Sentencia Civil Nº 100/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 88/2002 de 13 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: 88/02

AUTOS: 397/01

DEMANDANTE/APELANTE: Dª María Rosa

PROCURADOR: Dª ALICIA OLIVA COLLAR

DEMANDADO/APELADO: FORUM ATÓMICO ESPAÑOL

PROCURADOR: D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO

SENTENCIA Nº 100

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a trece de febrero de dos mil cuatro.

La Sección Doce de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 397/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid seguido entre partes, de una como apelante Dª María Rosa, representada por la Procuradora Dª Alicia Oliva Collar y de otra, como apelado FORO DE LA INDUSTRIA NUCLEAR ESPAÑOLA, representado por el Procurador D. Luis F. Grandados Bravo sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de Octubre de 2.001, cuya parte dispositiva dice: "1.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DÑA.María Rosa contra FORUM ATOMICO ESPAÑOL (FORO NUCLEAR). 2.- Se imponen a la actora las costas procesales." Notificada dicha resolución a las partes, por María Rosa se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 3 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución, y

Se ejercita en el presente procedimiento por la representación de Doña María Rosa, contra la demandada FORUM ATÓMICO ESPAÑOL, una acción de reclamación de la cantidad de 2.305.276 pesetas correspondientes al incremento del coste de determinados servicios y suministros en los años 1.998, 1.999 y 2.000 conforme se había estipulado en la cláusula undécima del contrato de arrendamiento de un inmueble que liga a los litigantes desde el 1 de agosto de 1.980.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la pretensión de la actora, tras argumentar que el tema planteado había sido objeto de pronunciamiento judicial anterior, con respecto a la base de la que habría de partirse para determinar la cantidad adeudada por analogía con la actualización de la renta y considerando que habría de partirse para la actualización del coste de los servicios fijado para el último período y no partiendo del año inicial, básicamente, porque requiriéndose un mínimo procedimiento de notificación a los efectos de que el arrendatario disponga de la posibilidad de mostrar su conformidad o disconformidad con lo que se le reclama, no se ha cumplido tal extremo.

Frente a tal pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación que argumenta, en síntesis, la incorrecta interpretación de los hechos establecidos en la demanda y de la prueba practicada, considerando no aplicables las sentencias aludidas a la acción entablada, habiéndose obviado el análisis de la prueba practicada a su instancia puesto que se ha acreditado que si hubo reclamación previa al inquilino, que la arrendadora ha pagado a la Comunidad de Propietarios el coste de los servicios y suministros cuya cuantía reclama, que dichos gastos son repercutibles conforme al contrato, que habría enriquecimiento injusto de la arrendataria de no accederse a la pretensión y que no son válidos los argumentos de la parte contraria referentes a la no aplicabilidad del apartado 10.5 de la letra c) de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1994 y de que llevaría a cobrar desde la fecha inicial del contrato.

SEGUNDO.- Conviene reseñar, antes de entrar en el análisis de fondo del recurso, que no puede ser atendida la alegación que realiza la demandada arrendataria, tanto en contestación a la demanda como en el escrito de impugnación del recurso, con respecto a la inaplicabilidad de lo establecido en al apartado 10.5 de la letra c) de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994, en tanto FORUM ATÓMICO ESPAÑOL es una entidad sin ánimo de lucro y le sería aplicable lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta, pues, si bien es cierto que la citada arrendataria, que no está sujeta al Impuesto de Actividades Económicas, no desarrolla en el inmueble arrendado actividad comercial alguna, teniendo necesariamente que afirmarse que el citado contrato no es de vivienda en la medida que la arrendataria no lo destina a ello, y tampoco de local de negocio para lo que se requiere que el destino primordial sea el ejercicio con establecimiento abierto, de una actividad de industria, comercio o de enseñanza con fin lucrativo, pues el que esté la oficina de la demandada ello difiere enormemente de lo expresado como característico de local de negocio, habría de concluirse que en tanto se trata de un contrato para el que debe seguirse aplicando el Texto Refundido de la L.A.U. de 1964 y de lo dispuesto en el art. 5.2 en relación con el art. 4.2 de la citada Ley se deduce con claridad que no hay encaje posible a efectos de poder ser considerado como asimilado a los de local de negocio, debiendo ser calificado de "asimilado al inquilinato", y sería indiscutible que es de aplicación el apt. 2 de la D.T. Cuarta de la L.A.U. 29/94 en cuanto comprensible en la expresión "Corporación que no persiga ánimo de lucro", no es menos cierto que dicha D.T. Cuarta hace referencia en esencia a la duración de los contratos de arrendamiento, cuestión no sometida a debate en el presente pleito, y, si nos remitiéramos a la aplicabilidad de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 también se tendría cobertura jurídica en la que amparar la repercusión al arrendatario de las cantidades asimiladas a la renta.

TERCERO.- Ahora bien, tal y como está planteada la acción de reclamación de cantidad en el presente procedimiento, aún cuando admitiéramos como válido a efectos formales el requerimiento efectuado a la demandada, resulta totalmente improsperable si se tiene en cuenta que se está reclamando la totalidad del coste de los servicios y suministros de gastos comunes, calefacción, ascensor y agua correspondiente a los años de 1.998, 1.999 y 2.000, como una repercusión autorizada por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de 1.994, o bien se entienda autorizada por el artículo 98 y siguientes de la de 1.964, cuando en realidad lo pactado en el contrato, en su cláusula 11ª:" El arrendador podrá repercutir sobre el arrendatario los incrementos que experimenten los costos de los servicios y suministro que el contrato comprende, como portería, agua, energía eléctrica, etc., o a reducirlos si así fuera procedente.", es la posibilidad de repercutir únicamente el incremento de tales partidas o en su caso reducción, por lo que indudablemente habrá de estarse a lo pactado libremente por las partes.

A este respecto las Sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid de11 diciembre 1998 o de 22 septiembre 1998, con relación al régimen normativo aplicable señalan que el punto 10.5, del apartado C, de la Disposición transitoria segunda, de la tantas veces mencionada Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, textualmente dispone: Podrá repercutir en el arrendatario (el arrendador) el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley. Se exceptúa el supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos esos gastos sean por cuenta del arrendador. A la entrada en vigor de esta Disposición transitoria segunda existían dos sistemas, según la fecha de celebración del contrato, para los anteriores al texto refundido de 1964 se aplicaban las previsiones de los artículos 95.2 y 102.1 de dicha ley a través del procedimiento desarrollado por el Decreto de 26 de julio de 1956, donde la repercusión se limita a los aumentos del coste de los servicios y suministros experimentados después del contrato; para los posteriores al citado texto refundido cabía que las partes hubieran pactado dicha repercusión, por lo que en defecto de pacto no existía esa posibilidad. Pues bien, el apartado antes mencionado de la Disposición transitoria segunda lo que autoriza es la repercusión íntegra del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir del 1 de enero de 1995, siempre que no haya pacto en contrario, sin que pueda aplicarse en lo relativo a la forma de repercutir el citado coste lo dispuesto en el Decreto de 26 de julio de 1956 por cuanto se estaba refiriendo a incrementos y no al coste total de los servicios y suministros, y menos aún, lo dispuesto en una Orden Ministerial que, en cuanto a la repercusión del importe por servicio de portería, establecía una forma distinta de repercusión a la señalada por un Decreto de fecha posterior, al referirse este Decreto en el artículo 2º.1 a todos los aumentos del coste de los servicios y suministros, sin exceptuar el de portería. En este aspecto, el relativo a la forma de repercutir el coste íntegro de los servicios y suministros, incluidos el de portería y ascensor, derecho reconocido por la Disposición transitoria segunda de la Ley de 1994, existe una laguna legal, de fácil integración a la vista de lo dispuesto en los apartados 10.2 (repercusión del IBI) y 10.3 (repercusión por obras) de la misma disposición transitoria, que establece como criterio de repercusión, al igual que lo hace el artículo 20 de la citada Ley, el de la superficie o coeficiente de cada vivienda.

En general, la Ley de 1964 estimaba que si otra cosa no se había manifestado al concluir el contrato, el coste de servicios y suministros era de cuenta del arrendador. Desde esta perspectiva, a la entrada en vigor de la nueva LAU, existirán arrendamientos en los que el arrendatario venga pagando el importe de los servicios y suministros, porque así se había pactado; que venga abonando solo el importe de los aumentos experimentados por aquéllos desde la conclusión del contrato; o, por último, que sea el arrendador quien los venga prestando a su costa, sin otra contraprestación que la representada por la renta. En el primer caso no tendrán la condición de cantidades asimiladas a la renta, ni a efectos de absorción ni de comparación, y continuarán siendo de cargo del arrendatario, si bien el arrendador, al amparo de lo dispuesto en el apartado 10.5 de la citada DT 2ª, podrá sustituir la cantidad que en tal concepto venía satisfaciendo el inquilino por la superior que corresponda al importe de tales gastos producidos a partir del 1 de enero de 1995. En el segundo supuesto, tendrán la consideración de cantidades asimiladas, tanto a efectos de absorción como de comparación, lo que no impide al arrendador repercutir al arrendatario el total coste que se produzca a partir de la fecha indicada de 1 de enero de 1995. En el tercer caso, y conforme al citado apartado 10.5, podrá ahora el arrendador repercutir la totalidad del coste; b) respecto a las repercusiones por obras que por acuerdo de las partes se hubieran producido en arrendamientos posteriores a la LAU del 64, puede decirse que como no se trata de repercusiones realizadas al amparo de la Ley, sino de un acuerdo de elevación de renta por razón de tales obras, se incluyen dentro del concepto de renta que viniera pagando el arrendatario (STS de 28 de julio de 1994); sin olvidar que el apartado 10-3 de la citada DT 2ª permite al arrendador repercutir las obras de reparación posteriores al 1 de enero de 1995 en todos los arrendamientos anteriores a 1985; y c) por último, respecto 1, los impuestos, tributos y repercusiones fiscales que viniera pagando el arrendatario en virtud de pacto, 110 tienen la consideración de cantidades asimiladas, pudiendo el arrendador a la entrada en vigor de la nueva LAU y conforme a lo dispuesto en el apartado 10.2 C) de la DT 2ª, repercutir el total importe de la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que corresponda al inmueble arrendado, sustituyendo al pacto anterior de repercusión por tal concepto.

En resumen, todos los gastos que por acuerdo de las partes y no por aplicación de los citados artículos 102 y 108 de la LAU de 1964 corresponde abonarlos al arrendatario no constituyen cantidades asimiladas y el arrendatario habrá de seguir abonándolos en el futuro, y si no lo hacía el citado apartado 10 D.T. 2ª permite como derechos del arrendador exigir del arrendatario el total importe de IBI, obras de reparación y servicios y suministros, sin que dichos conceptos tengan tampoco la consideración de cantidades asimiladas a la renta ni a efectos de absorción, ni de comparación con lo que en la actualidad paga el arrendatario a fin de hallar el porcentaje de la renta actualizada a aplicar en la primera o sucesivas anualidades.

A la vista de tal regulación normativa, y para concluir, no puede accederse a la pretensión de cobro solicitada en la demanda ya que debe estarse a lo pactado en el contrato con respecto a los incrementos en el coste de los servicios y suministros, que no el coste total de los mismos, y, teniendo en cuenta que se presentan los costes de los servicios de los años 1.998, 1.999 y 2.000, sin que se tenga referencia de algún año anterior con el que poder comparar el supuesto incremento de la primera de las anualidades citadas, resultando las dos siguientes deflaccionarias con respecto a la de 1.998, de la documentación presentada, se carece de base para acoger una estimación, siquiera parcial, de la reclamación formulada y en consecuencia, con desestimación del recurso formulado, deberá confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de Doña María Rosa, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primara Instancia núm. 67 de Madrid en fecha veintidós de octubre 2.001 en los autos de Juicio Ordinario 397/2.001 y confirmar íntegramente la misma imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.