Sentencia CIVIL Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 756/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 756 (M-736) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 791/18.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 2 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 10/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a dieciséis de enero del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de
lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto
por D. Juan Miguel , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª CRISTINA
PENADÉS PINILLA, con la dirección letrada de D. DESIDERIO SÁNCHEZ MARCO; siendo la parte apelada REXEL
SPAIN, SL, representada por su Procuradora D.ª ICÍAR ZAMORA HERNÁIZ, con la dirección letrada de D. IBAN
ABALDE SESTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 20 de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Doña Icíar Zamora Herráiz, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil ABM- REXEL, S.L.

contra don Juan Miguel y, en consecuencia, condeno a éste a pagar a la primera la cantidad de NOVENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS Y SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (90.97963€) más los intereses y costas que finalmente se liquiden en el proceso ordinario 612/2009 y posterior de ejecución 66/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibi y en el proceso monitorio 609/2010 y posterior de ejecución 59/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibi , así como las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 / 1 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha condenado al demandado a pagar a la mercantil actora cierta cantidad de dinero, al considerar, dicho sea muy en síntesis, que la acción de responsabilidad contra aquél ejercitada (en su condición de administrador de MONTAJES ELÉCTRICOS ELECAN, SL) no está prescrita, ex art. 241 bis LSC, porque el inicio del plazo prescriptivo comenzó el día 24 de diciembre de 2014 y la demanda se presentó en noviembre de 2018, con lo que no había transcurrido los cuatro años previstos en dicho precepto; y, en cuanto a la viabilidad de la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC), la resolución considera que se dan los presupuestos precisos para ello, particularmente la demandante ha efectuado el mínimo esfuerzo argumentativo que permite considerar que tenía mercaderías y efectivo en el momento en que se produjo el cierre de hecho de la empresa, que podrían haber sido destinados a pagar, aun parcialmente, el crédito de la actora, de haberse seguido una liquidación ordenada o de haberse solicitado, en su caso, la declaración de concurso.

Contra esta decisión se alza el otrora demandado, que discute que no se haya producido la prescripción de la acción, alegando además que no se ha analizado en la sentencia la acción de responsabilidad por deudas (ex art. 367 LSC) y discutiendo, por último, muy brevemente la estimación de la demanda en cuanto a la acción de responsabilidad individual, alegando que no se razona porqué motivo la falta de una liquidación ordenada de la sociedad ELECAN ha producido la insatisfacción de la deuda reclamada.



SEGUNDO.- En primer lugar, el alegato de que la sentencia haya omitido abordar el análisis de la llamada responsabilidad por deudas es inane, por cuanto su fallo es absolutamente congruente con el petitum de la demanda, pues declara la responsabilidad del administrador social y lo condena a la indemnización del daño (principio de efecto útil, en dicción del Tribunal Supremo).

Más aún cuando dicha alegación ha sido efectuada por la sociedad demandada, a la que la omisión no perjudica, pues la condena se ha fundado, exclusivamente, en la acción de responsabilidad por daño, sin que la parte demandante haya insistido, en esta segunda instancia, en el análisis de la responsabilidad por deudas.

Analizaremos, pues, en el siguiente fundamento la cuestión relativa a la posible prescripción de la acción.



TERCERO. Prescripción de la acción de responsabilidad. Relación entre el art. 949 CCom y el art. 241 bis LSC : aplicación del art. 241 bis a los supuestos en que el cómputo del plazo prescriptivo no había comenzado antes de su entrada en vigor.- Como apuntamos con anterioridad, la apelante insiste en que la acción de responsabilidad está prescrita, pues el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo de cuatro años debería haber comenzado a partir del año 2010 (fechas en que se iniciaron un juicio ordinario y un monitorio, cuyas ejecuciones contra la mercantil ELECAN resultaron infructuosas), y la demanda se presentó en noviembre de 2018.

El motivo se desestima.

Punto de partida es que en ningún momento se ha producido el cese del administrador ahora demandado.

Y no habiéndose producido el cese en el ejercicio de la administración, no puede afirmarse que, en aplicación del art. 949 del Código de Comercio (' La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración'), vigente a la fecha en que la apelante alega que debía haberse producido el comienzo de la prescripción, que siquiera el plazo prescriptivo hubiera empezado a correr.

El momento relevante para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo es el del cese en el ejercicio de la administración, no el del nacimiento del crédito del actor ni cuando éste comprueba que las acciones dirigidas contra la sociedad para cobrarlo han resultado infructuosas.

Hay que tener en cuenta que la mera dejación de funciones no implica el cese del administrador ni es equiparable al cese en el ejercicio de la administración, pues el criterio mantenido por el Tribunal Supremo al respecto (por todas, sentencia de 12 de febrero de 2009) es que: '(no) cabe confundir un 'cese de hecho' con un abandono de hecho de la administración social, en el caso sucede que no hay base fáctica en la sentencia recurrida que permita sostener que se ha producido el cese alegado, siendo por lo demás incuestionable que incumbía a la parte demandada, aquí recurrente, acreditar los presupuestos de su planteamiento consistentes en fecha del efectivo cese de la actividad administradora, y no mera inactividad... '. Además, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010, ' No puede aceptarse que el cese tuviera lugar en el momento en que la sociedad dejó de tener actividad... pues esta circunstancia no es causa por sí del cese de los administradores, quienes están obligados a promover la disolución...'. Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 señala que: '... no cabe equiparar al cese el abandono de hecho de la administración social - en contra de lo que sostienen al argumentar su impugnación los recurrentes...'.

En este estado de cosas, se introdujo en la LSC el art. 241 bis (' Prescripción de las acciones de responsabilidad'), mediante reforma operada en ella por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (que entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014), que establece que ' La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

Pues bien, ya este Tribunal ha concluido con anterioridad que dicho precepto no tiene efecto retroactivo, pues la mencionada Ley 31/2014 no contiene ninguna disposición transitoria al respecto, de manera que es de aplicación el art. 2.3 del Código Civil y el principio emanado establecido por el art. 1939 del Código Civil, que dispone que ' La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores'. A sensu contrario, la prescripción no comenzada no puede regirse por la ley por el art. 949 CCom.

Por tanto, cuando se trata de acciones cuyo plazo prescriptivo no se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la reforma, las acciones quedan sometidas al nuevo dies a quo previsto en el artículo 241 bis TRLSC.

En el caso que nos ocupa, la prescripción no había comenzado bajo el régimen del art. 949 Ccom, por lo que resulta de aplicación el art. 241 bis LSC y dado que, en ningún caso, han transcurrido desde su entrada en vigor hasta la fecha de presentación de la demanda los cuatro años en él previstos, es claro que aquélla no puede haberse producido.

De lo dicho, no está de más precisar por tanto los distintos supuestos que se pueden presentar en la práctica, partiendo claro está de la concurrencia de los presupuestos precisos para que la responsabilidad al administrador pueda ser exigida (en particular, que se haya producido el daño): 1º) Si la acción podía ejercitarse (por haber tenido lugar el daño) antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, y además había comenzado a correr el plazo del art. 949 CCom (por haber tenido lugar el cese, en su acepción jurisprudencial), el plazo de 4 años se computa conforme al art. 949 CCom, decir, desde el cese en el ejercicio de la administración.

2º) Si la acción podía ejercitarse (por haber tenido lugar el daño) antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, pero aún no había comenzado a correr el plazo del art. 949 CCom (por no haber tenido lugar el cese), el plazo de 4 años del art. 241 bis se computará desde su entrada en vigor (a los 20 días de su publicación en el BOE).

Confirmaremos, por lo dicho, el criterio del magistrado de instancia.



CUARTO.- En lo que respecta a la acción de responsabilidad por daño, que ha sido estimada, el recurso únicamente discute, denunciando quebranto en la doctrina sobre la carga probatoria, que no existen argumentos que permitan afirmar que una liquidación ordenada de la entidad ELECAN podría haber dado lugar a la satisfacción de la deuda reclamada, siendo incorrecto tomar en consideración las cuentas anuales del año 2009.

No se discute, por tanto, ni la situación de cierre de hecho, ni la cuantía del crédito de la parte actora.

En la reciente STS del Pleno, de 13 de julio del 2016, se ha razonado, en evolución jurisprudencial, que '... para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito'.

Es necesaria la prueba de que, '... de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente'. Dicha prueba, conforme a los criterios de distribución que derivan del art. 217 LEC, exige al demandante '... un mínimo esfuerzo argumentativo' sobre el hecho de que el cierre de hecho impidió el pago del crédito, por ejemplo, porque la mercantil tenía algún activo cuya realización, dentro de la liquidación ordenada de la sociedad, hubiera podido servir para la satisfacción, total o parcial, del crédito; correspondiendo al administrador demandado (que posee mayor facilidad y disponibilidad probatoria) la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento.

En el caso que nos ocupa, el proceso deductivo del magistrado de instancia se acomoda perfectamente a dicha doctrina. Ha considerado que el mínimo esfuerzo argumentativo se ha producido (lo que no se niega en el recurso) y ha dado especial relevancia a que la cifra de existencias es exactamente la misma desde 2013 a 2017 (lo que no se rebate), así como la cifra de efectivo, que no se han destinado a la satisfacción de los créditos, de un modo ordenado como podría haberlo sido mediante la liquidación o la solicitud de concurso, en su caso. Más bien, al contrario, los créditos satisfechos lo han sido por conveniencia, por poder comprometer el patrimonio privativo de la unidad familiar.

Con estos antecedentes, la decisión ha sido la correcta. No explica la apelante el motivo por el que, ante la situación de cierre de hecho, no se procedió por el administrador a una liquidación ordenada del activo de la sociedad, ni tampoco, en definitiva, qué destino han tenido las existencias o el efectivo que había. Que con lo obtenido en la liquidación (o venta de las mercancías, o empleo del efectivo) se hubiera podido satisfacer al menos una parte del crédito de la actora es un hecho que puede presumirse sin dificultad, por existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 386 LEC), sin que la demandada haya articulado prueba suficiente para enervar tal conclusión.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).



SEXTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 20 de marzo de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 791/18, debemos confirmar yconfirmamos dicha resolución, imponiendo las costas al apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.