Sentencia Civil Nº 100/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 37/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000568

Recurso de Apelación 37/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1865/2010

APELANTE:D./Dña. Hernan

PROCURADOR D./Dña. ARACELI MORALES MERINO

APELADO:CLINICA LA MILAGROSA SA

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a tres de marzo de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1865/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de D. Hernan como parte apelante, representado por la Procuradora DÑA. ARACELI MORALES MERINO contra CLINICA LA MILAGROSA S.A.como parte apelada, representada por la Procuradora DÑA. ADELA CANO LANTERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'1.- Desestimo íntegramente la demanda presenta por Don Hernan contra Clínica La Milagrosa S.A. a quien absuelvo libremente de todas sus pretensiones.

2.- Condeno al demandante al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Hernan , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento el actor, D. Hernan , ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 180.000 euros contra la Clínica la Milagrosa; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el actor habría sido intervenido en la clínica demandada el 19 de abril de 2001 de una hernia discal; de nuevo hubo de ser intervenido el 8 de julio de 2008 por artrodesis en L4-L5 y S1, debiendo ser intervenido de urgencia el día 14 de julio de 2008 practicándosele una apendicectomía, con alta médica el 22 de julio. Como quiera que presentó fiebre y dolores y la herida no cerraba, tas su paso por el Centro de Salud ingresó por urgencias el 21 de agosto de 2008 en el Hospital de Madrid (Torrelodones), diagnosticándosele de fístula en sigma y siendo dado de alta el 1 de septiembre; volvió a ingresar por urgencias el 4 de septiembre por probable hepatitis medicamentosa, haciéndole diversas analíticas con diagnóstico de hepatitis crónica VHC el 7 de abril de 2009, haciéndose una biopsia hepática el 12 de mayo y estableciéndose en informe de 17 de junio que el Sr. Hernan padece una 'hepatopatía crónica por virus C con un genotipo 1', a consecuencia de lo cual habría sido declarado en situación de incapacidad permanente total con una pensión mensual de 391,34 euros, con importantes efectos secundarios, y con una depresión reactiva de la que estaría siendo tratado.

Se argumenta, con base al informe pericial aportado que en atención a las intervenciones quirúrgicas realizadas, analítica previa a las mismas, y aparición de la enfermedad, se podría establecer un nexo causal de certeza entre la asistencia médico quirúrgica prestada en la Clínica demandada y la hepatitis padecida.

La demandada se opuso a la demanda señalando en esencia que dadas las características de la enfermedad en relación con los datos relevantes que sobre el paciente y la asistencia prestada se reseñan, no sería posible establecer la relación de causalidad entre la actividad prestada en la Clínica y el daño por el que se reclama.

La juez de instancia dicta sentencia en la que reseña el ámbito de la responsabilidad médica, así como la doctrina del daño desproporcionado, y la necesidad de relación de causalidad, y abordando la prueba practicada concluye no haberse acreditado la relación causal contradicha, por lo que desestima la demanda con imposición al actor de las costas causadas.

Recurre el actor esta resolución por escrito de 1 de octubre de 2012; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, y tras reseñar los antecedentes que considera más relevantes sobre la asistencia médica y evolución del paciente, en la alegación de que la juzgadora habría valorado con error la prueba practicada, extractándose por la parte las conclusiones de la juzgadora y discrepándose de las mismas en aquellos puntos decisivos en el sentido de la resolución; así se argumenta sobre la inexistencia de patología hepática previa al ingreso del actor en la Clínica demandada, y ello en función del resultado de la analítica preoperatoria del 17 de junio de 2008 de acuerdo a los valores de la GGT, así como por la evolución de la enfermedad de acuerdo a la pericial practicada; también se estima errónea la valoración de la prueba respecto al razonamiento que incide en el hecho de que el paciente estuvo acudiendo al Centro de Salud tras el alta de la Clínica y hasta el 21 de agosto por lo que se indica que tales curas podrían ser las causantes del contagio, lo que no habría sido alegado por la demandada y sería contradictorio con el razonamiento que situaba el contagio antes de la operación; en la quinta alegación la recurrente argumenta sobre la existencia de nexo causal entre la asistencia y la hepatitis contraída, estimando que la sentencia vulneraría la doctrina del daño desproporcionado; y se alude a la responsabilidad de la demandada como prestadora de un servicio sanitario y de acuerdo a lo previsto en los artículos 147 y 148 del Texto Refundido de la LGDCyU .

Por escrito de 11 de octubre de 2012 la recurrente añade un motivo de apelación alegando un error informático en la presentación del recurso, reseñando como séptimo motivo la improcedencia de la condena en costas por las serias dudas de hecho o de derecho que concurrirían en el supuesto, alegando la demandada la extemporaneidad de dicho escrito.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Puesto que la sentencia se sustenta para desestimar la pretensión deducida en la falta de acreditación suficiente de la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada por la demanda y la hepatitis C diagnosticada al actor, el recurso discrepa de esta conclusión pretendiendo errónea la valoración probatoria llevada a cabo por la juez de instancia, reseñando sus esenciales razonamientos y ofreciendo opuestas respuestas a los mismos desde la consideración de la prueba que el apelante menciona con indudable esfuerzo argumentativo.

Ha de señalar la Sala que la sentencia se encuentra impecablemente motivada, aun cuando la parte discrepe de sus conclusiones; se extiende la juzgadora en el examen de la jurisprudencia aplicable a supuestos como el que nos ocupa para después considerar detalladamente la prueba practicada y concluir no haber logrado el actor sino establecer una probabilidad de que las cosas ocurrieran como afirma, en base esencialmente a los propios datos puestos de manifiesto por la pericial de los actores y declaración del testigo perito Sr. Juan Luis , siendo la declaración de este y la del perito Sr. Blas las únicas pruebas personales que se practicaron en el acto del juicio oral y que la Sala ha podido visualizar.

Hemos de anticipar que la detallada y precisa motivación que contiene la sentencia, con impecable aplicación del derecho, no puede alterarse por la Sala en el criterio alcanzado al no haber motivo bastante para ello, pues ni hay error de ningún tipo en los razonamientos de la sentencia, ni omisión relevante en una sentencia que más bien puede calificarse de exhaustiva, ni desde luego contradicción alguna o conclusión ilógica o infundada, de manera que pese al esfuerzo del recurrente en la defensa de su tesis se asumen las conclusiones de la juzgadora que la Sala hace suyas.

Esta misma Sala se ha hecho eco en ocasiones de la cierta responsabilidad objetiva en casos de infecciones hospitalarias en centros sanitarios; así en sentencia de 30-4-2008 :

'En el supuesto de los Centros Sanitarios, en caso de infección hospitalaria, nuestra Jurisprudencia viene aplicando los artículos 1 , 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio art.1 art.26 art.28, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con un carácter visiblemente objetivo, cimentado en la responsabilidad por riesgo y en la culpa in vigilando o in eligendo. Declaró, en este sentido, la Sentencia de nuestro más alto Tribunal de 18 de junio de 1998 que:'la responsabilidad del centro sanitario, del propio servicio, nace de modo directo de la negligencia de sus empleados o dependientes, aunque se presente de modo difuso cuál sea la persona determinada, de no serlo la administración, a quien achacar la culpa en concreto, pues, en todo caso, es claro que concurre en personal del ámbito del Servicio (...) de la Salud; la responsabilidad del empresario, en general, tiene un matiz marcadamente objetivo, fundándose en la responsabilidad por riesgo y en la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' ( SS. 4 febrero 1986 ; 21 septiembre 1987 ; 16 abril 1993 ; 2 julio 1993 ; 21 septiembre 1993 ; 27 septiembre 1994 , y 6 octubre 1994 ; citadas todas en la de 21 julio 1997 ); es, asimismo, obligación directa (SS. 20 octubre 1989 , 28 febrero 1992 , 21 septiembre 1993 , 27 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 28 octubre 1994 y 29 marzo 1996 ); las prerrogativas para el acto médico (no inversión de la carga de la prueba, ni presunción de culpa...) no son de aplicación a los centros sanitarios; a mayor abundamiento, tal como dice la Sentencia de 1 julio 1997 y reitera la de 21 julio 1997 , son aplicables a este supuesto los artículos 1 , 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 julio art.1 art.26 art.28, general para la defensa de los consumidores y usuarios, en cuanto el paciente era consumidor (art. 1), utilizó unos servicios (art. 26), entre los que se incluyen los sanitarios (art. 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el Capítulo VIII (arts. 25 y ss.); en defecto de los niveles de pureza presumidos por la Ley, de eficacia o seguridad, que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden o deben impedir, de suyo y por regla general, infecciones subsiguientes a una intervención en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio, y cuando estos controles fallan de manera no precisada, o bien dejan de funcionar por razones atípicas en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva'. (También Sentencias de 9 de diciembre de 1999 ; y de 29 de junio de 1999 ).

Conviene, llegados a este punto, traer a colación los interesantes argumentos mantenidos por nuestro Tribunal Supremo, que estudia la aplicación de la señalada Ley 26/1984, de 19 julio, en su Sentencia de 1 de julio de 1997 conforme a la que el: 'sistema de 'garantías y responsabilidad' que establece el capítulo VIII de tal cuerpo normativo el usuario tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva. Expresamente el apartado 2 del artículo 28 que particulariza, con acentuado rigor, la responsabilidad civil incluye entre los 'sometidos a su régimen' los 'servicios sanitarios', conceptos que a no dudar comprenden los prestados en el INSALUD. Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando 'por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad', hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el 'servicio sanitario', entre otros.

En efecto, los niveles presumidos por Ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan, o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos. La culpa exclusiva del paciente -que en el caso no concurre- excluiría la responsabilidad objetiva al interferir en ese conjunto de riesgos asumidos por imperio legal otros elementos adicionales de riesgo que, en sus consecuencias, económicas, no son aceptables, y en sus consecuencias ético- jurídicas son rechazables.

También, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican. Pero estas excepciones deben oponerse y probarse por los perjudicados'. En los mismos términos se expresa la Sentencia de 21 de julio de 1997 .

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2004 , precisa, con cita de la de 17 de mayo de 2002 , que:

'Cuando la reclamación se formula contra una Administración Sanitaria, los Tribunales se orientan en una línea de responsabilidad prácticamente objetiva, de suerte que la institución demandada es condenada a indemnizar por virtud del resultado acaecido, esto es, abstracción hecha de que quede acreditada en el juicio la culpa de algún concreto facultativo o, en general, de un profesional sanitario, de los que hubieren intervenido en la asistencia del enfermo. Cuando así ocurre, los Tribunales acuden a la idea de 'conjunto de posibles deficiencias asistenciales', lo que exime al paciente de la prueba en cuál de los momentos de la actuación médica se produjo la deficiencia y, por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiera podido incurrir en ella'. No obstante, la aplicación de esta responsabilidad objetiva exige, en todo caso, la existencia de una relación de causalidad entre esas pretendidas deficiencias asistenciales, cualquiera que sea el personal médico o sanitaria a quien sean imputables, y el resultado dañoso'.

En todo caso esa objetivización de la responsabilidad exige ser rigurosos en la acreditación del nexo causal entre la dolencia o infección y el acto médico o asistencial pues una cosa es la dificultad en la determinación del acto asistencial concreto que provocó la infección y otra muy distinta es que sin conocerse con certeza que el daño se generó por la asistencia se extienda la responsabilidad objetiva en un salto que una esencial idea de justicia no puede permitir.

Así se expresa sin fisuras en cuantas sentencias se han ocupado de esta cuestión; en esta misma orientación, la Audiencia Provincial de Barcelona tuvo ocasión de pronunciarse sobre estos mismos extremos en su Sentencia de 23 de diciembre de 2002 , señalando, al efecto:'Frente a los generales de la responsabilidad médica (puramente subjetiva, sin ser de aplicación la presunción de culpa ni la inversión de la carga de la prueba), la que aquí se enjuicia es una responsabilidad derivada de una falta de coordinación entre los diferentes profesionales que tratan a un paciente acaecidas en un centro hospitalario, o basada en la idea del conjunto de posibles deficiencias asistenciales (lo que exime al paciente de la prueba de en cuál de los momentos de la atención médica, se produjo la deficiencia y, por lo tanto, de la prueba de la identidad del concreto facultativo que hubiese podido incurrir en ella y por ello, aunque no se pruebe la concurrencia de actos u omisiones concretas e individualizadas), de carácter objetivo y directo, que es la responsabilidad por hecho ajeno del art. 1903.4 en relación con el 1904 CC ( SSTS de 7 de junio de 1988 , 11 de octubre de 1995 , 11 de marzo de 1996 , 3 de septiembre de 1996 , 15 de octubre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de julio de 1997 , 26 de septiembre de 1997 , 9 de junio de 1998 , 29 de junio de 1999...) aunque en ocasiones el T. S . aplica directamente el 1902 e incluso a veces no se observa culpa del personal ( STS de 9 de diciembre de 1998 ) al considerar que la obligación es la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución del resultado; en todo caso, se atribuye a la administración sanitaria o al centro la carga de la prueba de la diligencia o no culpa en base a una responsabilidad objetiva ( SSTS de 18 de febrero de 1997 , 20 de junio de 1997 , 25 de julio de 1997 , 20 de septiembre de 1997 , 26 de septiembre de 1997 ,...), aparte de la proximidad a las fuentes de prueba y la mayor facilidad de acceso a las mismas; además se suele acudir a la desproporción del mal resultado con lo que es habitual comparativamente, según las reglas de la experiencia y del sentido común, al revelarse la penuria negligente de los medios empleados (así, la STS de 22 de mayo de 1998 ). Como se ha dicho suele aplicarse el art. 28.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio , general para la defensa de consumidores y usuarios, en relación con el art. 51.1 CE ; dicha ley instaura un sistema de responsabilidad objetiva por los daños que sufra el consumidor (definido en el art. 1.2 como destinatario final de los productos y servicios), y en tal sentido, el art. 25 establece que 'el consumidor y el usuario tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios demostrados, que el consumo de bienes o la utilización de productos les irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por las personas de las que deba responder civilmente', de forma que se resalta la objetivación al establecer la excepción (que consiste en la ruptura del nexo causal), y los arts. 26 y 27, matizan la responsabilidad detallando excepciones. Pero el 28 prevé la responsabilidad objetiva en ciertos casos ('... no obstante lo dispuesto en los arts. anteriores se responderá de los daños y perjuicios en el correcto uso de los bienes y servicios...') y su núm. 2, declara rotundamente tal responsabilidad objetiva al establecer que 'en todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad, los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios...' consecuentemente dicha norma puede aplicarse caso de daños causados al consumidor, cuando éste los ha sufrido en relación causal, por actuación médica (de médico o centro médico), contractual o extracontractualmente, pues el paciente es usuario o consumidor, que utiliza los servicios sanitarios (art. 26 y 28), cuya utilización le causa un daño, por lo que procede la indemnización del art. 25 al generar responsabilidad objetiva, cuando tales servicios, por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales, o sistemáticos de calidad 'hasta llegar en debidas condiciones al usuario', niveles que se presumen 'iuris et de iure' para el servicio sanitario ( SSTS de 1 de julio de 1997 , 21 de julio de 1997 , 11 de diciembre de 1998 ...). Es más, siendo objetiva, se aplica el 28.2 sin necesidad de integrarlo en los arts. 1101 ó 1902, por considerar que regula una acción específica de responsabilidad civil a favor del consumidor, directamente ejercitable por éste, con independencia de toda valoración de la conducta del médico (piénsese que, por ser objetiva, deja de tener sentido hablar de la prueba de la culpa, a salvo los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencia, pero que deben alegarse y probarse, o 'culpa' de la víctima) e incluso llega a afirmarse que el art. 1903.4 CC no está subordinado a la individualización, entrañando una responsabilidad directa (así, la STS de 9 de junio de 1998 ). En definitiva, se trata de una responsabilidad objetiva y directa que cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, considerándose como una subespecie de la responsabilidad médica, más cercana a la responsabilidad sanitaria en general por falta de coordinación entre los especialistas que tratan a un paciente cuando tal evento se produce dentro de un centro hospitalario ( SSTS de 11 de marzo de 1996 , 21 de julio de 1997 , 29 de junio de 1999 , 22 de noviembre de 1999 , 9 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 1999 ...) aun cuando no existan elementos que permitan precisar la concreta responsabilidad de cada uno de los intervinientes, claro, siempre que esté acreditada la conexión causal en la producción del daño (ha de recordarse aquí que con la Ley 22/94 de 6 julio se derogaron parcialmente los artículos 25 a 28 de la Ley de 1984, en el sentido de que no cabe su aplicación a la responsabilidad civil por productos defectuosos, responsabilidad objetiva explícitamente proclamada en la directiva 85/374 CEE de 25 julio que desarrolla la responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos); lo expuesto conecta con el presupuesto de la relación causal y su prueba: no se encuentra beneficiado (en ningún caso) por presunción alguna, ni por la inversión de la carga de la prueba: ésta corre a cargo del perjudicado, y debe quedar 'probada' de forma que el acto del obligado a indemnizar debe ser la causa o, al menos, una de las causas de la producción del resultado lesivo. Ahora bien esa atribución de la carga suele mitigarse por la jurisprudencia, partiendo de que el perjudicado, a más de carecer de conocimientos científicos al respecto, no suele tener a su alcance los medios materiales o documentación con los que acreditarla (o han desaparecido al producirse el daño), entre cuyos criterios se utiliza el de la probabilidad estadística (SSTS 20 de febrero, de 1995), el de la pérdida de oportunidades o de expectativas, para actos médicos que entrañen consejo o recomendación ( SSTS de 10 octubre de 1998 , 20 de febrero de 1999 ... vía art. 1103 CC o los supuestos en que al médico corresponda demostrar la eventual inexistencia de esa relación causal ( STS de 8 de septiembre de 1998 ), en el sentido de que es la 'única' explicación y no puede atribuirse a causa distinta que la intervención del médico o la misma estancia hospitalaria'.

....En resumen, mientras que la responsabilidad médica se rige por las reglas de la llamada 'lex artis', cuyo matiz culpabilístico es innegable, la responsabilidad sanitaria de los centros hospitalarios no sólo viene deducida de la llamada responsabilidad directa por hechos realizados por un tercero que le está subordinado, conforme al artículo 1903 del Código civil , sino también de la objetiva derivada de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos artículos 1 , 26 y 28 les son igualmente aplicables. Conforme al sistema de garantías y responsabilidad que establece su Capítulo VIII, el usuario tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios le irroguen, salvo que estén causados por su culpa exclusiva. Expresamente, el apartado 2 del artículo 28, particulariza, con acentuado rigor, la responsabilidad civil, incluyendo, entre los sometidos a su régimen, los servicios sanitarios en el uso correcto de los medios personales y materiales que viene obligado a poner a disposición del enfermo, en cuanto asumió voluntariamente dicha prestación, por la que, no debe olvidarse, percibe los correspondientes rendimientos económicos, y se incluye necesariamente el nivel de seguridad y eficacia para evitar, precisamente, la ocurrencia de hechos como el ahora contemplado.'

Y la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, en sentencia de 9-12-2004 invocada por la juez de instancia al estarse ante un supuesto de contagio de hepatitis C:

'A la vista de este conjunto probatorio, la Sala concluye estimando no acreditada la relación causal afirmada en la demanda, pues lo que resultó acreditado fue, de un lado, que con un alto grado de probabilidad lo acaecido en marzo de 2000 fue un episodio agudo de hepatitis C y, de otro, que en enero de ese año la Sr. Frida fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital de Begoña; mas de esos datos no cabe concluir que la actora contrajera la hepatitis como consecuencia de la intervención, pues una cosa es que el momento de la transmisión se sitúa semanas antes de que la enfermedad debute, y que en tal período se haya llevado a cabo una intervención quirúrgica, y otra bien distinta que ésta fuera la causa del daño inferido, pues para llegar a tal conclusión sería preciso haber acreditado que durante la intervención se hubiera producido alguna incidencia que pudiera motivar el contagio, prueba que en el presente caso no se ha producido, debiendo a este respecto recordar que como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-02-96 , está a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad -lo que se ratifica en otras sentencias como la de 8-02-00 -, y se añade 'por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa por no depender de la misma el resultado dañoso (Sts. 14-XI y 5-XII-94 y 15 y 28 de febrero de 1995)', reiterando el Alto Tribunal, entre otras, en las Sentencias de 24-XII -87 , 17-XII-88 , 12-XI- 89 o 25-XI-01, que el nexo causal no se presume , y en la de 7-VI-02 el Tribunal Supremo señaló ' Dice la sentencia de esta Sala de 30-XI-01 que la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o probabilidades, aunque no siempre es requisito la absoluta certeza'.

E incidiendo en la necesidad de acreditación del nexo causal el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 16-11-2006 :

'El motivo debe ser desestimado. La carga de la prueba del nexo causal corresponde en todo caso al demandante que afirma la concurrencia de culpa extracontractual y pretende la indemnización pecuniaria ( SSTS 9 julio 1994 ; 3 mayo 1995 ; 8 de febrero 2000 ), y esta relación de causalidad, que la prueba de los hechos niega, constituye requisito indispensable para que puedan ser imputadas las consecuencias del daño originado, por lo que no es casacionalmente revisable mediante la invocación de un precepto como el artículo 1902 del Código Civil . Es razón por la que la sentencia no entra a valorar el requisito de la culpa o negligencia en el agente que causa el daño, que si es una cuestión jurídica, por cuanto no quedó debidamente acreditado el hecho generador del virus de la hepatitis C en el establecimiento sanitario de la entidad demandada, bien por transfusiones de sangre, bien por el tratamiento seguido para su curación, y esta valoración de los hechos realizada por la sentencia impugnada no puede considerarse ilógica, manifiestamente errónea o arbitraria por lo que debe prevalecer, según impone la peculiar técnica del recurso de casación, frente a las afirmaciones la parte recurrente, quien tampoco la combate por la vía adecuada.

...Tampoco se infringe el artículo 28.1 y 2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio art.28.1 art.28.2, general para la defensa de consumidores y usuarios, que se cita en el tercer motivo. Para que surja el régimen de responsabilidad objetivo a que se refiere el recurrente, es absolutamente necesario acreditar un daño o perjuicio causado al consumidor o destinatario final incluido en el ámbito de aplicación de la Ley, en directa relación de causalidad a la conducta que se imputa al agente, con prueba a cargo del demandante, al constituir uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad, y es evidente que no aparece acreditado este hecho básico en que el actor ampara la pretensión indemnizatoria.'

Esta doctrina es por lo demás la invocada en la sentencia apelada, y su asunción por el Tribunal lleva a la desestimación de los motivos quinto y sexto del recurso en cuanto que pretenden la vulneración de la doctrina del daño desproporcionado, cuando no hay tal sino dudas en la apreciación del nexo de causalidad, o invocan la responsabilidad objetiva derivada de la aplicación del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre respecto de lo que las sentencias transcritas dan suficiente respuesta.

TERCERO.- El error en la valoración de la prueba se sustenta, motivos tercero y cuarto del recurso, en dos extremos esenciales, a saber, que el paciente no tenía patología hepática previa al ingreso en la Clínica demandada, y que no se habría acreditado ninguna otra fuente de contagio, no desde luego las curas practicadas al paciente en su centro de salud.

Las cuestiones esenciales sobre las que se concreta la prueba, y que se dirigen a la determinación de un pronunciamiento de certeza en la relación de causalidad entre la hepatitis C que sufre el actor y su ingreso en la Clínica de la demandada, se basan en la supuesta falta de contagio previo a ese ingreso y en la realidad de la infección en tiempo que determinaría ser aquel ingreso el elemento justificador de la adquisición de la enfermedad. Y respecto de estos extremos son indudablemente objeto de consideración por la sentencia, y en estos puntos se centra el recurso, los valores analíticos que tenía el paciente a su ingreso en la Clínica y el tiempo en el que se producen los indicios analíticos de la enfermedad.

Todo ello desde la dificultad de una enfermedad que como manifiesta el perito se debe a causas desconocidas, que nunca llegan a conocerse, en un alto porcentaje, entre un 10 y un 50% de los casos; además de ser una enfermedad cuyas vías de contagio son múltiples, folios 13 y 14 del informe pericial aportado por la actora, siendo la vía parenteral la más importante y no habiéndose sometido al actor a transfusión alguna en la Clínica demandada como sería un hecho no debatido pese a recogerse este hecho en la demanda por manifestación del actor que se opone a lo que consta en la historia clínica.

En la línea de esta dificultad ha de valorarse la mención que hace la sentencia de la posibilidad de otras fuentes de contagio, concretamente las curas a que el actor fue sometido tras el alta de la clínica al no cerrar bien su herida, pues tal hecho lejos de suponer error valorativo alguno no es sino medio de expresar otras posibles explicaciones al padecimiento, carecen de constancia alguna, por lo que no pueden reputarse erróneas, e inciden en la expresión no de una acreditación fáctica sino de un razonamiento que muestra la falta de certeza de la relación de causalidad que pretende el actor, y que podía llevarse a todos aquellos supuestos que permiten la infección y que no son conocidos pues algunos de ellos son atinentes a la relaciones sexuales, o hábitos familiares desde luego desconocidos en el supuesto. Lo que se hace en la sentencia es expresar la posibilidad de otras actuaciones médicas compatibles en el tiempo con el tiempo que se dice de incubación de la enfermedad, y ello como modo de poner de relieve las dudas que la juez no despeja con la valoración de la prueba.

Es punto desde luego esencial la determinación del estado del paciente a su ingreso a la clínica para intervención quirúrgica el 8 de julio de 2008; en el análisis preoperatorio de 17 de junio de 2008 la GGT da un resultado de 38 lo que el perito de la actora considera un valor absolutamente normal, folio 26 del informe, página 167 de los autos; los valores de referencia de los laboratorios no son coincidentes no obstante pues de la propia documentación aportada por la actora resultan unos valores de referencia para la enzima GGT de entre 8 y 61 en el caso de hombres según el laboratorio del hospital de Torrelodones; menos de 55 en el laboratorio Abacid según documentación del propio hospital de Torrelodones, folio 216; de 0 a 50 en el laboratorio Nucleotex, folio 223; y de menos de 30 en el laboratorio Unilabs, folios 190 y siguientes, que es el que hace los análisis en la clínica demandada. Sobre este extremo el perito testigo Don. Juan Luis indicó que a su juicio el valor de 38 sugería una discreta alteración hepática, y preguntado por los valores de otros laboratorios indicó que en las tablas que conocía el valor normal era hasta 30, y que dependía del laboratorio y del método que emplee.

La juez valora estas discrepancias en los propios valores de referencia y sitúa el dato como una duda sobre el padecimiento del paciente ya a su ingreso de la enfermedad, valorando además que tanto el perito como el perito testigo coincidieron en que la enfermedad puede ser asintomática durante mucho tiempo; a lo que ha de unirse el hecho de que seis días más tarde de la intervención el paciente ya presentaba unos valores de 113 GGT, y 119 el día siguiente, antes de cumplirse el periodo mínimo de incubación de dos semanas que el perito de la actora reseña (dos doce semanas); es cierto que el perito fue preguntado en el juicio por este extremo y mantuvo su criterio de que esos valores eran compatibles con el contagio en la intervención de 8 de julio, criterio que mantuvo como 'altamente probable'; como expresó también que pese a que la hepatitis crónica suele responder a una evolución de meses o años, era compatible la cronicidad de la enfermedad diagnosticada ya en el año 2009 con el contagio en julio 2008, en atención a que no puede hablarse de una fecha fija de evolución normalmente prolongada, pero variable.

El perito reconoció a preguntas del letrado de la demandada y de la juzgadora que él no conocía otro factor de riesgo en el sujeto, así como que su conclusión de certeza absoluta en la relación causal no era posible en esos términos, pudiendo hablarse de 'alta probabilidad' en la expresión de la juez que el perito asumió.

Todo ello hace que la conclusión alcanzada por la juez, razonada y debidamente motivada con alusión a la prueba y a su resultado, deba mantenerse por más que se pueda discrepar de ella, pues en definitiva se pretenden superar sus dudas con posibilidades, probabilidades fundadas, o hipótesis que admiten otras variables, de modo que las dudas que la juez no despeja en el esencial extremo de la relación causal, tampoco se despejan por la Sala examinadas las razones del recurrente, y han de llevar, por aplicación del artículo 217 LEC a perjudicar a la parte que tenía que acreditar tal relación de causalidad fundamento de su acción.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso respecto de la cuestión de fondo planteada considera la Sala que no ha de hacerse imposición a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia, articulo 394 LEC por las serias dudas de hecho que el caso plantea, toda vez que el tipo de enfermedad padecida, su evolución, las diferencias en la determinación de los valores de referencia entre los laboratorios, y la necesidad de una ponderación prudente en la valoración de los criterios de causalidad atendidos los datos existentes, justifican esta solución. Y ello pese a alegarse esta cuestión en escrito añadido al original de recurso de apelación con la invocación de haber padecido la parte un error, pues en todo caso la Sala puede abordar el pronunciamiento sobre las costas a partir del propio recurso en el que se pedía la íntegra estimación de la demanda y revocación de la sentencia dictada.

La parcial estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas de esta apelación, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por D. Hernan contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil doce , revocamos dicha resolución en el único particular relativo a las costas, confirmando la sentencia en todo lo demás y sin declaración de las costas de ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000-00-0037-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe