Sentencia CIVIL Nº 100/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 786/2015 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales. Intereses de demora y vencimiento anticipado. Cosa juzgada por incidente de oposición en ejecución hipotecaria

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 786/2015-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 230/2015

JUZGADO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 100/2017

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

DON MANUEL DÍAZ MUYOR

En Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

Parte apelante: Justa

-Letrado: Alfonso González Roig

-Procurador: Rebeca Rabal Llàcer

Parte apelada:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

-Letrado: Xavier Claver Espax

-Procurador: Ignacio López Chocarro

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 6 de octubre de 2015

-Demandante: Justa

-Demandada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Doña Rebeca Rabal, en nombre y representación de Doña Justa contra BBVA con los siguientes pronunciamientos:

1º) Se estima la excepción de cosa juzgada respecto de la petición de nulidad de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario de fecha 28/05/2009 por lo ya resuelto en la ejecución.

2º) Respecto del préstamo hipotecario de fecha 30/12/2010 se declara:

a) Se estima la excepción de cosa juzgada respecto de la petición de nulidad de la cláusula suelo.

b) Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 4º, 5º y 10ª.

c) Se condena a la parte demandada a eliminar tales cláusulas del contrato.

Cada parte deberá hacer frente a sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 23 de febrero.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. La demandante ejercitó acción de nulidad, por abusivas, de determinadas estipulaciones de dos contratos de préstamo hipotecario suscritos con CAIXA DÂ?ESTALVIS DE SABADELL (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.) los días 28 de mayo de 2009 y 30 de diciembre de 2010 (documentos uno y dos de la demanda). En concreto, al amparo de lo dispuesto en los artículos 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82 y siguientes del Real Decreto Ley 1/2007 (Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), el demandante solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula 3 bis (límites a la variación del tipo de interés variable), la de comisiones por reclamación de cuotas impagadas (cláusula cuarta), la de gastos (cláusula quinta), la de intereses de demora (cláusula sexta), la de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis) y la de cesión de créditos (cláusula décima).

2. La demandada se opuso a la demanda alegando, de un lado, la excepción de cosa juzgada en relación con las cláusulas impugnadas del contrato de 28 de mayo de 2009, dado que esas mismas cláusulas también fueron impugnadas por abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria seguido a instancias de la demandada ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Granollers (autos 338/2013). Según resulta de los documentos tres y cuatro de la oposición (folios 360 y siguientes), el Juzgado apreció por auto de 24 de enero de 2014 la nulidad de la cláusula suelo y acordó sobreseer el proceso de ejecución. Interpuesto recurso de apelación por el BBVA, la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (auto de 17 de julio de 2014 ), confirmó la nulidad de la cláusula suelo, si bien revocó el acuerdo de sobreseer la ejecución hipotecaria, ordenando que continuara el proceso sin aplicar la cláusula nula.

3. La sentencia apelada estima en parte la demanda. En primer lugar, acoge la excepción de cosa juzgada en relación con las cláusulas impugnadas del préstamo de 28 de mayo de 2009, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo sentada en las sentencias de 13 de febrero de 2012 y 24 de noviembre de 2014 . Por lo que se refiere al contrato de 30 de diciembre de 2010, la sentencia apelada estima que concurre la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad de la cláusula suelo, por estar afectada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Declara, por otro lado, la nulidad de las cláusulas cuarta (comisiones), quinta (gastos) y décima (cesión de créditos). Por el contrario rechaza la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado e intereses de demora.

4. La sentencia es recurrida por la parte actora. El recurso reitera la petición de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora del préstamo hipotecario de 30 de diciembre de 2010. Y en cuanto al préstamo de 28 de mayo de 2009, que fue objeto de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Granollers, la recurrente alega que en dicho proceso sólo se analizó la cláusula suelo y que cuando se sustanció la oposición sólo eran recurribles las resoluciones que ordenaban el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de la cláusula ( artículo 695.4º de la LEC , en su redacción anterior a la Ley 9/2015, de 25 de mayo). En definitiva considera que la cosa juzgada no se extiende a las cláusulas de vencimiento anticipado, liquidación de la deuda e intereses moratorios, cuya nulidad reitera en el recurso.

La parte demandada y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Préstamo de 30 de diciembre de 2010. Nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios en el 18,75%

5. Siguiendo el mismo orden que el recurso, analizaremos, en primer lugar, la nulidad que afecta al contrato de 30 de diciembre de 2010. La recurrente insiste en que se declare la nulidad de la cláusula sexta, sobre intereses de demora, y la cláusula sexta bis, sobre vencimiento anticipado. La primea de las cláusulas citadas dice lo siguiente:

'Sexta.- Intereses de demora.

En caso de no satisfacerse, a su debido tiempo, las obligaciones derivadas del crédito, incluso las nacidas por vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con independencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora desde el día siguiente, inclusive, a aquel en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago.

El tipo de interés que se aplicará en concepto de demora será 18,75% sobre el interés aplicable en cada momento'.

6. La sentencia apelada desestima la nulidad de la cláusula por cuanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley de 14 de mayo de 2013 , sólo podrán reclamarse intereses en cantidad no superior a tres veces el interés legal del dinero. Es la propia Ley la que impone la moderación y la que prohíbe que los intereses puedan capitalizarse, sostiene lajuez a quo.

7. La recurrente insiste en que los intereses de demora son desproporcionados y, en consecuencia, abusivos, añadiendo que puede instar la nulidad de la cláusula, sin perjuicio de lo que pudiera acontecer en el proceso de ejecución hipotecaria. Compartimos los argumentos del recurrente. Con independencia del límite establecido para los intereses de demora en la Ley 1/2013, de 14 de mayo y la posibilidad de hacer valer ese límite en el proceso de ejecución, ello no es óbice para valorar si la cláusula es o no abusiva.

8. Como hemos dicho en nuestra sentencia de 12 de febrero de 2015 (Rollo 132/2014 ), la cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, a la que resulta de aplicación la LCU y cuya carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 y, en particular, el artículo 85.6 LCU ('Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones').Atendidas las circunstancias concurrentes en el momento en el que se concertó el préstamo hipotecario y teniendo en cuenta que el interés ordinario en el periodo inicial se fijó en el 3,75%, estimamos que el 18,75% de intereses moratorios es desproporcionadamente alto, tanto si se toma como parámetro de comparación el artículo 1.108 del Código Civil ('si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal')como si se acude al criterio que establece el artículo 114 LH , tras la modificación operada por el artículo 3.2 de la citada Ley 1/2013 ('los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ').

9. La STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015 , sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio, extiende el mismo criterio al préstamo hipotecario sobre vivienda habitual y considera abusivo el interés de demora pactado en aquel caso del 19%. En consecuencia, procede estimar la nulidad de la cláusula 6ª sobre intereses moratorios.

TERCERO.-Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado

10. El demandante también insiste en la nulidad de la cláusula 6 bis, que permite el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de una sola cuota. De este modo la cláusula dispone lo siguiente: 'La presente operación se considerará vencida y consiguiente resuelta (...) por la falta de pago de cuota cualquiera de amortización de capital y/o devengo de intereses, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes, en este acto, la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad'.

11. La sentencia descarta la nulidad, de acuerdo con la doctrina sentada por la sentencia del TS de 16 de diciembre de 2009 y por entender que lo relevante no es el contenido de la cláusula, sino su aplicación práctica, criterio que no podemos compartir. En efecto, es cierto que, firmada la escritura en diciembre de 2010, la Legislación entonces vigente partía de la validez de tales cláusulas. Así el artículo 693.1º de la LEC establecía lo siguiente: 'Lo dispuesto en este Capítulo(relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados),será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes,si venciere alguno de ellossin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

12. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo'concluyó que'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

13. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos:'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

14. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

15. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

16. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5618) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por lo expuesto, debemos estimar en este punto el recurso.

CUARTO.-Préstamo hipotecario de 28 de mayo de 2009. Oposición a la ejecución y cosa juzgada

17. En relación con el préstamo hipotecario suscrito el 28 de mayo de 2009, como hemos adelantado, la sentencia apelada acoge la excepción de cosa juzgada, dado que las mismas cláusulas fueron impugnadas en el incidente de oposición promovido por la demandante en la ejecución hipotecaria seguida ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Granollers (autos 338/2013). El recurso señala que el auto de 24 de enero de 2014 del Juzgado de Granollers únicamente declaró nula, por abusiva, la cláusula suelo y que no pudo recurrir en apelación dicha resolución por cuanto, conforme al artículo 695.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción vigente en aquel momento, únicamente era recurrible a instancias de la entidad de crédito. Por tanto alega que la cosa juzgada únicamente se da respecto de la cláusula suelo, no así respecto de la de vencimiento anticipado, liquidación de la deuda e intereses moratorios. En definitiva, insiste en que se declare la nulidad por abusivas de estas tres cláusulas (página 8 del recurso).

18. La excepción de cosa juzgada, acogida en la resolución apelada, se fundamenta en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apartado cuarto, que permite al ejecutado en el proceso de ejecución hipotecaria oponerse a la ejecución alegando'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.El Tribunal Supremo (Sentencia del Pleno de 24 de noviembre de 2014 , ECLI:ES:TS:2014:4617) ha analizado el ámbito de la oposición en la ejecución de títulos no judiciales y el objeto de un eventual juicio declarativo posterior, señalando al respecto lo siguiente:

'De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

(...)A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.'

19. En definitiva, la cosa juzgada (o la litispendencia, si el proceso no ha concluido) impide que en un proceso declarativo posterior a otro de ejecución hipotecaria se analice aquello que se ha opuesto o que pudo oponerse en él conforme al artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento , como ocurre con la alegación delcarácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.Otro tipo de excepciones o la nulidad sustentada en otras causas, por exceder al objeto de la ejecución hipotecaria, podrán alegarse en el declarativo posterior.

20. No pueden desconocerse, por otro lado, las conclusiones de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus), que analiza la relación entre la necesidad de controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas que impone la Directiva 93/13 y el principio de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes. Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de dicha Sentencia:

'45. En este marco, procede dilucidar si, en tales circunstancias, la necesidad de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones del profesional y del consumidor por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstos impone al órgano jurisdiccional remitente la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial de ese contrato, en contra de las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada.

46. A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

47. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 53).

48. El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099 , apartado 36 y jurisprudencia citada).

49. De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50. Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el artículo 207 de la LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51. Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 71).

52. De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).

53. En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.

54. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que:

-Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

-La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

21. En este caso, las tres cláusulas controvertidas (vencimiento anticipado, liquidación de la deuda e intereses de demora) constituyen fundamento de la ejecución o determinan la cantidad exigible, por lo que pueden ser objeto del incidente de oposición del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De hecho la demandante invocó la nulidad de esas cláusulas por los mismos motivos esgrimidos en este procedimiento. Ahora bien, el Juzgado de Granollers se limitó a declarar la nulidad de la cláusula suelo, ordenando el sobreseimiento de la ejecución. Y esa resolución, en enero de 2014, sólo era recurrible a instancias de la ejecutante, conforme al artículo 695.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior a la Ley 9/2015, de 25 de mayo. La disposición final tercera de la citada Ley amplió el ámbito de la apelación, admitiendo el recurso cuando la oposición, fundada en la existencia de cláusulas abusivas, hubiera sido desestimada total o parcialmente. Y la disposición transitoria cuarta, tras declarar aplicables a las ejecuciones hipotecarias en trámite las modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil , abrió un nuevo plazo de dos meses a partir de su entrada en vigor para formular recurso de apelación basado en la concurrencia de alguna causa de oposición prevista en el artículo 695.1º, apartado cuarto (cláusulas abusivas), siempre que el proceso de ejecución no hubiese culminado con la puesta en posesión del inmueble.

22. Estimamos, en definitiva, conforme a la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), que en la medida que en el incidente de oposición de la ejecución hipotecaria el Juzgado de Primera Instancia de Granollers, en el auto de 24 de enero de 2014 , y posteriormente la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, en el auto de 16 de julio de 2014 , se limitaron a analizar el carácter abusivo de la cláusula suelo, sin valorar el resto de las cláusulas impugnadas, es preciso llevar a cabo el control judicial de abusividad en este proceso, dado que no lo fue en el primero. Como refiere aquella Sentencia, la protección del consumidor en la ejecución hipotecaria fue incompleta e insuficiente. Sólo si en el incidente de oposición se hubiera examinado la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato, con un pronunciamiento expreso sobre cada una de ellas, la cosa juzgada de las resoluciones firmes vedaría su examen en un ulterior proceso. Por todo ello, también debemos estimar el recurso de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada que acoge la excepción de cosa juzgada en relación con las cláusulas incluidas en el préstamo hipotecario de 28 de mayo de 2009 .

23. Por los mismos argumentos que hemos esgrimido en los fundamentos anteriores respecto de la cláusula de intereses de demora y vencimiento anticipado del contrato de 30 de diciembre de 2010, procede declarar la nulidad de las cláusulas del contrato de 28 de mayo de 2009, que tienen idéntico contenido. El recurso alude también a la nulidad de las cláusula relativa a la liquidación de la deuda (novena 1, a/), en la que se pacta que la entidad de crédito 'podrá presentar la liquidación practicada por ella misma para determinar la deuda, haciéndose constar por el fedatario que intervenga a su requerimiento, que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada por la Caixa y que la misma ha practicado en la forma pactada por las partes en este contrato'.Sin embargo ni en la demanda ni en el recurso se indica porqué la cláusula es abusiva, cuando se limita a reproducir el mecanismo de liquidación de la deuda contemplado en el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:APB:2014:14543) ya descartamos que la estipulación relativa a la forma de liquidar la deuda pueda considerarse nula.

En consecuencia, debemos estimar en parte el recurso, declarando la nulidad de la cláusula de intereses de demora y vencimiento anticipado de los dos contratos de préstamo.

QUINTO.-Costas procesales

24. Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas causadas en esta instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justa , contra la sentencia de 6 de octubre de 2015 , que revocamos en parte, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula sexta referida a los intereses de demora y de la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado de los contratos de 28 de mayo de 2009 y 30 de diciembre de 2010. Sin imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.