Sentencia Civil Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7948/2012 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARMONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7948/2012

JUICIO VERBAL Nº 708/2008

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 100/2013

PRESIDENTE ILMO. SR:

Dª MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a dos de abril de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009 recaída en autos Juicio Verbal número 708/2008 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE CARMONA promovidos por D. Pablo Jesús representado por el Procurador D. SANTIAGO RODRÍGUEZ JIMÉNEZy defendido por el Letrado D. JAVIER ROMERO MACIÍAS,contra D. Cecilio representado por la Procuradora DÑA.CARMEN MARTÍNEZ PÉREZy defendido por la Letrada DÑA. MARÍA HEREDIA GAMERO,pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARMONAcuyo fallo es como sigue: 'Que, estimando íntegramente la demanda, debo condenar y condeno a D. Cecilio a dejar libre, vacuo, expedito y a disposición de D. Pablo Jesús , la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad con nº NUM000 , con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Cecilio que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda de desahucio por precario relativa a la finca sita en Cañada de Anguela, llamada también Pago de Damas, en Término de Carmona, inscrita como registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Carmona, interpuesta por la representación de D. Pablo Jesús que figura como titular de la misma, contra su hijo, D. Cecilio .

Considera acreditado la sentencia que D. Pablo Jesús es propietario de la finca y que su hijo Cecilio la ocupa sin título, habida cuenta que éste no ha demostrado haber comprado el 50% de la misma como sostuvo su representación procesal al contestar la demanda y entendiendo que, de haber construido en todo o en parte la edificación que existe sobre la misma, ello solo le daría derecho a una indemnización.

Contra dicha sentencia se alza la representación del demandado interponiendo recurso de apelación que funda en error en la valoración de la prueba, pues a su juicio, de la practicada, se deduce que adquirió el terreno en proindiviso con su padre y que aunque existe una presunción legal de que lo edificado pertenece al dueño del terreno, la misma es iuris tantum ,no cabiendo duda que la vivienda construida sobre aquél lo fue a su costa, de forma tal que aunque tal cuestión no es objeto del procedimiento, constituye un indicio claro de la copropiedad que afirma.

En segundo lugar, en lo que no viene a ser más que una reproducción del motivo anterior, denuncia el demandado apelante error en la aplicación del derecho, pues estimando que resulta acreditado que es copropietario de la finca de autos, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la de inexistencia de situación de precario, encontrándonos ante una cuestión de derecho de propiedad a ventilar en otro procedimiento, cuestión ésta última que da a entender una inadecuación de procedimiento que en ningún momento fue invocada en primera instancia.

SEGUNDO.-El recurso así planteado no puede prosperar.

La finca de autos aparece inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre exclusivamente de D. Pablo Jesús , siendo de aplicación el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que establece la presunción de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, presunción de la que hemos de partir en este procedimiento posesorio en tanto en cuanto no se ha dictado resolución en otro idóneo que la desvirtúe.

Ciertamente tal presunción puede destruirse mediante prueba en contrario, pero esta Sala tras un renovado examen de la prueba practicada, tanto documental aportada, como testifical contenida en el soporte digital que contiene la grabación de la vista , llega a idéntica conclusión que el Juzgador de instancia, conclusión que no es otra que la falta de prueba por parte del demandado de hechos que dejen sin efecto tal presunción.

En efecto, D. Cecilio no ha practicado prueba contundente y convincente sobre la adquisición de la finca en proindiviso con su padre, sin que tenga virtualidad al efecto la endeble testifical de dos personas que se contradicen abiertamente sobre la forma en que se produjo la entrega de parte del precio al actor en presencia del vendedor y del corredor que intervino en la supuesta venta , ya que mientras que una testigo -Dª Elena - dice que la entrega se verificó dentro de la edificación que había en la parcela y que D. Cecilio le entregó los billetes a su padre uno a uno contándolos (habla de billetes de 10, 15 y 20, cuando se pagó en pesetas y en dicha moneda no existían billetes por tales cantidades), el otro testigo -D. Maximo - manifestó que la entrega se produjo fuera y que D. Cecilio le entregó a D. Pablo Jesús un sobre.

De otra parte, tampoco existe prueba que acredite que D. Cecilio ha construido con su propio dinero la vivienda existente en la finca , al menos en su integridad, no siendo suficiente al efecto la documental que aportó que fue impugnada y no ha sido ratificada, ni la testifical de D. Jose Antonio que declaró que, como transportista que es le llevaba materiales a D. Cecilio y que a veces le pagaba el transporte en dinero y otras con trabajo, sin poder asegurar que el dinero fuera de éste.

Además, en cualquier caso, como se indica en la sentencia esa edificación en terreno ajeno no confiere al demandado título de propiedad alguno sobre la finca, sino a lo sumo una indemnización conforme prevé el art. 361 de la LEC , sin que proceda el derecho de retención de la cosa que prevé el art. 453, dado que el demandado ha edificado sabiendo que el terreno no es de su propiedad y en consecuencia, carece de la buena fe que exige el precepto.

A tal respecto el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de Julio de 2000 que se remite a la de 22 de Marzo de 1978, declara que 'el poseedor en precario que conoce perfectamente que la casa en que realiza obras no le pertenece carece de buena fe y si hace obras es para su comodidad durante su ocupación gratuita y terminado el disfrute aquélla quedará en beneficio de la propiedad.'.

Por todo lo expuesto, viniendo determinado el éxito de la acción de desahucio por precario por la constatación de que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, de otro lado, de que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia y acreditado en este caso la concurrencia de ambos requisitos , el recurso ha de ser íntegramente desestimado y mantenido el pronunciamiento de instancia que declara haber lugar al desahucio solicitado.

TERCERO:.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cecilio contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Carmona , en el procedimiento Juicio Verbal núm. 708/08 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.-Imponemos a la apelante las costas dimanantes de este recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 7948 12.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.