencia misma de la redacción de las cláusulas que establecen la comisión, lo que se hace sin condición, razón o fundamento concreto, con previsión de concesión por el hecho mismo del 'excedido', lo que hace de las comisiones al vincularlas a tal concesión, en realidad, una forma encubierta de sanción o, a la postre, de interés moratorio que se quiere obviar como tal para justificar la continuidad contractual de un crédito de límite relativo que no se quiere novar a pesar de suponer la ampliación del crédito una modificación esencial del contrato, de su objeto - art 1203 CC y concordantes- porque dejaría injustificada la comisión de sobregiro.

En suma, y a la vista de lo argumentado por el apelante y de la prueba documental invocada, lo que en realidad se pretende es justificar a través de una actividad gestora propia del servicio de caja que está ínsita por naturaleza a cada una de las pólizas de crédito, incluido su ampliación, el cobro de una comisión prevista para otro tipo de servicios que no aparecen en el caso realizados.



TERCERO.- Este argumento es suficiente para desvirtuar además la pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios que a la que alude el apelante al final de su recurso en base al iter temporal de aceptación, conocimiento y asunción del clausulado financiero y de sus consecuencias -liquidación y pago- ya que la cuestión no es de aceptación ni conocimiento de la cláusula que fija la comisión, sino la de su aplicación en atención a la naturaleza que le es propia y que es lo que no ha resultado probado en este proceso y lo que hace del cobro de las comisiones un pago indebido por carecer de causa contractual que, en consecuencia, debe ser restituido al haber en el cobro de la comisión un incumplimiento o cumplimiento irregular del contrato por parte de la entidad financiera lo que supone que al invocar la doctrina de los actos propios se incurre en una grave contradicción con la misma que se fundamenta, precisamente, en aquello que ha incumplido quien la invoca, es decir, en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9/12/2010 , 09/03/2012 , 25/02/2013 ), razonabilidad que no puede tener su origen en un acto irregular o infractor como es, por lo ya descrito, el caso.

Por tanto, y como ha señalado la jurisprudencia, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ) lo que, desde luego, no es el caso, pues no puede predicarse de incoherente con una situación previa aquellos casos en que esta situación se ha producido por error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 31/01/1995 y 8 de mayo de 2006 ).

En suma, la documental aportada y referenciada en el recurso acredita aquello que no constituye hecho controvertido -el cobro de las comisiones y su importe- pero en absoluto su justificación.

Por tanto y conceptuado el sobregiro como un préstamo que hace el Banco al prestatario-acreditado, resulta evidente que le son aplicables las normas referentes al mutuo comercial contenidas en el Código de Comercio para remunerar el precio del servicio de préstamo.' En este caso, como ya señala la sentencia apelada, solo se ha aportado uno de los tres contratos (folio 94 y ss) y en él mismo, en las condiciones particulares además del interés de descubierto al 25% TAE 28,07, se pactó una comisión por descubierto de 2,20% mínimo 4 euros y una comisión por reclamación de descubierto de 20 euros.

Como dice la sentencia apelada: 'Resulta también acreditado el cobro de dichas comisiones, correspondiendoa la demandada incumbía la carga de probar( artículo 217 Lec ),que las expresadas comisiones obedecían a un servicio efectivamente prestado. Y ninguna prueba ha llevado a cabo la entidad demandada, que no ha justificado qué contraprestación supuso para su organización o para su funcionamiento.Se alega por la parte demandada, la doctrina de los actos propios, alegando que la mercantil Gestión Inmobiliaria de Aldaya, soportó durante nueve años dichas comisiones, sin protesta alguna, lo que durante suponga aceptación tácita o acto propio. Más no se comparte dicha alegación, dado que ello no excluye las obligaciones de la entidad bancaria, y mientras no prescriba el derecho del actor a su reclamación, no existe obstáculo para ello. A la vista de lo expuesto, al no acreditar la entidad demandada, la existencia de una prestación efectiva, debe considerarse indebido el cobro de dichas comisiones, y por tanto, la parte demandada deberá devolver dichas cantidades,' Como esta Sala comparte los argumentos y decisión de la sentencia apelada, que es acorde con las sentencias citadas en la misma y en esta resolución, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO .- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por Bankia S.A.

2 . Confirmamosla sentencia apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso.

Con perdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.