Sentencia Civil Nº 100/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 8/2006 de 09 de Marzo de 2006

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000008/2006

V

SENTENCIA NÚM.:100/2006

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a 9 de marzo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000008/2006, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000218/2004 , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 16 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a COMUTEL SA y TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA SA, y , sobre reclamación de cantidad, en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUTEL SA y TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA SA .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de Valencia 16 , en fecha 27-9-2005, contiene el siguiente FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sin Sánchez, en nombre y representación de la entidad COMUTEL, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a l a entidad TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, SA.A a abonar a la parte actora, o a quien legítimamente le represente, firme que sea la presente resolución, la cantidad de setencientos sesenta y nueve euros con veintiocho céntimos de euro (769,28 euros), con más los intereses legales procedentes.

las costas procesales causadas serán satisfechas de las siguiente manera: cada parte las suyas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMUTEL SA y TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Aceptamos los de la resolución recurrida

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 16 de los de Valencia de 27 de septiembre de dos mil cinco tras declarar que la relación existente entre las partes litigantes es la propia de un contrato de agencia, declara que la entidad actora estaba incursa en causa de resolución contractual por incumplimiento de objetivos , de manera que la entidad demandada TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA desarrolló la facultad resolutoria pactada, por lo que desestimaba la pretensión deducida por COMUTEL SA en orden a la pretensión indemnizatoria deducida en concepto de clientela y por el mismo motivo, en concepto de daños y perjuicios derivados de la resolución contractual. Con examen de la documental aportada a las actuaciones concluía, respecto de las liquidaciones pendientes asimismo reclamada, haber quedado acreditada la existencia de 16 altas pendientes de pago, por lo que condena a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA a pagar a la entidad demandante la cantidad de 769,28 euros.

Contra la expresada resolución se alza tanto la representación de la parte demandante como la representación de la entidad demandada, por las razones que seguidamente se expondrán - por su orden - a modo de mera síntesis y con la finalidad de delimitar el objeto de debate en la alzada.

El recurso de COMUTEL S.A. se centra en la impugnación de la valoración e interpretación efectuada por la magistrada "a quo" de las cláusulas resolutorias de los contratos de que trae causa su reclamación, en relación con los actos propios que imputa a la entidad demandada. Considera insuficiente el acudir a la interpretación literal del contrato y califica de errónea la valoración que se ha efectuado de la prueba testifical y de la prueba documental aportada a las actuaciones, pues entiende que si la demandada nunca exigió el cumplimiento de objetivos y toleró siempre el número de conexiones realizadas por la actora, la cláusula resolutoria devino inaplicable y en su consecuencia, resuelto unilateralmente el contrato procede la indemnización por clientela que postula por importe de 51.276,40 euros.

La representación de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA combate la sentencia de anterior referencia por razón de la desestimación de la excepción de prescripción invocada en su día, al considerar que el plazo de prescripción para la reclamación de comisiones no es el de 15 años aplicado - alega incluso el trienal a tenor de la sentencia que invoca de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de marzo de 2003 - y considera, por lo demás, que no procede la condena al pago de la cantidad anteriormente reseñada por 16 altas por cambio de terminal, pues entiende que los tres cambios de 1997 no están acreditados, como tampoco los 11 de 1998 y los 2 de 1999, por lo que solicita la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas en ambas instancias a la parte adversa.

Cada una de las respectivas litigantes se opuso al recurso deducido por la representación contraria.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la alzada, el Tribunal ha procedido de nuevo, al examen de las alegaciones respectivamente deducidas por las ahora recurrentes y al examen de la actividad probatoria desplegada en la primera instancia para fijar las conclusiones que seguidamente quedarán expuestas:

1)El recurso promovido por la representación de COMUTEL SA no puede ser acogido.

a.Debemos destacar, en primer término, que únicamente puede ser objeto de examen en esta alzada aquellas cuestiones que la parte no ha consentido, pues es de ver que no reitera su petición inicial en orden a obtener una indemnización por daños y perjuicios, ni cuestiona tampoco la cantidad que resulta de la sentencia de instancia por liquidaciones pendientes, por lo que tales pronunciamientos - sin perjuicio de lo que se dirá con ocasión de la resolución de la apelación formulada por la adversa - han devenido intangibles. Conviene recordar al respecto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SS 21.4 y 4.5.93 y 14.3.95 ) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, también lo es que ello tiene el límite de aquellos aspectos en la que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso haya quedado firme y no sea, por consiguiente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de 1ª instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique -única que estaría legitimada para recurrirlo- debe ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada y no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento, por no haberlo recurrido la parte legitimada para ello, de forma que si el tribunal de la apelación vuelve a resolver aquellos puntos no impugnados incurriría en incongruencia.

b.Hecha la precisión anterior, procede examinar ahora la primera de las cuestiones que plantea la recurrente, cual es la relativa a la incorrecta interpretación que imputa a la Juzgadora de Instancia de las estipulaciones contractuales en que se sustenta la resolución, en relación con los actos anteriores, coetáneos y posteriores de la entidad demandada.

El artículo 1281del C. Civil dice que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al SENTIDO LITERAL DE SUS CLAUSULAS, y si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas, no debiendo entenderse comprendidas en el mismo cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar ( Art.1283 ), y si alguna cláusula admitiese diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos ( Art.1284 ), debiendo interpretarse las cláusulas de los contratos las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (1285), entendiendo las palabras que pudieran tener diversas acepciones en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato ( Art.1286 ), no pudiendo favorecer la interpretación de las cláusulas oscuras a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad (1288).

La interpretación efectuada por la magistrado "a quo" de las estipulaciones 12.1 del contrato de distribución aportado como documento 2 de la contestación a la demanda - folio 96 y siguientes - y 13.1 del contrato de distribución del servicio moviline aportado como documento 4 también de la contestación - folio 137 y siguientes - es acorde con lo dispuesto en los preceptos del C.Civil precedentemente reseñados, sin que pueda acudirse a la interpretación subsidiaria del apartado 2 del artículo 1281 en relación con el artículo 1282 que propugna la recurrente. La primera de las cláusulas citadas (12.1.3ª) dispone claramente que es causa de resolución del contrato la de "no alcanzar el distribuidor un mínimo de 100 conexiones definitivas trimestrales al Servicio, entre altas al Servicio de Abono y activaciones al de Prepago, de Telefonía Móvil Digital" y la 13.1.3º la de "no alcanzar el Distribuidor un mínimo de 50 conexiones definitivas anuales al Servicio Moviline". Siendo así y habiendo reconocido la propia parte demandante el hecho objetivo de no haber alcanzado durante la vigencia de la relación contractual el número de altas pactado, debe considerarse acreditada la concurrencia de la causa de resolución invocada por la demandante por razón del incumplimiento contractual, sin que del hecho de que tal facultad resolutoria no se hubiera ejercitado con anterioridad pueda concluirse - como pretende la demandante recurrente- que las cláusulas en cuestión devinieron inaplicables, por razón de la tolerancia al incumplimiento manifestada.

En relación con la cuestión planteada - que la parte vincula, a su vez, con la alegación de error en la valoración de la prueba - la actividad probatoria desplegada en la instancia - tanto la documental como la de interrogatorio de partes y testifical - conduce a las conclusiones expresadas en la sentencia recurrida. La representación legal de la entidad demandante reconoció en la prueba de interrogatorio - tanto a preguntas del letrado adverso como de su propio letrado - que no se han alcanzado las altas pactadas ni en el 2001 ni en los años anteriores, como tampoco otros distribuidores frente a los cuales también se instó la resolución contractual por la entidad demandada, como es el caso de DON Ernesto (a partir del minuto 42:23) que depuso como testigo.

c. Consecuencia de cuanto se ha expuesto es la desestimación de la pretensión indemnizatoria interesada por la representación de la entidad actora, pues resuelta la relación contractual por razón de una de las causas pactadas por las partes, no cabe la pretendida indemnización por clientela, tal y como se razona en la sentencia recurrida. Damos pues, por reproducidos los fundamentos de la resolución apelada en lo que a esta cuestión se refiere, pues como dice la Sentencia del TS de 5 de Octubre de1998 "si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión ( aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221] y 19 abril 1993 )".

2)Tampoco podemos acoger el recurso deducido por la representación de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

a.Respecto a la alegación de prescripción que formula, ha de destacarse que la parte intenta introducir veladamente un argumento nuevo no expresado en la instancia cual es el relativo a que el plazo prescriptivo a considerar pudiera ser el trienal en atención al contenido de la sentencia que invoca de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de marzo de 2003 , cuando en su escrito de contestación a la demanda argumentó que el plazo es el quinquenal rechazado en la sentencia. Al respecto conviene destacar que como resulta de la STS de 29 de octubre de 2001 no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no articuladas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal - sentencias de 1 de febrero, 23 de mayo, 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990, 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 21 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 31 de julio de 2000, entre otras muchas.

b.La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8ª) de 17 de mayo de 2005 (Id. Cendoj: 03014370082005100188 Ponente: ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA) declara: "Para la determinación del plazodeprescripción, debemos de fijar previamente la naturaleza de la pretensión deducida en la demanda que no es otra que la de condena al pago de la liquidación resultante a favor de la empresa tras la extinción del contrato de agencia o de comisión mercantil. Si ello es así, bien sea por la aplicación de los artículos 244 y siguientes del Código de comercio relativos al contrato de comisión mercantil, bien sea por lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , se produce una remisión a las normas del Código de comercio sobre la prescripción. Como no existe una norma especial sobre prescripción aplicable a este tipo de contratos, el artículo 943 del Código de comercio nos remite a las disposiciones del Derecho común ( artículo 4.3 del Código civil ), de tal manera que, conforme establece el artículo 1.964 del Código civil , el plazo será el de quince años, no pudiendo estimarse la excepción de prescripción pues la liquidación objeto de reclamación se practicó el día 31 de diciembre de 1995." En el mismo sentido, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao de 29 de abril de 2005 (Id. Cendoj: 48020370042005100211Ponente: IGNACIO OLASO AZPIROZ) declara en un supuesto de reclamación de cantidad por comisiones pendientes derivadas de un contrato de agencia que "el plazo prescriptivo es el general de 15 años del artº 1.964 de Código Civil , como ratifica la jurisprudencia acertadamente citada por el recurrente y la Sentencia del TS de 26-2-01 , fundamento jurídico segundo "in fine", entre otras"

c.Finalmente, en lo que a los 16 cambios de terminal impugnados y relativos a las anualidades comprendidas entre 1997 a 1999, la realidad de tales cambios resultan de los folios 2769, 2783, 2784, 2798, 2816, 2818, 2819, 2820, 2821, 2822, 2823, 2824, 2827 y 2828 de las actuaciones, sin que por la parte demandada se haya conseguido acreditar el pago que opone a la reclamación formulada de adverso, tal y como se razona en la sentencia apelada, razón por la teniendo presente el contenido del artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe sino la desestimación del recurso de apelación en lo que a este aspecto se refiere. Téngase presente, al efecto, que como la propia recurrente admite en su escrito de formalización del recurso, el documento a los folios 667 y 668 de las actuaciones (integrado en el Documento 4 de la demanda) no acredita pago y se refiere - en lo que nos ocupa - a cambios de terminales de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 1998, mientras que los documentos en que la sentencia funda su condena - relacionados anteriormente con cita del número de folio - se corresponden con cambios operados en los meses de enero a mayo e integran el documento número 17 de los de la demanda, respecto del cual nada se dice en el hecho cuarto de la demanda, que se refiere al pago de las facturas integradas en el documento 4. La misma argumentación expuesta se hace extensiva a las alegaciones de la parte en relación con el documento 5 de la demanda y el documento 18 en el que se integran los cambios de terminal correspondientes al año 1999.

TERCERO.- Se imponen las costas de las respectivas apelaciones a cada una de las recurrentes conforme al contenido del artículo 398 de la LEC .

No obstante, quiere hacer el Tribunal la siguiente precisión en orden a la petición formulada por TELEFÓNICA MOVILES DE ESPAÑA SA en orden a la imposición de costas en apelación a la parte recurrida. Asume, al respecto, este Tribunal, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de COMUTEL SA y por la representación de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 16 de los de Valencia de 27 de septiembre de 2005 , que confirmamos.

SEGUNDO.- Imponemos las costas de la apelación a cada una de las respectivas partes recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.