Encabezamiento
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
TERUEL
SENTENCIA: 00010/2018
PLAZA SAN JUAN Nº 6
Teléfono: 978647504, Fax: 978647536
Modelo: M68330
N.I.G.: 44216 41 1 2016 0000569
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000002 /2017
Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000124 /2016
Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES
DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. SAINDOR, S.A.U EN LIQUIDACION, Abel
Procurador/a Sr/a. MARIA ISABEL PEREZ FORTEA, MARIA ISABEL PEREZ FORTEA
Abogado/a Sr/a. ,
DEMANDADO D/ña. Bernabe
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. Bernabe
S E N T E N C I A Nº 10/2018
Teruel, a 30 de enero de 2018.
Visto por D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel, el presente incidente concursal de calificación y en el que han sido partes como demandantes la Administración Concursal y como demandado SAINDOR SAU EN LIQUIDACIÓN y D. Abel , representados por la Procuradora Dña. Isabel Pérez Fortea y defendidos por la Letrada Sra. Pérez López. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Primero:Por auto de fecha 6 de mayo de 2016 se declaró el concurso voluntario de la mercantil SAINDOR SAU EN LIQUIDACIÓN y por auto de fecha 11 de noviembre de 2016 se aprobó el plan de liquidación acordando la formación de la sección sexta de calificación del concurso.
Segundo:Por escrito de fecha 24 de febrero de 2017 la administración concursal formuló su informe sobre la calificación del concurso de la mercantil concursada, en que califica el concurso como culpable, designa las personas afectadas por la calificación y solicita los correspondientes efectos de dicha declaración.
Tercero:De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito de fecha 29 de marzo de 2017, consideró el concurso como culpable.
Cuarto:Por escrito de fecha 13 de julio de 2017 y por la representación procesal de SAINDOR SAU EN LIQUIDACIÓN y D. Abel se presentó demanda de oposición a la calificación como culpable del concurso.
Quinto:Por providencia de fecha 20 de julio de 2017 se dio trámite a la demanda de oposición, emplazando a la AC y al Ministerio Fiscal para que constataran, lo cual se verificó por la AC en escrito de fecha 6 de septiembre de 2017, y por parte del Ministerio Fiscal en escrito de fecha 25 de septiembre de 2017.
Sexto:Tras todas las vicisitudes que constan en autos, se señaló finalmente para la celebración de la vista el día 25 de enero de 2018, a las 10:15 horas de su mañana. Comparecieron la defensa y representación de SAINDOR SAU EN LIQUIDACIÓN y D. Abel , así como la AC y el Ministerio Fiscal. Abierto el acto, cada parte y el Ministerio Fiscal se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos.
En fase de proposición de prueba se propuso únicamente documental, quedando a continuación los autos vistos para resolver.
Séptimo:Se han observado en lo esencial las formalidades legales.
Fundamentos
Primero:Antes de entrar en materia, se entiende adecuado recordar que dicen los artículos 164 y 165 LC que concentran la regulación para determinar si un concurso ha de ser declarado culpable. Establece el art. 164 LC que '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de esta condiciones dentro de os dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el art. 198.'
Por su parte el art. 165 LC dice que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
4º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis.1 o en la Disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el art. 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.
En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.'.
En este sentido no debe confundirse el fundamento de ambos preceptos: El art. 164.1 recoge 'la causa' que llevará a la calificación del concurso como culpable, y es cuando el deudor hubiera incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Como complemento de esa causa, se añade en el punto 2, supuestos en los que se entiende que el concurso ha de ser calificado como culpable, con la cuestión de si la mención 'En todo caso' debe llevarnos a concluir que estamos ante una presunción iuris et de iure, de manera que acreditado cualquiera de los supuestos contenidos en el art. 164.2 LC , el legislador ha querido que ya directamente y sin más se entienda que concurre la causa ( art.164.1 LC ) para declarar culpable el concurso. Digamos por tanto que el art. 164 recoge las causas que nos llevan a declarar como culpable un concurso. Por su parte el art. 165 lo que recoge son supuestos en que se entiende (presunción iuris tantum) que el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, lo que nos llevara de manera indirecta a entender que concurre el presupuesto del art. 164.1 LC , y por tanto con una inversión de la carga de la prueba, pudiendo la parte afectada por la calificación acreditar que finalmente no concurre.
Aclarada la naturaleza de los preceptos reproducidos, esta resolución seguirá el mismo iter seguido por la AC en su informe ex art. 169 LC para mantener la sistemática que ha provocado la propia inercia del incidente concursal, centrándonos pues exclusivamente en las causas que la AC entiende concurren para la declaración de culpabilidad y los efectos que a ella anuda. En este punto sólo recordar que el Ministerio Fiscal asume la postura expresada por la AC. Entremos ya en harina; Son estas las causas que invoca la AC para entender que el concurso ha de ser declarado culpable:
1.- Causa del art. 165.1.1º LC : '1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'Establece el art. 5 LC que 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Igualmente establece el art. 5.5 bis LC que '5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia'.
Formalmente son hasta dos momentos en los que la AC entiende que se incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso. Uno en atención a los plazos que señala el art. 5 y otro el que señala el art. 5.5 bis LC . Defiende la AC que ya a fecha 31 de marzo de 2014, la mercantil concursada supo su situación de insolvencia, por ser esa la fecha en la que formular las cuentas anuales. Partiendo de ese dato, entiende la AC, que el concurso debió presentarse en todo caso, y tomando en consideración los plazos que fija el art. 5 LC , antes del día 31 de mayo de 2014. Para llegar a esta conclusión, la AC explica como en las cuentas anuales del ejercicio 2013, el patrimonio neto de la sociedad reflejaba una cifra negativa (-1.243,56 euros) lo que suponía en sí mismo estar incurso en causa de disolución conforme al art. 363.1 d) LSC. Sólo con este dato se acreditaría una situación de insolvencia actual; pero, además, la AC hace una análisis de los ratios financieros de la concursada tales como el fondo de liquidez, tesorería, endeudamiento, que indican, todos ellos, esa situación de insolvencia, e incluso aborda la cuestión de la existencia ya a finales del año 2013 de un sobreseimiento generaliza de pagos; afirmación ésta que quedaría acreditada a posteriori en el reconocimiento de créditos una vez abierto el concurso a acreedores tales como MOLDURAS APARICIO SA, BEZALF SA, ENDESA ENERGÍA SAU o MOLDURAS DEL NOROESTE SL, acreedores todos ellos a los que se les habrían reconocido créditos ordinarios vencidos, líquidos y exigibles ya en el año 2013. Y finalmente se expone el impago de obligaciones frente a la AEAT y la TGSS, que comienzan en el último trimestre de 2013.
Frente a tal contundente prueba, se opone la concursada, la cual niega ese estado de insolvencia y centra la verdadera situación de insolvencia en la fecha de 23 de marzo de 2016 en virtud de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel que obligaba a la concursada al desalojo de la nave sita en Orihuela del Tremedal y la condenaba al pago de las rentas. Pues bien, hemos de partir de que las matemáticas son tozudas, y la AC parte de datos contables reales, reflejados en las correspondientes cuentas anuales y fiscalizados por la propia AC durante el concurso. Ahí está la documental -Informe de la AC que recoge los créditos insinuados y reconocidos y que no fueron impugnados- que fundamenta tales afirmaciones. Frente a dicha prueba que constituye fundamento de las afirmaciones que efectúa la AC, la concursada se limita a realizar alegaciones sin apoyo probatorio alguno, al margen de que sólo intenta desvirtuar (de esa manera genérica) algunos de los múltiples indicadores que la AC expone y prueba como fundamento de una creencia razonable y atendible de que la concursada se encontraba en estado de insolvencia.
Así las cosas, entiendo que efectivamente la concursada se encontraba en estado de insolvencia a la fecha indicada por la AC, esto es, el 31 de marzo de 2014, siendo imposible que la administración desconociera la pluralidad de créditos a los que no estaba haciendo frente (piénsese por ejemplo, sin ir más allá, en las obligaciones tributarias y de Seguridad Social) y por ende su situación de insolvencia actual. Es por ello que, sin necesidad de entrar en el análisis de la comunicación del art. 5 bis LC y la presentación tardía de la solicitud del concurso en atención a los plazos del art. 5.5 bis LC , podemos concluir que existió una presentación tardía del concurso. Ahora bien, acreditada esa presentación tardía, debemos presumir ('presunción iuris tantum') queha mediado dolo o culpa grave del deudor,y que, tal y como se ha explicado, tal presunción no resulta desvirtuada por la escasa e inconsistente prueba desplegada por la concursada. Pero llegados a este punto tenemos que ir, sin embargo, más allá, pues como nos recuerda nuestra AP de Teruel en su sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016 con ocasión de conocer en apelación de la sentencia dictada en primera instancia por este mismo Juzgado en el que se apreció la concurrencia de las causas 165.1.1º y 3º LC, 'Ahora bien, estas circunstancias referidas en la sentencia apelada (entender acreditada la no presentación en tiempo del concurso y la falta de presentación de las cuentas anuales) suponen, como se ha indicado, la presunción del elemento de dolo o culpa grave, pero no la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia (...) para la aplicación de dichas causas, es precisa la prueba del nexo causal entre las conductas indicadas y la creación o agravación de la situación patrimonial de insolvencia de la concursal'. Así pues, no basta que se concluya que en el deudor ha mediado dolo o culpa grave, sino que es preciso que además dicha conducta haya generado o agravado la insolvencia. Para acreditar este extremo basta acudir al análisis que efectúa la propia AC cuando aborda la cuestión de la responsabilidad concursal con relación al art. 172 bis LC . En ella explica, con fundamento en la documental contable analizada y estudiada, la diferencia del pasivo entre el momento en que se entiende -y que recordemos hemos entendido probado- que debió presentarse el concurso por exigencia del art. 5 LC y el pasivo del momento de la efectiva presentación. Al respecto debemos recordar que la presentación del concurso y más concretamente, el auto que declara el mismo, es el momento histórico donde se realiza una foto fija (con ciertos matices) del estado de la concursada. Es dicho momento el que determinará que créditos serán concursales y qué créditos serán contra la masa. Esos créditos concursales, por efecto del auto de declaración, quedan inmediatamente sujetos al principio de las pars conditio creditorum y se producirán efectos inmediatos tales como la suspensión de ejecuciones y apremios, la posibilidad de paralizar ejecuciones de garantías reales en determinadas circunstancias, la prohibición de compensaciones, o temas con tanta trascendencia económica y práctica como la suspensión del devengo de intereses entre otras.
Es decir, la no presentación del concurso en tiempo supuso el no acogerse a una tramitación específica que tiene como finalidad, en primer término abrir la posibilidad de continuidad, y si ello no fuera posible (pensemos que en nuestro caso la deudora ya estaba en liquidación) proceder a la liquidación, garantizando la conservación del activo en la medida de lo posible para satisfacer en la mayor medida posible los créditos reconocidos. La presentación tardía impidió no sólo proteger ese activo sino que supuso incrementar el pasivo sustancialmente. Se volverá a ello al analizar la responsabilidad concursal del Sr. Abel .
Por tanto, se entiende que concurre este supuesto.
2.- Causa del art. 165.1.2º: 'Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal...'
Sobre la configuración de este supuesto de culpabilidad, dice nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017, que'3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum (que permite prueba en contrario) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.
Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, 122/2014, de 1 de abril, 275/2015, de 7 de mayo, y 327/2015, de 1 de junio, que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.
La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».
4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.
5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.
Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso'.
Como podemos extraer de la doctrina expuesta, a diferencia del supuesto analizado en el punto anterior, en el caso que ahora nos ocupa, de concurrir el supuesto, la presunción se extiende a la relación de causalidad entre falta de colaboración y generación/agravación de la insolvencia, de manera que no es preciso que la AC acredite que esa falta de colaboración haya generado o agravado la insolvencia, sino por mor de la inversión de la carga de la prueba que supone acreditar la falta de colaboración del deudor, deberá ser éste el que acredite que no se ha producido dicha consecuencia.
Dicho esto, la falta de colaboración es un hecho que deviene no discutido en cuanto que asumido por el propio Sr. Abel , quien reconoce 'el mero retraso, por causas de fuerza mayor'. Esto es, parte de reconocer esa falta de colaboración si bien la justifica por el estado de salud del Sr. Abel . Sobre este aspecto, e incluso intentado ser comprensibles con el estado de salud del Sr. Abel , tal circunstancia no puede justificar que sea necesario tener que recurrir al auxilio judicial como es en nuestro caso, pues ha estado en todo momento defendido y representado en los autos desde la declaración del concurso -es evidente que esa misma enfermedad no le ha impedido oponerse a la calificación de culpabilidad a través de su correspondiente Procurador y Abogado- y se trata de colaboraciones que no son actos personalísimos. Por tanto se entiende acreditada la falta de colaboración.
Siendo pues que partimos de que concurre falta de colaboración, y conforme a la doctrina de nuestro TS expuesta ad supra, la presunción despliega todos sus efectos y se extiende sobre la relación de causal con la posible generación/agravación de la insolvencia. Y siendo entonces la carga de la prueba del deudor demostrar que no existe tal relación causal observamos que se limita en su escrito de oposición a decir 'difícilmente podrá haber generado o agravado el estado de insolvencia de la entidad concursada, puesto que se trata de actuaciones posteriores a la declaración del concurso'. Parte la deudora de un error de concepto en sí mismo por cuanto que precisamente la causa de declaración culpable que ahora se analiza se caracteriza, empleando los propios términos que usa nuestro Alto Tribunal, por 'tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso'.Por tanto, esa simple alegación defensiva invocada por la deudora ni es correcta en sí misma ni supone desvirtuar en nada la presunción operada por virtualidad del art. 165.1 LC .
Por tanto este supuesto también se da.
Por todo lo expuesto, debe calificarse como CULPABLE el presente concurso, con base en las causas que acaban de exponerse.
Segundo:Las consecuencias de la calificación del concurso como culpable vienen recogidas en el art. 172 LC , siendo las siguientes:
1.- Determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso, la de las declaradas cómplices.
A.- En primer lugar a D. Abel : Establece el art. 172.2.1º entre otras, que'En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales...'. Es evidente que en nuestro caso tal determinación recae sobre el Sr. Abel por ser la persona en la que debemos entender que recayó tanto la obligación de presentar el concurso que se cumplió tardíamente como la obligación de colaboración con la AC que se ha declarado igualmente incumplida.
2.- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
Nos dice la AP de Lleida, en su sentencia de fecha 4 de enero de 2010 que 'Sobre esta cuestión, debe decirse que, una vez efectuada la calificación del concurso como culpable, como es aquí el caso, se produce como consecuencia necesaria e ineludible la 'inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio' ( art. 172.2.2 de la LC ). Así resulta claramente de la redacción textual del art. 172.2 de la LC , cuando dispone que: 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos...'. De esta forma, la sentencia debe comprender una serie de pronunciamientos que se configuran como de orden público o necesario, indisponibles para las partes y sustraídos al principio de justicia rogada ( art. 216 de la LEC ), entre los cuales se halla la sanción de inhabilitación de las personas afectadas por el concurso para administrar los bienes ajenos, que se configura como una sanción civil básica que prevé el legislador para castigar las conductas tipificadas como ilícitos concursales. Por lo tanto, ante la pretensión de sanción efectuada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, el Juez tiene un cierto margen de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, aunque afectado por los principios dispositivo y de legalidad, pues no podrá imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior al mínimo legalmente previsto en la norma, que es de dos años. Los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues no será posible una calificación de concurso culpable sin la consiguiente inhabilitación de la persona afectada por esta calificación, por lo que incluso en caso que no haya sido solicitada, la sentencia debe imponerla, pero sin sobrepasar el mínimo legal de dos años. De esta manera se es coherente con el hecho de haberse privado a los responsables de lo que constituye un ilícito civil, del necesario debate contradictorio y con ello, se evita la posible causación de indefensión, puesto que se limita a respetar la sanción mínima, pero a la vez, imprescindible, que exige la ley. Evidentemente, y por los mismos motivos, tampoco podría imponerse más de lo solicitado ni más del límite legal máximo de 15 años. Este es el criterio seguido por el sector mayoritario de las Audiencias, como la de Cáceres,; de Barcelona y como también apuntamos nosotros en nuestra sentencia de 5-3-08 .
Sobre tal extremo, tanto la AC como por su parte el Ministerio Fiscal interesan que la inhabilitación de D. Abel se extienda por 10 años.
En este punto, con base en la doctrina expuesta, entiendo que han de valorarse circunstancias que ya han sido tratadas y que deben tener reflejo en este punto. Así, en primer lugar, y en cuanto al retraso en la presentación del concurso no debemos olvidar que incluso se acudió a la vía del art. 5 bis LC para afrontar la situación de insolvencia y por otro lado es aquí donde entiendo debe ser tenida en consideración el estado de salud del Sr. Abel y cómo pudo afectar a la hora de estar al pie del cañón de su empresa. Así pues, y teniendo en consideración todas las causas que recoge el art. 164 LC y las causas por las que finalmente se ha declarado culpable así como las vicisitudes concretas que recaen en la persona del Sr. Abel , debe modularse el plazo de inhabilitación, reduciéndose a seis años.
3.- La pérdida de cualquier derecho que tuviera la persona afectada como acreedor concursal o de la masa: Consecuencia lógica de la declaración culpable y de la imputación, pues quien se entiende que con su conducta ha influido en la situación de la empresa para su declaración de concurso no puede pretender luego beneficiarse de los derechos que la LC reconoce a los acreedores afectados de la insolvencia inminente o actual de la concursada.
4.- Déficit concursal: Establece el art. 172 bis.1, párrafo primero LC que '1.Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.'
Con relación a la configuración de la responsabilidad concursal que se recoge en el art. 172 bis LC , la SAP de Sevilla de fecha 17 de julio de 2017 , nos dice'Por lo que respecta a su responsabilidad a la cobertura del déficit, hemos de señalar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de junio de 2016 ha declarado que el art. 172.3 de la Ley Concursal en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal . La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011 , que la trasladó al art. 172 bis de la Ley Concursal en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis de al Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011. Por su parte la Sentencia del pleno de 12 de enero de 2015 declaró que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172 bis la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, se considera que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 , afirma que esta responsabilidad se caracteriza en torno a tres consideraciones:
i) ' La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art.172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.
ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...'
En nuestro caso, y en atención a todo lo desarrollado hasta ahora entiendo que resulta evidente la procedencia de esta responsabilidad y la determinación del importe del que ha de responder. En primer lugar, no existe en nuestro caso la necesidad o el esfuerzo de discriminar el comportamiento entre una pluralidad de afectados por la culpabilidad puesto que es sólo uno al que se le reprochan todas las conductas que han llevado al concurso a ser declarado culpable. Por otro lado, y respecto de la concreción del importe del déficit concursal del que debe responder, es un extremo que ya ha sido abordado parcialmente al ponderar la generación/agravación de la insolvencia. Ese incremento del pasivo, fijado en atención a la documental contable por parte de la AC, y que en un primer momento se incrementó con las rentas de las naves de Orihuela del Tremedal (TE) y Cabrera de Mar (B) en su consideración inicial como créditos contra la masa, ha sido corregido posteriormente, entendiendo que a la fecha del dictado de la presente resolución tienen consideración de créditos contingentes (si bien es cierto que esa contingencia podría ser resuelta finalmente en entender que se tratan de créditos contra la masa). Así pues, se acoge íntegramente la argumentación de la AC -y que comparte el Ministerio Fiscal- y se fija el déficit concursal del que ha de responder el Sr. Abel , por incremento del pasivo desde el momento en que debió presentar el concurso hasta el momento en que efectivamente se presentó, en la cantidad de 547.133,65 euros.
Tercero:En cuanto a las costas procesales, y atendiendo a la remisión que efectúa el art. 194.4 LC al juicio verbal de la LEC, habrá de estarse a lo dicho en el art. 394 LEC ., y por cuanto que existe estimación sustancial (a excepción del plazo de inhabilitación) de las propuestas de la AC procede su imposición a D. Abel .
Por todo lo expuesto.
Fallo
Primero:Que ESTIMANDO la solicitud de calificación del concurso de la sociedad SAINDOR SAU EN LIQUIDACIÓN, DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso y en consecuencia:
A.-DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Abel persona afectada por la declaración de culpabilidad.
B.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Abel a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administra a cualquier otra persona durante un periodo de 6 años.
C.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Abel a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.
D.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Abel , por cobertura parcial del déficit, al abono de los créditos no atendidos en la liquidación de la masa activa en un importe de 547.133,65 euros.
Segundo:Conforme a lo dispuesto en el art. 164.3 LC , dese conocimiento del contenido de la presente resolución al Registro Público Concursal al que se refiere el art. 198 LC .
Cuarto:Las costas del presente incidente se imponen a D. Abel .
Notifíquese a las partes personadas y al Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de apelación en el plazo y forma legalmente establecidos.
Por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel
PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de su fecha, estando yo presente como secretario y celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
