Sentencia Civil Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 189/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00100/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7003092 /2009

RECURSO DE APELACION 189 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 816 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

De: LICO LEASING S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO Procurador: CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE

Contra: CUBIERTAS SERBE, S. L., Severino , Victor Manuel , Penélope , Apolonia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 100

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a 8 de marzo de 2010. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al

margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 816/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.4 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, LICO LEASING S. A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, representada por el Procurador D. CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE y de otra, como demandados-apelantes, la mercantil CUBIERTAS SERBE, S. L., D. Severino , D. Victor Manuel , Dª Penélope y Dª Apolonia , sin representación procesal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, en fecha 17 de noviembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda formulada por LICO LEASING S.A.E.F.C., representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE, contra CUBIERTAS SERBE S.L., Severino , Victor Manuel , Penélope y Apolonia , representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS, debo dictar sentencia conforme a los siguientes pronunciamientos:

1.- Estimando la acción de reclamación de cantidad interpuesta, debo condenar y condeno a CUBIERTAS SERBE S.L., Severino y Victor Manuel al pago de los importes de las cuotas vencidas e impagadas y los importes de las cuotas dadas por vencidas anticipadamente por falta de pago en ambos contratos de arrendamiento financiero, que ascienden a la cantidad de 148.077,23 euros, por concepto de principal, más intereses pactados.

2.- Estimando la acción de nulidad por simulación ejercitada contra Severino , Penélope y Apolonia , debo declarar y declaro la nulidad por simulación de la escritura de extinción y liquidación de proindiviso otorgada el día 20 de febrero de dos mil siete ante el Notario de Coslada D. Fernando Rodríguez Prieto con el número 319 de su protocolo, así como la nulidad de la escritura de donación efectuada por DÑA Penélope a favor de DÑA Apolonia por escritura otorgada con fecha 20 de febrero de dos mil siete ante el notario D. Fernando Rodríguez Prieto con el número 320de su protocolo, sobre la finca registral NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Fuenlabrada, sección Fuenlabrada número NUM001 , libro NUM002 , tomo NUM003 , por falta de causa, a fin de restituir el cincuenta por ciento de nuda propiedad al patrimonio de D Severino , ordenando la cancelación de las inscripciones registrales que se opongan a dicho pronunciamiento y librando a tal fin el oportuno mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad número 3 de Fuenlabrada a fin de que se inscriba el cincuenta por ciento de la nuda propiedad de la registral número NUM000 a favor de D Severino , y declarando que dicho cincuenta por ciento de nuda proiedad queda afecta a las responsabilidades económicas contraídas y perseguidas en este Juicio.

3.- Se imponen expresamente las costas causadas a los demandados."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada

PRIMERO.- Se recurre la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada en los autos de Juicio Ordinario seguido bajo el nº 816/07 en la que estimando la acción de reclamación de cantidad interpuesta en nombre y representación de la entidad LICO LEASING S. A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO se condena a los demandados CUBIERTAS SERBE, S. L., D. Severino y D. Victor Manuel , a pagar a la actora el importe de las cuotas vencidas e impagadas y los importes de las cuotas dadas por vencidas anticipadamente por falta de pago de los contratos de arrendamiento financiero, suscritos entre las partes en fecha uno, el 26 de mayo de 2.006 y, otro, el 30 de junio de 2.006, que ascienden a la cantidad de 148.077,23 euros, por el concepto de principal, más intereses pactados, y estimando también la acción de nulidad por simulación ejercitada contra D. Severino , Dª Penélope y Dª Apolonia , se declara la nulidad por simulación de la escritura de extinción y liquidación de proindiviso otorgada, el día 20 de febrero de 2.007, ante el Notario de Coslada D. Fernando Rodríguez Prieto con el número 319 de su protocolo, así como la nulidad de la escritura de donación efectuada por Dª Penélope a favor de Dª Apolonia otorgada con la misma fecha, ante el mismo Notario y con el número 320 de su protocolo, sobre la finca registral NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Fuenlabrada, sección Fuenlabrada número NUM001 .libro NUM002 , tomo NUM003 , por falta de causa, a fin de restituir el 50 % de la nuda propiedad al patrimonio de D. Severino , ordenando la cancelación de las inscripciones registrales que se opongan a dicho pronunciamiento y librando a tal fin el oportuno mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad número 3, de Fuenlabrada, a fin de que se inscriba el 50 % de la nuda propiedad a favor del ya indicado demandado y declarando que la citada participación queda afecta a las responsabilidades económicas contraídas y perseguidas en este juicio, con expresa imposición de costas a los demandados.

El recurso de apelación que se interpone contra la mencionada resolución lo es por los demandados, quienes invocan como fundamento del mismo: 1) Indefensión. Admisión de pruebas no practicadas, 2) Infracción del artículo 1.218 del Código Civil y del 318 y 319 del mismo texto legal (sin duda, esta remisión se hace por error, debiendo entenderse que estos dos últimos preceptos son de la Ley Procesal Civil), 3) Entiende que no hay suficientes indicios para que, en el presente supuesto, pueda estimarse la acción de nulidad por simulación de los negocios jurídicos antes mencionados y 4) Falta de referencia alguna en el suplico de la demanda y, por tanto, en la sentencia de que lo acordado lo sería "sin perjuicio de tercero", a fin de que no pueda condenarse a terceros con derechos inscritos en el Registro que no hayan sido llamado a la litis y que están protegidos por lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

SEGUNDO.- Con el primero de los motivos que se esgrimen pretenden los recurrentes que se declare la nulidad de actuaciones, por haberle producido indefensión a la citada parte la decisión de la Juzgadora de instancia, quien pese a haber admitido una prueba, la relativa a dirigir exhorto al Juzgado de Instrucción nº 49 de los de Madrid, a fin de que remitiera a los autos testimonio de las Diligencias Previas seguidas bajo el nº 1.535/07, para acreditar la sustracción de documentación de las oficinas de la entidad CUBIERTAS SERBE, S. L. por parte de varios de sus trabajadores, y no haber sido incorporada a las actuaciones a la fecha de la celebración del juicio, no acordó la suspensión de éste, que fue solicitada por la parte ahora apelante ni acordó la práctica de la referida prueba como diligencia final; invoca que con ello se ha trasgredido el artículo 24 de la Constitución Española en su doble faceta del derecho a la prueba y a la tutela judicial efectiva.

El motivo no puede prosperar; no ha invocado la parte recurrente que norma o garantía procesal se ha infringido en la primera instancia, ni tampoco cual ha sido la indefensión por ella sufrida, deberes que le impone el artículo 459 de la Ley Procesal Civil , y no lo ha hecho precisamente porque en la instancia se ha actuado correctamente y la recurrente no se ha visto perjudicada por ello. Según se comprueba del visionado de la grabación del acto del juicio, la Juzgadora a quo anunció, al inicio del acto del juicio, al Letrado de los recurrentes, que si una vez celebradas las pruebas previstas, consideraba necesario, para el dictado de la sentencia, alguna de las pruebas que propuestas y admitidas no habían llegado a los autos, lo acordaría como diligencia final; no lo hizo y la lectura que de ello ha de darse no es otra que la citada prueba no se hacía precisa para decidir las pretensiones suscitadas por las partes.

Resulta curioso que la parte recurra la sentencia en base al motivo que se examina y no reproduzca la prueba citada en esta alzada, si considera que el alcance de la misma es relevante para decidir la cuestión litigiosa. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que ninguna indefensión se ha causado a la parte, ya que aún cuando la Juzgadora de instancia hubiera suspendido la celebración del juicio, a fin de incorporar a los autos la contestación al exhorto remitido al mencionado Juzgado o hubiera acordado la practica de la prueba como diligencia final, ningún resultado distinto al acontecido se hubiera obtenido, a la vista del sentido en que consta cumplimentado el mencionado despacho, cuya unión consta acordada mediante providencia de fecha 16 de enero de 2.009, notificada a las partes el día 20 del mismo mes y año. El Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid no cumplimentó lo solicitado, en base a que no se encontraba en el mismo el procedimiento cuyo testimonio se interesaba, al haber sido remitido a la Audiencia Provincial de Madrid para la sustanciación del recurso de apelación (folio 359). La parte que recurre redactó su escrito de interposición del recurso de apelación que ahora se resuelve, el día 22 de enero de 2.009 (folio 377) y lo presentó el día 26 del mismo mes y año (folios 368 y 369), por lo que a esas fecha ya conocía el citado extremo, sin embargo, como ya ha quedado dicho, nada solicitó al respecto, por lo que debe entenderse que la prueba no debe tener para ella trascendencia alguna.

TERCERO.- Como fundamento del segundo de los motivos del recurso consideran los recurrentes que la sentencia infringe el artículo 1.218 del Código Civil y los artículos 318 y 319 del mismo texto legal -ya se ha dicho que debe entenderse que estos dos últimos son de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Sin embargo, los vagos argumentos expuestos para mantener el motivo que se examina chocan con los expuestos de forma pormenorizada, minuciosa, exhaustiva y correcta por la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

El codemandado D. Severino ha reconocido haber firmado las pólizas de arrendamiento financiero en nombre de la sociedad y que, por tanto, estuvo presente en el momento de la firma; no puede ahora mantener que desconocía haber suscrito las mismas en cuanto avalista o fiador solidario, ya que la mera manifestación al respecto (de éste y del otro codemandado y fiador solidario) no les excusa de tener que cumplir los compromisos adquiridos; tampoco puede ampararse la recurrente en el error de trascripción de una de las letras del segundo apellido del Sr. Silvio en lugar del correcto Severino ), ya que no cabe duda de que se trata del citado demandado, como lo demuestra el hecho de que se incorporen a los contratos las correspondientes fotocopias de los D. N. I. de los fiadores. El Notario actuante ha dado cumplida respuesta a lo que se le ha requerido en periodo de prueba, señalando que las pólizas en virtud de las cuales se acciona, han sido sometidos a su intervención, conforme a los preceptos exigidos en la legislación vigente, justificando el error antes aludido en la falta de redacción por su parte de las pólizas citadas y fácilmente entendible dado la levedad del mismo, (folios 307 y 308 de las actuaciones).

Igualmente rechazable es la manifestación que efectúan los recurrentes en orden a la falta de firma, en todas las hojas de las pólizas, por parte de los suscriptores de las mismas; en la instancia ya se da cumplida respuesta a este punto. Lo autoriza así el artículo 17 de la Orden de 28 de mayo de 1998 , por la que se desarrollan determinados aspectos del Reglamento para el Régimen Interior de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, de su Consejo General y regulando el ejercicio del cargo de Corredor Colegiado de Comercio.

En cuanto a la impugnación del documento nº 8 de los aportados con la demanda, consistente en la certificación del saldo reclamado a tres de los demandados en esta litis, por considerar los recurrentes que se trata sólo de un documento de parte, debe señalarse que las partes pactaron entre las condiciones generales de las pólizas y en el apartado Resolución del Contrato (concretamente en la última de las hojas de los contratos y, por tanto, debidamente firmadas por las partes, folios 57 y 65), que la "liquidación que con arreglo a los asientos contables de Lico Leasing hiciera esta sociedad hará fe en juicio, considerándose líquida y exigible la cantidad que en ella resulte a efectos de lo preceptuado en el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", pactando, además, que "dicha cantidad se acreditará mediante certificación del saldo expedida por LICO LEASING, intervenida por fedatario público, en la que constará que la referida liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en el presente contrato, con lo cual este documento llevará aparejada ejecución...". Es por ello que para que haga prueba en juicio el referido documento no requiere adveración alguna como pretenden los recurrentes, es decir, que su importe se constate con prueba pericial alguna a instancia de la reclamante; no obstante si los demandados pretendían acreditar lo erróneo de su formulación o la inclusión en la misma de determinadas partidas cuyo pago pudiera no corresponderles, sí podrían haber acudido a la proposición y práctica, a su instancia, de prueba pericial que hubiera avalado sus pretensiones, no habiéndolo hecho así, no cabe ahora dudar del importe de la certificación que se examina y, por tanto, el motivo debe decaer.

CUARTO.- El tercero de los motivos del recurso se refiere al error en que se dice ha incurrido la Juez a quo al valorar la prueba que le ha llevado a determinar que ha existido simulación al celebrarse los negocios jurídicos de, primero, extinción del condominio entre D. Severino y su hermana Dª Penélope y, a continuación, el de donación de ésta a la madre de ambos Dª Apolonia . Se amparan los recurrentes en que los indicios que han llevado a la Juzgadora de instancia a declarar la nulidad pretendida de contraria son erróneos, por lo que procede en esta alzada hacer un examen de los mismos:

Se dice que el codemandado D. Severino , después de procederse a la liquidación y extinción del condominio, no siguió residiendo en el piso al que éste se refería, señalando que, como se acredita de contrario, lo hizo en la calle DIRECCION000 nº NUM004 de Arganda del Rey; este extremo es incierto a todas luces. La escritura de extinción de condominio entre los hermanos Penélope Severino tuvo lugar en fecha 20 de febrero de 2.007, según consta en la escritura remitida en periodo de prueba por el Notario de Coslada D. Fernando Rodríguez Prieto y obrante a los autos a los folios 317 a 323 y que con posterioridad a la citada fecha D. Severino seguía residiendo en el piso al que se refiere la misma, sito en la calle DIRECCION001 nº NUM005 de Fuenlabrada (Madrid), se acredita con la misma documental aportada por el referido demandado, ya que con su escrito de personación en los autos a los que se refiere el presente recurso, presentado en fecha de septiembre de 2.007 (folio 136), se incorpora copia de escritura de poder general para pleitos otorgada en fecha 19 de julio de 2.007, en cuya primera hoja aparecen los nombre de los otorgantes y sus domicilios, figurando como domicilio de D. Severino , el ya citado de la calle DIRECCION001 (folio 138), el mismo que ha proporcionado en periodo de prueba el Ayuntamiento de Fuenlabrada (folio 304), de cuya certificación se desprende que el Sr. Severino seguía residiendo en el piso litigioso en fecha 22 de octubre de 2.007.

Discrepa la recurrente de las conclusiones a las que se llega en la instancia acerca de la valoración del piso a que se refieren los negocios cuya nulidad se declara; es cierto que la Juzgadora a quo se equivoca al señalar en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia (página 16 de la misma) que "la valoración del inmueble a los efectos de subasta que consta acreditado en la inscripción cuarta de hipoteca es de 350.305,58 euros", cuando lo cierto es que éste es el importe al que se refiere el informe de valoración aportado con la demanda con el nº 2 de los documentos y al que no se refiere la sentencia; el valor de tasación a los efectos de ejecución hipotecaria es de 307.180,49 euros (folio 97 vuelto), pero tal error en modo alguno autorizan a la Sala a resolver en contradicción con lo acordado en la instancia. No se desconocen los avatares por los que ha pasado en los últimos tiempos de crisis el mercado inmobiliario, pero ello no justifica el arbitrario y caprichoso precio que los hermanos ahora demandados hicieron constar en la escritura de extinción del condominio (la diferencia entre el importe que recibieron del banco en concepto de hipoteca, 180.000 euros, y el importe que a la fecha del otorgamiento de la escritura se debía en tal concepto, 175.940,10 euros). Como ya antes dijéramos al referirnos al saldo de la liquidación de la deuda, a los recurrentes les hubiera bastado aportar una prueba pericial o proponer una pericia judicial que hubiera justificado que la finca, en la parte que le correspondía al fiador solidario Sr. Severino , tenía, a la fecha de la extinción del condominio, el valor que los hermanos le atribuyeron, no habiéndolo hecho así y habiendo mantenido D. Severino en la prueba de confesión que él y su hermana han ayudado a su madre y donataria de la vivienda en el pago de la hipoteca (por ser la pensión que recibe mínima), y desprendiéndose el citado extremo, además, del oficio remitido en periodo de prueba por la entidad Bankinter, que certifica que las cuotas desde su inicio se han venido adeudando en la cuenta de los citados hermanos (folio 302), procede concluir, sin duda alguna, que la maniobra de extraer del patrimonio del codemandado Sr. Severino la parte de la finca de la que era titular (el 50 % de la nuda propiedad del referido bien) lo ha sido con la intención de constituirse en situación de insolvencia frente a la aquí acreedora y, por tanto, el negocio debe reputarse simulado.

El último de los indicios que llevan a la Juzgadora de instancia a entender que existió simulación y que también es controvertido en esta alzada, es el relativo a la falta de constancia de entrega del precio en que quedó valorado la parte de la finca de la que era titular el Sr. Severino al extinguirse el condominio; es evidente que las razones esgrimidas por los recurrentes son convincentes, esto es, el importe que debía recibir el codemandado Sr. Severino , poco más de dos mil euros, si se recibe en metálico es difícil que deje huella de su percepción e incluso de su inversión posterior por lo exiguo del mismo, pero tal circunstancia se ha de poner en relación con lo resuelto en el anterior apartado. Naturalmente el precio que otorgaron los contratantes en modo alguno está justificado, a tenor del importe en que quedó valorada la finca a los efectos de subasta y al fijado en el informe de valoración aportado por la parte actora que, aunque impugnado, no ha sido desvirtuado con prueba alguna que podían haber aportado los recurrentes, y ello aún teniendo en cuenta que evidentemente el Sr. Severino sólo era titular del 50 % de la nuda propiedad de la finca, por lo que el motivo debe desestimarse.

QUINTO.- El último de los motivos del recurso tampoco puede prosperar; pretende la parte que se incluya en la resolución que ha puesto fin a la instancia, la formula de "sin perjuicio de tercero" y que nadie ha solicitado. No consta en autos que la finca objeto de la acción de simulación que se entabla haya salido de la esfera patrimonial de la codemandada a quien le fue donada, Sra. Apolonia , aunque así lo mencionan los recurrentes en su escrito de recurso, pero aunque así se hubiera producido es evidente que la sentencia sólo alcanzaría a quienes han sido parte en el procedimiento y si en ejecución de sentencia lo acordado en ésta no pudiera llevarse a cabo por la circunstancia antes mencionada, que siempre habría de haberse producido antes de que hubiera quedado anotada en el Registro de la Propiedad correspondiente la demanda que ha dado origen a las actuaciones y que se acordó en auto dictado en la correspondiente pieza de medidas cautelares de fecha 11 de septiembre de 2.008 (cuyo testimonio obra incorporado a las actuaciones a los folios 261 a 265), ello debería resolverse al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.295 del Código Civil , como indica la demandante apelada en su escrito de oposición al recurso, siempre que quedara acreditado que el tercero está amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , en consecuencia, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a los demandados-apelantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de CUBIERTAS SERBE, S. L., D. Severino , D. Victor Manuel , Dª Penélope y Dª Apolonia contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada , en los autos de Juicio Ordinario nº 816/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a