Sentencia Civil Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2087/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/002179

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2015/0002179

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2087/2016 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 151/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO

Abogado/a / Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR

Recurrido/a / Errekurritua: Damaso

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a/ Abokatua: IÑAKI GOICOECHEA ARAMBURU

S E N T E N C I A Nº 100/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 151/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. JESUS ARBE MATEO y defendida por el Letrado D. ENEKO GOENAGA EGIBAR, contra D. Damaso (apelado - demandante), representado por el Procurador D. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el Letrado D. IÑAKI GOICOECHEA ARAMBURU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de Noviembre de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 12 de Noviembre de 2.015 el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Damaso frente a Banco Popular Español, S.A.

DECLARO la nulidad de la cláusula 3.3. (Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,25%) del contrato de préstamo hipotecario de 15 de septiembre de 2005 en el que quedó subrogado D. Damaso mediante escritura de subrogación de 4 de junio de 2010. No forma parte del contrato.

CONDENO a Banco Popular Español, S.A. a restituir a D. Damaso la cantidad resultante de la diferencia entre los intereses que se han cobrado desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de esta sentencia y los que se hubieran cobrado sin aplicar la cláusula suelo. La cantidad se determinará en ejecución de sentencia y devengará el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta el día de hoy y el interés de mora procesal, es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde el dictado de esta sentencia hasta su pago ( art.576 de la LEC ).

DECLARO la nulidad de la cláusula 6 (Mora) del contrato de préstamo hipotecario de 15 de septiembre de 2005 en el que quedó subrogado D. Damaso mediante escritura de subrogación de 4 de junio de 2010 en la parte siguiente:

'... se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio , un interés de demora calculado añadiendo 26, 25 20 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero de esta cláusula, que se liquidará voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente en la liquidación de intereses ordinarios. El tipo máximo de interés de demora a efectos hipotecarios será del 29,00% anual'.

Se tiene por no puesta en el contrato y se aplicará el interés legal de acuerdo con el artículo 1.108 del CC .

COSTAS: cada una de las partes abonará las propias y la mitad de las comunes al haberse estimado parcialmente la demanda.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 25 de Abril de 2.016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Banco Popular Español, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2.015, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que se estime el recurso formulado y se revoque la apelada, dejando sin efecto los apartados 1, 2, 3 y 4 de su fallo, y, en su lugar, se dicte otra, por la que desestime íntegramente la demanda formulada por D. Damaso frente a ella, con expresa condena en costas a la citada parte demandante.

Y alega para fundamentar su recurso que la condición de no consumidor del demandante impide que puedan beneficiarse del amparo previsto en la normativa de protección de los consumidores y en la jurisprudencia que le resulta de aplicación, y que, por ello, y sobre el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo objeto de la litis y la imposibilidad de someterla a control de abusividad, acreditada la imposibilidad de aplicar el control de transparencia al supuesto enjuiciado, se manifiesta la sentencia sobre el cumplimiento por su parte de los requisitos de incorporación y la imposibilidad de someterla al control de abusividad, señalando que, aunque no sea posible controlar el eventual carácter abusivo de las cláusulas suelo, el Alto Tribunal ha resuelto que sí están sometidas a un doble control de trasparencia y que ese control de las cláusulas suelo por la vía de su incorporación exige el cumplimiento de los artículos 5.5 y 7 L.C .G.C., esto es, que se redacten de manera clara y sencilla y que la información que se facilite al consumidor sea accesible y posibilite el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante, que en los casos de compraventa de un inmueble ya gravado con una hipoteca, y cuando el consumidor decide subrogarse en la misma, está en manos del consumidor pedir al vendedor las condiciones de la hipoteca y examinarlas, antes de optar por la subrogación, y corresponde al vendedor informar sobre las condiciones, responsabilidad hipotecaria y datos de notario e inscripción, y que la entidad financiera únicamente debe aceptar o no al nuevo acreedor, debiendo informar en aquellos casos en los que tiene lugar una novación de las condiciones tras la subrogación, cosa que, según se indica en la mencionada sentencia, no ocurrió en el presente caso.

Pero ella entiende que la redacción de la cláusula suelo contenida en la escritura originaria, tal y como reconoce la propia sentencia recurrida, es clara y nítida y no ofrece ningún tipo de duda sobre su comprensibilidad, que durante este proceso de negociación, y en contra de lo afirmado en la sentencia recurrida, ella cumplió la normativa bancaria de transparencia de aplicación en la contratación del préstamo, esto es, la Orden Ministerial de 12 de Diciembre de 1.989, que no existía la obligación de entrega de la oferta vinculante ni de que el notario autorizante advirtiese expresamente del establecimiento de límites a la variación del tipo de interés, pues no resultaba de aplicación la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, dado que se trataba de una subrogación y no de la concesión de un préstamo hipotecario, y que, a pesar de ello, entregó la oportuna oferta vinculante, que fue firmada por los actores, y donde, a pesar de que puede haber alguna discordancia con el contenido, figura claramente el límite a la variación del tipo interés, en los mismos términos en los que figura en el préstamo original, por lo que es insostenible afirmar que no cumplió con los requisitos de incorporación.

Y añade, sobre la validez de la cláusula que fija los intereses de demora, que la sentencia estima también la nulidad de la cláusula contractual sobre intereses de demora, pero todo lo ya expuesto sobre la condición de los demandantes, así como la posibilidad de entrar a analizar la abusividad del contenido de las cláusulas del préstamo subrogado, resultan también totalmente aplicables a esos intereses de demora, que, sin perjuicio de ello, a su criterio, los intereses de demora pactados por las partes no quebrantan la reciprocidad en el contrato, ni suponen una imposición de una prestación adicional, ya que es lícito que se establezca una consecuencia resarcitoria al incumplimiento de la obligación de pago, que, así pues, y tal y como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, no se trata de intereses abusivos ni usurarios ni tampoco se considera que existe desequilibrio entre las partes, que el Tribunal Supremo ha declarado que los intereses moratorios no generan desequilibrio entre las partes y que los tipos impositivos moratorios son válidos, que en ningún caso puede considerarse abusivo el interés de demora pactado entre las partes, si tenemos en cuenta que son numerosas las resoluciones judiciales que afirman que no cabe considerar abusivos unos intereses moratorios con tipos similares al citado, e incluso superiores al 25%, y que, sin perjuicio de lo anterior, se debe hacer referencia expresa a la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y dicha ley modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , al que se le añade un tercer párrafo, y en él limita los intereses de demora que pueden exigir las entidades en las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual a tres veces el interés legal del dinero en el momento de suscripción del contrato, por lo que, subsidiariamente, y en el eventual supuesto de que el Juzgado considerara que deben moderarse los intereses de demora fijados, debería tomarse como valor orientativo los límites establecidos en el nuevo artículo 114 L.H ., máxime teniendo en cuenta que la adaptación de los intereses de demora a la citada Ley 1/2.013 se ha de realizar en el procedimiento de ejecución hipotecaria, como está expresamente previsto.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado por parte de la entidad Banco Popular Español, S.A. es evidente que se alega por la recurrente que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes, que le ha conducido al dictado de la resolución controvertida, por la que se estiman las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por D. Damaso , razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones a fin de determinar si la prueba practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata.

SEGUNDO.- Y, una vez analizado el recurso planteado por la entidad Banco Popular Español, S.A., conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que se ha producido un error en la valoración de las actuaciones, dado que la suelo cláusula contenida en la escritura originaria es clara y nítida y no ofrece ningún tipo de duda sobre su comprensibilidad, que durante el proceso de negociación ella cumplió la normativa bancaria de transparencia y que entregó la oportuna oferta vinculante, así como que los intereses de demora pactados no quebrantan la reciprocidad en el contrato, ni suponen una imposición de una prestación adicional, ni se trata de intereses abusivos o usurarios, ni generan desequilibrio entre las partes, el mencionado recurso ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que la Juzgadora de instancia ha valorado con toda corrección la prueba practicada, en concreto la documentación aportada, dado que de la mencionada prueba, aún cuando se constata que D. Damaso no ostenta la condición de consumidor, sin embargo tambien se constata que dicha entidad apelante no procedió a incorporar válidamente al contrato de subrogación en el préstamo hipotecario concertado en fecha 4 de Junio de 2.010 la cláusula suelo cuya nulidad ha sido pretendida, de manera que el mencionado demandante no tuvo la posibilidad real de conocer de la existencia de la misma, incumpliéndose así el requisito del artículo 7 de la LCGC, como se constata que la referida entidad incumplió, en relación a dicha cláusula y a la cláusula de los intereses de demora, los requisitos contenidos en el artículo 5 de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, precepto aplicable al caso y que hace referencia a la oferta vinculante.

En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que, ante la demanda interpuesta por D. Damaso , solicitando la declaración de nulidad de dos de las cláusulas contenidas en el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario concertado en fecha 4 de Junio de 2.010 por el mismo con la entidad Banco Popular Español, S.A., en concreto la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo y la cláusula de intereses de demora, por falta de transparencia y abusividad de las mismas, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en la normativa contenida en el Código Civil, la Juzgadora de instancia ha señalado que el demandante no tiene la condición de consumidor, dado que la escritura fue otorgada con la finalidad de ejercer una actividad profesional en la vivienda adquirida, que en la actualidad se encuentra destinada a pensión, pronunciamiento este que no ha sido controvertido por los litigantes.

Pero, en la misma forma ha señalado que nos hallamos ante condiciones generales de la contratación, por lo que, aún cuando no procede realizar en relación a ambas un control de abusividad, si procede realizar un doble control de transparencia, conforme a los parámetros de valoración contenidos en los artículos 5 y 7 de la antes citada Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y, una vez verificado el examen de la escritura de subrogación concertada, constata que en la misma no se transcriben en su integridad las condiciones del contrato de préstamo en las que D. Damaso quedó subrogado, pues, en concreto, no se hace referencia a la existencia de un tipo mínimo a la variabilidad del tipo de interés, por lo que entiende que dicha cláusula suelo no fue válidamente incorporada al contrato por parte de la entidad Banco Popular Español, S.A., y aprecia igualmente que no cumplió la misma con lo determinado en la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, reguladora del proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios, y más puntualmente con lo determinado en su art. 5 , debido a que la oferta no aparece firmada por su representante, y debido a que tampoco el tipo de interés de demora pactado se refleja en la escritura de subrogación en los términos expresamente acordados, por lo que concluye que no puede estimarse debidamente cumplido el control de incorporación de una y otra cláusula al contrato concertado.

TERCERO.- Y, aún cuando es lo cierto que dichos pronunciamientos han sido controvertidos por la entidad Banco Popular Español, S.A., sosteniendo, como ya se ha indicado, que actuó con corrección en el momento de la suscripción de las cláusulas controvertidas, informando adecuadamente de las mismas y cumpliendo las obligaciones que le imponía la normativa aplicable al caso, es lo cierto que tales pronunciamientos resultan de todo punto correctos, si se tiene en cuenta que toda la documentación aportada a las actuaciones pone de manifiesto, como ya se ha indicado, que la mencionada entidad no ha cumplido con la obligación que le incumbía de justificar que las cláusulas controvertidas fueron incorporadas en forma adecuada al contrato de subrogación en el préstamo hipotecario que fue suscrito por ella con D. Damaso .

Desde luego, y como ya ha quedado expuesto, el mencionado demandante ha ejercitado una acción de nulidad, prevista en el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y ha solicitado, en concreto, la declaración de nulidad de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario de fecha 15 de Septiembre de 2.005, en el que quedó subrogado mediante escritura de fecha 4 de Junio de 2.010, y la declaración de nulidad de la cláusula 6, referida a los intereses por mora del mismo contrato, por tener el carácter de cláusulas abusivas y por falta de transparencia.

Ciertamente, la introducción de las cláusulas controvertidas en un contrato de préstamo de interés variable supone modificar un elemento esencial del mismo, ya que si el interés variable cayese por debajo del mínimo establecido, el contrato de préstamo se convertiría a interés fijo, siendo así que ya el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los controles de inclusión (control de transparencia formal o documental) y de transparencia (control de transparencia real) y la validez de las denominadas cláusulas suelo en diversas resoluciones, entre ellas, las sentencias nº 241 de 9 de mayo de 2013 y nº 464 de 8 de septiembre de 2014 .

Y, como ya ha señalado esta Sala en resoluciones de anterior fecha, 'En el control de inclusión, aplicable a las condiciones generales de contratación con independencia de que el adherente sea o no consumidor, se trata de observar las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC, de manera que las cláusulas generales del contrato se ajusten a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras, ni incomprensibles. En este sentido, el art. 5 LCGC dispone en su apartado 1 que no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas y en su apartado 5 que la redacción de las mismas deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Por su parte, el art. 7 LCGC dispone que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, lo que supone una concreción del principio de la buena fe que debe presidir la negociación contractual'

CUARTO.- Pues bien, en este caso que nos ocupa, y aún cuando la entidad Banco Popular Español, S.A. ha cuestionado las conclusiones fácticas alcanzadas en la sentencia de instancia, porque entiende que el cliente fue informado de la existencia de las cláusulas controvertidas con anterioridad a la celebración del contrato, sin embargo, es lo cierto que esta Sala considera totalmente lógica y razonable la conclusión contraria mantenida por el Juzgador de instancia una vez valorada la prueba practicada en los autos.

En efecto, no sólo se da la circunstancia de que la cláusula suelo no consta reseñada en la escritura de subrogación suscrita en fecha 4 de Junio de 2.010 y de que la cláusula de los intereses de demora no aparece en dicha escritura en los términos que fueron expresamente acordados, sino que, además, la oferta vinculante aparece firmada únicamente por el cliente y no por el representante de la entidad bancaria mencionada, por lo que no ha quedado en modo alguno acreditado que el demandante recibiera la misma con anterioridad a la firma de la escritura, razones las expuestas por las que no puede por menos que compartirse las conclusiones que se contienen en la sentencia impugnada y a las que ya se ha hecho referencia.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que resulta totalmente ajustada a derecho la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia en el sentido de que la incorporación de las cláusulas controvertidas al contrato de subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por los litigantes no resulta válida, al amparo de lo dispuesto en el art. 8 la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por contravenir los artículos 5 y 7 de la misma Ley , y de la normativa contenida en la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, es evidente que los pronunciamientos contenidos en la misma a ese respecto han de ser mantenidos y confirmada la resolución dictada en lo que a ellos hace referencia.

QUINTO.- Y tampoco puede tomarse en consideración la remisión que efectúa la entidad Banco Popular Español, S.A., con carácter subsidiario, en su escrito de recurso, a la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, señalando que dicha ley modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , al que se le añade un tercer párrafo, y en él limita los intereses de demora que pueden exigir las entidades en las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual a tres veces el interés legal del dinero en el momento de suscripción del contrato, por lo que, en el eventual supuesto de que se considerara que deben moderarse los intereses de demora fijados, debería tomarse como valor orientativo el límite establecido en el citado precepto, petición esta que ha de ser igualmente rechazada, por cuanto que a este respecto tambien la Juez a quo ha tomado en consideración la legislación pertinente y la aplicado con total corrección.

En efecto, ha señalado la Juez a quo en su resolución que, teniendo en cuenta que no se ha verificado un control de abusividad de la cláusula de intereses de demora, debido a que no tiene D. Damaso el carácter de consumidor, sino que se ha declarado la nulidad de la misma, debido al incumplimiento por parte de la entidad Banco Popular Español, S.A. de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, no resulta aplicable al caso la Jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los supuestos de nulidad de contratos celebrados con consumidores, sino lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , procediendo acordar la integración de la misma, y resolviendo que procede integrar el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario, del que se ha suprimido la referida cláusula, con la aplicación de los intereses del artículo 1.108 del Código Civil .

Y, puesto que dicho pronunciamiento resulta igualmente correcto, dado que el artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece, en su párrafo 2º, que 'La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo', y, al haber sido suprimida la cláusula de intereses de demora del contrato de subrogación en el préstamo hipotecario concertado, resulta sin duda alguna procedente la aplicación de los intereses a que se refiere el artículo 1.108 del Código Civil , no puede por menos que mantenerse tambien dicho pronunciamiento y, con ello, la totalidad de los contenidos en la sentencia dictada, la cual ha de ser, por tal razón, íntegramente confirmada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto en su contra.

SEXTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Popular Español, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2.015, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.