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08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 10/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 464/2020 de 18 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: GUTIERREZ GARCIA, MARTA MARIA
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 33044370062021100013
Núm. Ecli: ES:APO:2021:64
Núm. Roj: SAP O 64:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Recurrente: Agapito, Cristina
Procurador: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA, JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA
Abogado: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ RIVERA, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ RIVERA
Recurrido: Ambrosio, Elisenda
Procurador: JOSE MARIA SECADES DE DIEGO, JOSE MARIA SECADES DE DIEGO
Abogado: JUAN VALDÉS ESCALONA, JUAN VALDÉS ESCALONA
En OVIEDO, a Dieciocho de Enero de dos mil Veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
Fundamentos
Los demandados se oponen a dicha pretensión al no acreditarse el dominio sobre el camino litigioso y formulan reconvención en ejercicio de acción declarativa de dominio sobre el trozo o camino litigioso, al constituir la finca de su propiedad una sola unidad física que les pertenece en pleno dominio y exclusiva posesión desde hace más de 60 años antes que a ellos a su anteriores propietarios de los que traen causa, siendo de aplicación la usucapión ordinaria, y subsidiariamente, la extraordinaria.
La sentencia dictada en la instancia centra la cuestión controvertida en determinar la titularidad del camino o terreno litigioso, y concluye que en ningún momento la posesión de los demandados sobre el terreno litigioso puede reputarse en concepto de dueño dejando fuera de su propiedad el terreno con la delimitación realizada de forma voluntaria por la existencia de un muro de contención con claro elemento de deslinde, y viene además corroborado por los actos propios de éstos ante el Ayuntamiento, lo que no empece la esporádica utilización de un tendedero, por lo que descarta la posibilidad de adquisición por prescripción ordinaria o extraordinaria.
Y concluye que si los demandados reconvinientes no son los propietarios, la consecuencia obligada es que lo serán los actores cuya propiedad resulta probada.
Por la parte demandada y reconviniente se interpuso recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, al haber estimado la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por los actores sobre el terreno litigioso sin haber acreditado la propiedad exclusiva sobre el terreno litigioso, ya que el propio título de los actores acredita que su finca o parcela catastral linda siempre por el sur con D. Jenaro, que es la parcela nº NUM001 hoy propiedad de los demandados. Ese trozo de terreno pertenece desde siempre a la parcela nº NUM001, que la ha venido poseyendo y actuando como dueños exclusivos de forma pública, pacífica e ininterrumpida para que se declare la prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria.
Yerra la sentencia al no aplicar el art. 7 Código civil por cuanto los actores por sus actos propios desde que adquirieron la parcela y la vallaron y cerraron siempre dejaron ese terreno fuera del trozo de su finca.
Incurre la resolución en incongruencia omisiva al no resolver nada sobre la existencia de prescripción adquisitiva de la acción real ejercitada vulnerando lo establecido en el art. 1963 del código civil. Y al no resolver nada respecto de la aplicación del art. 36 de la ley hipotecaria para que sea de aplicación a favor de los actores reconvencionales a efectos de la usucapio contra tabulas.
Impugna también las dos condenas en costas, al entender que en el presente litigio concurren serias dudas de hecho o de derecho.
Debemos recordar que la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y de hacer efectivo el principio de integridad y de libertad de dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño de la finca que se inquieta un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la intromisión ajena, normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador. Por ello, al consistir la servidumbre en un gravamen restrictivo de los derechos de propiedad, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, corresponde la acción negatoria de servidumbre al dueño que por título legal pertenezca la finca sobre la que se pretende imponer el gravamen; y por ello, lo primero que debe de acreditar la persona que ejercita dicha acción negatoria es que le pertenece la finca sobre la que estima se ha constituido indebidamente la servidumbre, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos del art. 348 del Código Civil ) sí ha de probar su derecho de propiedad; y por otro, que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquélla finalidad invocada.
Es cierto que en todas las escrituras de los actores de las que traen causa la propiedad de los actores en relación a la parcela de terreno denominado ' DIRECCION000', linda siempre al sur con Jenaro y no con camino.
Pero observando el iter histórico y registral que la finca ' DIRECCION000' ha tenido hasta llegar a los actores en su configuración actual desde la partición y liquidación de los bienes de bienes gananciales del año 1955, finca matriz con una superficie de 27 áreas que linda al norte Aida, este Onesimo, Sur camino y oeste camino. Es decir, que por sus límites sur y oeste llegaba hasta el camino. Finca matriz que fue dividida en seis partes entre sus herederos, entre los que se encontraban Dña. Angelina y D. Obdulio.
A Dña. Angelina y D. Obdulio les perteneció en pleno dominio y por mitad en virtud de herencia la finca descrita de la siguiente forma: 'rústica a prado llamado DIRECCION000 de 14 áreas, que linda: norte, Salvador; sur, Jenaro; Este, Santos y Oeste, Secundino', que en escritura de disolución de comunidad de 8 de marzo de 1972 se le adjudica en su integridad a D. Obdulio constituyendo la finca registral nº NUM002.
En el año 1987, D. Obdulio segrega de su finca una porción de terreno por el centro de la misma de 140 metros cuadrados, que pasa a constituir una nueva finca independiente la finca registral nº NUM003 que vende a D. Ambrosio y Dña. Elisenda, con la siguiente descripción: 'parcela de terreno procedente de la finca DIRECCION000, de un área y cuarenta centiáreas. Que linda por todos sus bienes con el resto de la finca matriz'.
Y en ella se constituye una servidumbre del siguiente tenor: 'sobre el resto de la finca matriz, como predio sirviente y a favor de la porción segregada, como predio dominante, el compareciente D. Obdulio, constituye servidumbre continua de paso, para personas y vehículos para todas las necesidades del predio sirviente, que tendrá una anchura de tres metros y discurrirá a lo largo del lindero este del predio sirviente, desde la antigua carretera de La Secada hasta el predio dominante, en toda su extensión'.
En escritura de segregación y donación de 21 de abril de 1989, D. Obdulio segrega y dona y dona a su hija Dña. Marisol una porción de la finca de 700 metros cuadrados, que linda al sur Balbino; este, Santos; oeste, Secundino; y norte con el resto de finca matriz pasando a ser la registral NUM004, parcela NUM005. El resto de finca matriz de 500 metros cuadrados, que linda norte, Salvador y herederos de Piedad, y sur, en cuyo interior se encuentra la porción segregada y vendida a D. Ambrosio y Dña. Elisenda, la dona a su hija Elisenda, que conforman las registrales NUM006 y NUM003, parcela NUM007.
Por último, en escritura de compraventa de 6 de agosto de 2006 Dña. Marisol vende a D. Ambrosio y Dña. Elisenda la porción donada por su padre.
En el título de los demandados reconvinientes la finca procede de D. Jenaro que la heredó de su madre Dña. Araceli en las operaciones particionales del año 1955 en que se dividió la finca DIRECCION000 en seis partes, y a su fallecimiento sin testamento la finca de su propiedad es adjudicada en escritura de 26 de mayo de 2008 a su viuda Dña. Celia, que se describe en la forma siguiente: 'casa de planta baja, destinada a almacén y planta alta, destinada a vivienda, sita en DIRECCION001, DIRECCION002, con un trozo de terreno que ocupa todo una superficie de 327 metros cuadrados. La casa ocupa una superficie de suelo de 92 metros cuadrados, siendo su superficie total construida 163 metros cuadrados. Linda el conjunto: norte y oeste, herederos de Obdulio; sur y este caminos. Descripción que se adaptó posteriormente a la descripción catastral en escritura complementaria de 30 de julio de 2015 en el sentido de deslindar la parcela al norte con la parcela NUM005; este y sur, camino y oeste parcela NUM008. Y la casa existente en su interior linda por todos sus vientos con la finca en la que se encuentra enclavada.
Y con esta descripción fue comprada por Dña. Cristina y D. Agapito a Dña. Celia en escritura de compraventa de 1 de marzo de 2016.
Analizando de forma conjunta las fincas adquiridas tras la división en seis partes de la finca matriz DIRECCION000, tal como resulta de sus linderos y de la descripción gráfica catastral, la misma al sur y este lindaba con camino, y al norte y oeste con otras fincas sin salida a camino, por lo que la parte que le correspondió a D. Obdulio y sus posteriores segregaciones hasta llegar a los actores y pese a que su título describa el lindero sur con Jenaro y no con camino, a quien le correspondió otra porción de la finca matriz, es claro, que la finca de D. Obdulio tenía que llegar hasta camino en la porción que corresponde al camino litigioso, pues caso contrario quedaría enclavada, y, pese a que no consten los linderos de cada una de las seis partes de la liquidación efectuada en el año 1955, la configuración de las fincas resultantes, arroja que las parcelas NUM007 y NUM005 de los actores quedarían enclavadas, y ciertamente lindaban por el sur casi en su mayor parte con D. Balbino a salvo de ese trozo que D. Obdulio consideró siempre suyo pues sobre él constituyó servidumbre de paso en el año 1987, y así lo vino utilizando desde entonces sobre el lindero este de su finca que no podría efectuar si dicha porción no le perteneciera, y así vino aceptado, por cuanto la finca resultante de D. Balbino linda en su lado este con camino no con la parcela NUM009, que sería el lindero correcto si la franja litigiosa fuera de su propiedad e incluida dentro de sus límites como propia, quien de facto la excluyó de su propiedad al cerrar su parcela con claros muros delimitadores como se aprecia en las fotografías dejando fuera el trozo litigioso.
Para poder adquirir el dominio de un inmueble por medio de la usucapión ordinaria, además de poseer esa cosa en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, es imprescindible que esa posesión esté amparada en un justo título y que el poseedor actúe de buena fe ( art. 1940 CC) durante el plazo de 10 años entre presentes y de 20 años entre ausentes ( artículo 1957 del CC). Lo que haya de entenderse por justo título para la adquisición originaria por prescripción adquisitiva ordinaria, se trata de dilucidar si la usucapión de los apelantes se apoya en un título verdadero, válido y justo, en el sentido de idóneo o apto para transmitir el dominio ( arts.1940 , 1952 y 1953 CC) que permita la aplicación del plazo de diez años del art. 1957 del CC o, por el contrario, si la inexistencia de título alguno o su nulidad o inidoneidad traslativa impone a ésta acudir al plazo de treinta años establecido en el art.1959 CC .
Y es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS de 28-12-2001 o STS de 10 de febrero de 2006) que 'por justo título ha de entenderse el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y en este concepto podrán comprenderse los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles ( sentencias de 25 de junio de 1966, 5 de marzo de 1991, 22 de julio de 1997 y 17 de julio de 1999), cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que se produzca la usucapión que de otro modo vendría a ser una institución inútil.
Y con arreglo a lo establecido en el fundamento anterior, los apelantes carecen de título, por lo que no puede tener lugar a su favor la usucapión ordinaria.
Y según lo establecido en los arts. 447 y 1941 del código civil, solo la posesión en concepto de dueño puede servir de título hábil para adquirir el dominio, siendo esa la razón por la que la jurisprudencia del TS, en aplicación de los mismos, haya sentado la doctrina de que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño. Esta posesión en concepto de dueño, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini', de modo que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no solo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material o posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño, lo que implica, como así se declara en las ya citadas del TS de 29 abril 2005 y 21 de noviembre de 2011, que ha de basarse en actos inequívocos de efectivo dominio, con clara manifestación externa en el tráfico.
Pues bien aplicada la misma a este supuesto, un análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos lleva a esta Sala a compartir la convicción del magistrado de instancia, en orden a la inexistencia del requisito de la posesión en concepto de dueño, habiendo claros signos en contra, además de su propio título, el hecho de la delimitación de su terreno con un muro claramente establecido por su envergadura como delimitador.
El hecho de la existencia por un tiempo de un tendedero sobre el extremo del trozo litigioso no puede estimarse como acto posesorio, pues carecen de eficacia los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño, ya que la posesión en concepto de dueño es la única que puede servir de título para adquirir el dominio, artículo 447 del Código Civil.
Para que pudiera tenerse por válido y oponible un acuerdo previo con la consecuencia de la inadmisibilidad del 'venire contra factum propium', implicaría un comportamiento que fuera la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión de un posterior comportamiento contradictorio. En relación al principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, señala la STS de 2 de octubre de 2007 que :'
El mero hecho de colocar la portilla no en el extremo de la finca en colindancia con la carretera sino más hacia arriba facilitando el acceso a la finca, no puede en modo alguno interpretarse como acto propio inequívoco de la conciencia de que ese trozo de terreno no forma parte de su propiedad.
El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005.
Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, tal como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 15 de abril de 2000, 'por lo que se refiere a la incongruencia omisiva (desde la STC 20/1982, de 5 de mayo
En el presente supuesto se basa la falta de respuesta de la sentencia de instancia a la prescripción extintiva invocada por esta parte frente a la acción real ejercitada por los actores, conculcando lo establecido en el art. 1963 del código civil. Motivo que no puede ser acogido.
La excepción de prescripción está basada en la consideración del abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica.
El TS en Sentencias de fecha 13 de junio de 1998, 6 y de 24 de marzo de 2003, entre otras, establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma.
La sentencia de instancia en pronunciamiento confirmado por esta sala consideró probado el derecho de propiedad de los actores, y sobre esta consideración ya no efectuó más alegaciones al estimar concurrentes los requisitos para la prosperabilidad de la acción negatoria, entre los que se encuentran, como se expone la perturbación del goce de su propiedad, que en este caso, resulta evidente, pues dicha perturbación resulta de la construcción realizada de un aparcamiento y la utilización de ese paso para su acceso, hecho realizado con posterioridad a la adquisición de su parcela en el años 2016 por los demandados reconvinientes y ahora apelantes, y del que ya había sido requeridos para su cesación en el año 2018. Por lo que no puede en modo alguno entenderse prescrita la acción con base en el citado precepto.
Y respecto a la falta de motivación en cuanto a la aplicación del art. 36 a) y b) de la Ley Hipotecaria. Nada se manifestó desde el momento en que en la resolución dio por acreditada la propiedad por los actores sobre el terreno litigioso formando parte de su propiedad y de su correcta inscripción registral, y, por ende, la improsperabilidad de la acción ejercitada en la reconvención de pertenencia a los apelantes por usucapión ordinaria del terreno litigioso.
Por lo que el precepto invocado no resulta de aplicación, dado que el mismo regula la denominada usucapio contra tabulas, es decir, la que opera en contra del titular registral, dado la usucapión puede producir sus efectos incluso contra tabulas.
De la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte ni la falta de oposición real a las pretensiones de la actora.
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Junquera Quintana en nombre y representación de DÑA. Cristina Y D. Agapito contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Siero en los autos de juicio ordinario nº 336/2019, CONFIRMANDO esa resolución.
Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.
Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.