Sentencia CIVIL Nº 100/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 950/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 100/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz
Juicio Verbal n º 95/2.015
Rollo de Apelación n º 950/2.016
En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Julio de 2.017.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz
los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal en el que
figura como parte apelante GRUPO DOS GADES S.L., representada por el Procurador Don Adolfo González
Santiago Ortega y defendida por el Letrado Don Jesús A. Ramírez Gómez, y como parte apelada la SOCIEDAD
GENERAL DE AUTORES, representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendida
por el Letrado Doña María Amparo Arenas Alonso, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON
Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en el Juicio Verbal anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 5 de Febrero de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ': ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Serrano Peña, en nombre y representación de 'S.G.A.E.', 'A.G.E.D.I.' y 'A.I.E.', contra 'Grupo Dos Gades S.L.', debo condenar y condeno a 'Grupo Dos Gades S.L.' a abonar a SGAE la cantidad de 1.971,12euros, más IVA, y a AGEDI- AIE la cantidad de 690,09euros, más IVA, en ambos casos más el interés legal, desde la interposición de la demanda, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de GRUPO DOS GADES S.L. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 12 de Junio de 2.017, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución. Dictada sentencia en fecha 18 de Julio de 2.017, mediante auto de 11 de Diciembre de 2.017 se dictó auto declarando la nulidad de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos primeros motivos del recurso se fundamentan en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello' .

Por lo que se refiere a la petición de nulidad de actuaciones que se efectúa en en el suplico del escrito de interposicion del recurso y habida cuenta del principio de conservación de los actos del artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad,hemos de relativizar la petición contenida en el recurso a los actos concreto de admisión de prueba a los que se refiere con la consecuencia de que si se declarase alguna nulidad la misma afectaría a la validez de la prueba practicada, por lo que las demás actuaciones conservarían su propia validez debiendo dictarse en esta segunda instancia una sentencia sin valorar las prueba cuya nulidad se hubiera decretado. Dicho lo anterior cuestiona el apelante la admisión de los documentos que constan a los folios 121 a 129 de las actuaciones consistentes en actas de vistas al local y hojas impresas con publicidad, ya que el mail no fue admitido siendo devuelto a la actora como ha comprobado la Sala tras el íntegro visionado del CD que sirve de ata al Juicio Verbal, mas el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda. Pues bien, produciéndose en este caso dicha contestación a la demanda de forma oral en el propio Juicio Verbal la procedencia de dicha prueba no resulta cuestionable. Y la misma norma, mutatis mutandis, resulta aplicable a los documentos traídos en virtud de diligencia final al ser especialmente impugnados por el demandado. Por lo que se refiere a la documental que consta a los folios 75 a 154 por mucha impugnación que formule el apelante de dicho documento en ningún momento ha negado la autenticidad de dicho documento dando lugar con ello a las actuaciones que de manera subsiguiente se ponen de manifiesto en el artículo 326 que expone como infringido, y los demás preceptos que cita como infringidos, los artículo 346 y 347, no se refieren a la prueba documental sino a prueba pericial. Y , finalmente, por lo que se refiere a la tacha del testigo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mas que un problema de tipo procesal nos encontramos ante un modo de valoración de la prueba que no encuentra su acomodo en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de que luego entremos en su apreciación. Aun cuando a efectos meramente dialécticos se admitiese la causa que se esgrime, tal circunstancia no privaría en el caso presente de eficacia probatoria a tal declaración, pues no hay que olvidar que el artículo 379.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite en lo que a la valoración de la tacha se refiere al artículo 376 del propio texto legal que confiere libertad al Tribunal para valorar el resultado de la declaración conforme a las reglas de la sana crítica.



SEGUNDO.- Basa la apelante el resto de motivos de su recuro, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Ejercitándose por la actora una acción de indemnización, en relación con la aplicación del artículo 140 de la TRLPI , esta Sala ya ha señalado en anteriores resoluciones que el sistema de tarifas generales está diseñado en el artículo 157 de la LPI , como el medio más adecuado de establecer, en defecto de acuerdo, el precio que ha de pagarse por la utilización del repertorio de una entidad de gestión. Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias de fechas 7 de abril y de 18 de febrero de 2009 , ha señalado que el tribunal civil puede fiscalizar el carácter equitativo de la remuneración cuyo pago se exige a la parte demandada por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y se ha inclinado por entender que, en defecto de pacto, debe procurarse que las remuneraciones se aproximen a criterios de efectiva realización de la comunicación pública y no de mera disponibilidad para efectuarla. En este sentido, la remuneración que señala la ley se sujeta así, al menos, a dos parámetros: el de equidad y de negociación .En efecto, no puede olvidarse que los contratos celebrados por las sociedades de gestión, como forma impuesta por el artículo 157 de la LPI de administrar los derechos cuya gestión les son conferidos ( art. 152 LPI ), constituyen contratos impuestos por la ley para cumplir con la finalidad de facilitar la difusión en condiciones razonables y mediante retribución de los derechos exclusivos y de remuneración sobre obras de propiedad intelectual cuya gestión se confía a las expresadas sociedades. Éstas no puedan imponer restricciones contrarias al principio de libre competencia o imponer condiciones discriminatorias a unos u otros usuarios fundándose en la posición privilegiada que se deduce en su favor de la exclusividad de la gestión en los respectivos ámbitos de actuación sin ni siquiera acreditar cuáles son los concretos titulares de derechos que les han confiado la gestión ( art. 150 LPI ). Por ello, cualquier género de imposición de remuneraciones o tarifas que pueda considerarse no razonable por parte de dichas sociedades debe considerarse vetada por el mandato contenido en el art. 157 LPI , como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de2013 .

Hasta fechas relativamente recientes, las entidades de gestión, cuando ejercitaban acciones judiciales para el cobro de las deudas con los usuarios conforme a las tarifas generales, prácticamente veían reconocidos por los tribunales el derecho a percibir la cuantía económica determinada en las correspondientes tarifas generales. Este criterio jurisprudencial se mantuvo hasta las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 , de 7 de abril de 2009 y de 15 de septiembre de 2010 . La nueva jurisprudencia ya no considera que las tarifas generales sean de aplicación automática, de manera que el propio órgano judicial se reserva la posibilidad de no aplicarlas en el cálculo de la indemnización en el caso de que considere que no son equitativas (Resolución de la CNC de 2 de marzo de 2012). En este sentido, desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dejó claramente sentado que la remuneración equitativa ha de fundarse en criterios objetivos vinculados a la utilización del repertorio (tanto en relación con fonogramas como en relación con obras audiovisuales) de lo que son exponentes las STJUE de 6 de febrero de 2003, asunto C-245/00 , y la STJUE de 14 de julio de 2005, asunto C-192/04 , el Tribunal Supremo viene estableciendo con total claridad que las tarifas no pueden ser determinadas unilateralmente por las entidades de gestión. Las Sentencias del TS de 15 de enero de 2008 , de 18 de febrero de 2009 , de 7 de abril de 2009 y de 23 de marzo del 2011 ).

Así las cosas, la redacción del art. 157 LPI de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre establece una serie de criterios para asegurar la equidad de las tarifas generales, tales criterios serían: - El grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.

- La intensidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.

- La amplitud del repertorio de la entidad de gestión. A estos efectos, se entenderá por repertorio las obras y prestaciones cuyos derechos gestionan una entidad de gestión colectiva.

- Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio.

- El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas.

- Las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma modalidad de utilización.

- Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.

Esta nueva doctrina ha declarado también que la existencia y fracaso de un proceso negociador previo entre las litigantes no justifica la aplicación de las tarifas generales, con independencia de su carácter equitativo (véase la Sentencia del TS de 9 de enero de 2013 ). Pues bien, dado que a partir de las alegaciones tercera y siguientes del escrito de interposicion del recurso lo único que plante como motivo de controversia es la cuantía de la indemnización asumiendo la apelante el hecho de la comunicación, hemos de entender acreditado que de la documental obrante en las actuaciones así como la testifical, se infiere que existió un proceso de negociación entre las partes litigantes con cruce de correos electrónicos a los efectos de señalar una concreta cuantía que, evidentemente no llegó a buen fin. Así pues y los efectos del cálculo indemnizatorio habremos de tener en cuenta los criterios expuestos con anterioridad y dado que muchos de ellos no constan, la 'Juez a quo' ha valorado el espacio físico del local en cuestión que determinaría el aforo del público así como el horario de apertura, circunstancias que son relevantes en el grado de uso efectivo, intensidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario. Llegados a este punto y dado que la controversia que se su suscita incide en la expuesta equidad a los efectos de determinar el horario y días de apertura al público, alegando el apelante que excepto en los meses de verano (15 de Junio al 15 de Septiembre) tan solo abría los fines de semana y festivos, la 'Juez a quo' rechaza la petición subsidiaria dado que entiende que el local abría todos los días, lo que infiere de la la información obtenida en el 'Facebook' del local (folio 89 de las actuaciones) así como del hecho de que una de las vistas del Agente de la SGAE se hizo el día 30 de Enero de 2.013 que era miércoles. Pues bien, tras un minucioso examen de las actas aportadas por la actora tanto con la demanda inicial de las actuaciones como las aportadas en el propio Juicio Verbal no encontramos el acta de dicha vista ya que las únicas que constan en las actuaciones son las que se refleja a los folios 76 y siguientes (día 26 de Enero de 2.014 que era jueves) y de los folios 124 a 129 (martes 30 de Abril de 2.013, viernes 25 de Enero de 2.013 y sábado 10 de Noviembre de 2.012), por lo que debe tratarse de una error material o de transcripción pero que carece de valor a los efectos minorativos de la cuantía de la indemnización al acreditarse fehacientemente que al menos en dos días que no se corresponden con las fines de semana el local estaba efectivamente abierto al público.

Y, finalmente, por lo que se refiere a la repercusión de las cantidades correspondientes al IVA en la indemnización establecida, cuya omisión en el cómputo provocó el error en la inicial y anulada sentencia dictada por la Sala que en cuanto a la inadmisiblidad del recurso, resulta importante aludir a la Sentencia del Tribunal Supremo que en Sentencia de 10 de Noviembre de 2008 que manifiesta que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil...principio (que) alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi (cuestión que debe decidirse), de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada. Así pues, en estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción Contencioso-Administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden Contencioso-Administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios.

Dado que en el supuesto cuya consideración se somete a la consideración de la Sala nos encontramos ante una cesión de derechos de propiedad intelectual la indemnización habrá de abarcar la repercusión del tributo solicita por la apelada.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO DOS GADES S.L. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, de conformidad con el principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO DOS GADES S.L. contra la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en el Juicio Verbal de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.