Sentencia CIVIL Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 531/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000531/2019
SENTENCIA Nº 100
Ilmos. Sres.: Presidente:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
Magistrados:
DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados
al margen, siendo ponente D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de abril de 2019, dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO número
1376/18 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como
demandante-apelante GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS, representada por el Procurador D. JESÚS MORA
VICENTE y dirigida por el Letrado D. ANTONIO CARLOS SALVADOR ALCOBER, y, de otra, como demandada-
apelada ZURICH SA representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER AZNAR GÓMEZ y dirigida por el Letrado
D. JUAN ANTONIO TARAZAGA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS que ha estado representada por el Procurador Sr. MORA VICENTE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ZURICH S.A. SEGUROS Y REASEGUROS que ha estado representada por el Procurador Sra. AZNAR GOMEZ, con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, la parte demandada por GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS Y VIDA S.A., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
PRIMERO.- Error en la aplicación del Derecho. Indebida interpretación del artículo 32 de la Lev del Contrato de Seguro en relación con los artículos 1.902 v siguientes del Código Civil. En el presente caso, consideramos que existe un error en la aplicación e interpretación del Derecho, tanto de los preceptos que se indican como de la Jurisprudencia que los desarrolla.

Si bien, es cierto que la Jurisprudencia al respecto no es pacífica, consideramos que es de aplicación la teoría de la concurrencia de seguros, en la que ambas aseguradoras la recurrente y la recurrida, deben asumir proporcionalmente al porcentaje de aseguramiento (79,39% PLUS ULTRA Y 20,61% ZURICH). No siendo los porcentajes de aplicación, para el supuesto de estimar las tesis de esta parte, cuestión controvertida. En cuanto a las cantidades reclamadas, surgen de la indemnización abonada a la propietaria de la vivienda, conforme valora el perito tasador, SR. Arturo , tal y como desarrollo en el plenario, aplicando el porcentaje indicado de concurrencia entre compañía por doble aseguramiento.

En tal sentido, el artículo 32 de la Ley del Contrato de Seguro : 'Los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño.

Dentro de este límite el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida, según el respectivo contrato. E[ asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores. ' Con la acción que establece el art. 32 de la misma Ley para el caso de dos o más contratos de seguro concertados con distintos aseguradores por los que se cubran los efectos de un mismo riesgo, en cuyo caso los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del año, añadiendo el precepto que 'El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores'.

Todo ello, en relación con los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, respecto de la responsabilidad extracontractual. Numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, ya la de 2 de junio 1985, 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 31 de enero de 1986 y 17 de julio de 1987, recogen la Jurisprudencia del mencionado Tribunal, al recoger que tales artículos establecen una responsabilidad cuasi objetiva, que se traduce en la inversión de la carga de la prueba y en la presunción de culpabilidad del agente causante de los daños, determinando con ello, que si el evento dañoso se produce, ello revela que algo faltaba por prever en el agente causante del mismo, y por tanta, es responsable de los daños causados, llegándose a afirmar dentro de prudentes pautas, que tales preceptos legales sancionan una responsabilidad por riesgo, concluyendo que, todas las aseguradoras que cubrían el riesgo, deben responsabilizarse del mismo, en la forma y cuantía determinada en la póliza, en cada póliza, siendo esa responsabilidad cuasi objetiva, la que determina que las entidades de seguros deban cubrir tal responsabilidad, sin que quepa eludir su responsabilidad achacando a una u otra aseguradora la responsabilidad total de la cobertura del siniestro, 'que si se produce, permite a la aseguradora que abone el total de la indemnización, el porcentaje correspondiente, que no es por partes iguales, sino que deberá determinarse conforme a las cantidades objeto de cobertura.

En dicho sentido se pronuncia nuestra lima. Audiencia Provincial de Valencia, Secci ón 7a, en sentencia de 9 de febrero de 2009, n° 61/2009, rec, 3/2009 (Ponente: Muñoz Jiménez, Ana Delia; que confirma la sentencia de primera instancia, que había estimado parcialmente la demanda de reclamación de cantidad como reintegro de la parte de indemnización abonada por la demandante a la perjudicada por la totalidad de daños y perjuicios sufridos en la vivienda de la propiedad de ésta como consecuencia de un incendio y que, habida cuenta de la concurrencia de seguros en cuanto al continente de la vivienda, correspondía pagar a la demandada. Resuelve la Sala que no puede entenderse prescrita la acción, pues admitido que ambas aseguradoras aseguraban el mismo riesgo con distintas pólizas y que la demandante abonó a la perjudicada una cantidad superior a la que proporcionalmente le correspondía y que se aplica la regulación del coaseguro, es de aplicación el plazo general de prescripción de quince años para las acciones personales que no tienen plazo especial, pues la acción de repetición ejercida derivada de la Ley y no del contrato de seguro, no siendo ni la acción del art. 43 LCS ni la de reclamación de responsabilidad extracontractual derivada de culpa o negligencia.

La lima Audiencia Provincial de León, Sec. 1a, Sentencia de 13 de marzo de 2009, n° 153/2009, confirma el pronunciamiento de instancia, al desestimar el recurso de apelación interpuesto. La Sala considera que habiendo quedado probado que la comunidad de propietarios donde se ubica la vivienda asegurada en la entidad actora tenía suscrita a su vez con la compañía demandada otra - póliza que cubre los daños al continente de todos y cada uno de los pisos de dicha comunidad, además de los daños a las zonas comunes de la finca, debiendo por ello abonar la demandada la cantidad reclamada, por entender que es la que corresponde por razón de la concurrencia de seguros, y que previamente había abonada a su asegurado dentro del importe total a que ascendió la indemnización.

La lima. Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 13a, sentencia de 20 de noviembre de 20107, n° 558/2007, rec.

157/2007, confirma la concurrencia de seguros para un mismo riesgo, uno contratado por el propietario del inmueble donde se produjo el siniestro y otro por la comunidad de propietarios a la que pertenece, por lo que ambas aseguradoras deberán hacer frente a la correspondiente indemnización.

La lima. Audiencia Provincial de Tarragona, Sec. 1a, sentencia de 8 de febrero de 2007, estima el recurso de apelación interpuesto por la demandante y revoca la resolución, condenando a la aseguradora a pagar la cantidad objeto de reclamación. La Sala considera, frente a lo dispuesto en la resolución de instancia, que ante la existencia de una concurrencia de seguros, actuando la aseguradora actora al haber abonado los daños sufridos por su asegurado como consecuencia del incendio de su vivienda, y dirigiéndose contra la aseguradora de la comunidad de propietarios, debiendo repartirse ambas aseguradoras de forma proporcional la indemnización a abonar al propietario, atendiendo a los riesgos que se hubieran fijado en los distintos contratos.

La sentencia de la lima. Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 7a, S 9-2-2009, n° 61/2009, rec. 3/2009. Pte: Muñoz Jiménez, Ana Delia, En la demanda origen de las actuaciones se pretendía por la entidad aseguradora Imperio Seguros (Grupo Reale) que se condenase a la aseguradora Mutua de Propietarios al abono de la cantidad de 42.314,42 €, con base en que a dicha demandada le correspondía abonar, en la proporción correspondiente que se concretaba en el 43,31%, el importe de la indemnización satisfecha por la demandante a la asegurada Da Casilda , propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 , puerta NUM001 de Valencia, como consecuencia de un incendio en esta propiedad, habiendo concurrido ambos contratos de seguros, el primero concertado por la asegurada y el segundo por-la Comunidad de Propietarios del edificio del que formaba parte la mencionada vivienda, sobre el continente. Yerra el Juzgador de instancia, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, en cuanto considera que, no habiéndose producido el origen del incendio en los elementos comunes, excluya la aplicación de la póliza, ya que los daños no son causados de forma dolosa, ni siquiera negligente, siendo en todo caso fortuitos, pero, es más, y tal y como indica el propio perito de la recurrida, de no existir el seguro propio de la vivienda, el de PLUS ULTRA, su aseguradora, la de la Comunidad de Propietarios, es decir, la demandada recurrida ZURICH, habría abonado las consecuencias del incendio, por tanto, el hecho que el fuego se inicie en la vivienda o en un elemento común, no es determinante para que opere la cobertura de la póliza del seguro de la Comunidad, y consecuentemente, ambas aseguradoras deben asumir las consecuencias del incendio y por ello, ZURICH debe abonar el porcentaje que pago de más PLUS ULTRA.

A mayor abundamiento, señalar que, pese a que se solicitó como prueba la aportación de la póliza de seguros de la Comunidad de Propietarios y se acordó por el Juzgado, requiriendo a la demandada ZURICH para que la aportara, nada aportó, por lo que no puede considerarse probado que la póliza de aseguramiento de la Comunidad de Propietarios excluyera un supuesto como el presente, más al contrario, debería habérsela tenido por confesa en los extremos relativos a la cobertura de la póliza, cuya existencia no han negado en ningún momento y no lo han aportado, evidentemente, porque les perjudica, por lo que, consideramos que procede entender expresamente cubierto el siniestro del incendio y las consecuencias del mismo, y por extensión, que, existiendo un doble aseguramiento, debe responder en el indicado porcentaje la entidad aseguradora ZURICH.

El denominado seguro múltiple o cumulativo que se contempla en el art 32 de la Ley de Contrato de seguro, según se indica en la Sentencia de la lima. Audiencia Prov. de Madrid de 5 de marzo de 2007, consiste 'en la suscripción, por un mismo tomador de una pluralidad de contratos, con distintos aseguradores, que cubran los efectos que un mismo riesgo puede producir sobre un mismo interés, durante idéntico período de tiempo.

Su regulación se encuentra contenida en el artículo 32de la Ley de Contrato de Seguro, siendo finalidad del precepto eludir la posibilidad de que a través de distintos contratos se pueda obtener una posición de sobre seguro, que incentive al asegurado la realización del riesgo. Persigue, en definitiva, la protección del principio indemnizatorio, siendo manifestación el citado artículo de la aplicación del principio indemnizatorio acogido en el 26 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Contrato de Seguro. Se trata de evitar que mediante la atribución de sumas aseguradas que, en su conjunto, superen el valor del interés en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro, el asegurado pueda obtener un enriquecimiento derivado del pago de distintas prestaciones indemnizatorios ( STS 13-4-1983 y, SAP de Bilbao de 15-10- 1990).' Diversas sentencias consideran también que el art. 32 de la Lev de Contrato de Seguro es aplicable aun cuando existan dos tomadores, en el supuesto de que uno de los contratos de seguro haya sido suscrito por el propietario de la vivienda v el otro por la Comunidad de Propietarios, entre ellas la citada anteriormente, Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1a de 8/02/2002 (según la que, en este caso, cabe una aplicación analógica de la previsión del art. 32 L.C.S). Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4/12/2002, dice: 'No obstante y respecto al requisito de tomador único, ha de significarse que, excepcionalmente, se admite por la doctrina que también exista un seguro múltiple concertado por varios tomadores cuando exista una pluralidad de intereses subjetivos objeto de un mismo aseguramiento, como sucede con los copropietarios de una Comunidad de Propiedad Horizontal sobre las cosas comunes. En estos casos se puede apreciar la existencia de un mismo tomador por cuanto, a pesar de que nominalmente sea la comunidad de propietarios la que contrata, lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, por lo que, en realidad, cada uno de éstos sería titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación en el total de la finca.

Por todo lo expuesto, consideramos que procede la revocación de la sentencia dictándose por la Sala una nueva sentencia que recoja que, existiendo el coaseguro que cubría las consecuencias del siniestro^ acuerde la estimación de la demanda y por ende, que la entidad ZURICH debe abonar a la recurrente las cantidades objeto de la reclamación concretadas en la demanda.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia de la instancia y en consecuencia se estimara íntegramente la demanda, conforme con el resto de los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria ZURICH S.A., que presentó escrito de oposición al recurso interesando su desestimación.



CUARTO. - Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Testifical, pericial y Documental, practicadas todas ellas en primera instancia.



QUINTO. - Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 13 de enero de 20120 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.


PRIMERO. - La sentencia de instancia plasmó en su fundamento jurídico segundo, la valoración de la prueba practicada en los siguientes términos: '

SEGUNDO.- PRUEBA PRACTICADA. La prueba ha consistido en los documentos e informes periciales presentados y la prueba practicada el día del juicio. En primer lugar declaró D. Arturo quien se ratificó en su dictamen contestando: comprobó que existían dos seguros; considera que hay concurrencia de seguros si bien el otro perito de la comunidad de propietarios entendió que no había; se trataba de una vivienda reformada recientemente y de alta calidad; el origen de los daños fue en una regleta el calor se había generado desde arriba no porque hubieran varios aparatos conectados; concluye que se trató de un incendio accidental entendiendo que la póliza comunitaria debería participar y el grado de participación lo fue en función del coeficiente de participación de la vivienda; considera que los elementos incluidos en su informe del continente también deben ser responsabilidad del seguro comunitario; desconoce si PLUS ULTRA pago a la Comunidad de Propietarios.

A continuación declaró Baltasar quien se ratificó en su informe contestando: su trabajo es determinar el origen y causa del siniestro; en el presente caso se origina en una de las estancias de un despacho donde había una regleta donde había conectado varios aparatos; en la página 14 se observa que el enchufe está bien y que el fallo fue en la regleta; desconoce el contenido de las pólizas Por último declaró Bernardo ratificó su dictamen contestando que: entiende que no hay concurrencia pues no aseguran lo mismo; hay que ver el origen y en el presente caso de la investigación realizada se concluyó que el origen se producía en un elemento que había puesto el propietario de la vivienda, por lo que al no ser continente no hay concurrencia; la causa por tanto está en un elemento privativo por lo que no es continente el origen y además PLUS ULTRA indemnizó a ZURICH en 3490'35 €; el valoró en elementos comunes lo que es la caja de la escalera y pintado de escalera; la póliza de ZURICH asegura el continente y uno de los riesgos es el incendio, pero de los estudios de la instalación no consta que el cableado eléctrico hubiera sufrido sobrecalentamiento; la póliza de la comunidad no ampara que el origen del siniestro sea un elemento privativo de la vivienda.

También consta acreditado en autos la cantidad pagada por GROUPAMA a ZURICH en la cantidad de 3490 €·'.

Y concluyó que procedía la desestimación de la demanda formulada con arreglo a los siguientes razonamientos: '

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Si bien es una cuestión jurídicamente controvertida la apreciación de concurrencia de seguros en supuestos como el presente en que resulta acreditado que el incendio se originó en la vivienda de la asegurada de la actora, es decir en el contenido de dicha vivienda, por lo que la asegurada tiene el carácter de perjudicada, pero lo que sucede es que al mismo tiempo es causante y responsable de este incendio y por los daños que uno se causa a sí mismo no tiene acción indemnizatoria derivada de laresponsabilidad civil extracontractual por culpa del artículo 1902 del Código Civil contra sí mismo. En este sentido se ha pronunciado la SAP, Bizkaia sección 4 del 28 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP BI 2204/2018 ) que ha resuelto una acción de repetición de coaseguradora contra la otra coaseguradora tras haber indemnizado el daño causado en incendio en la vivienda asegurada. Dice la citada sentencia: Reitera la recurrente la existencia de una concurrencia de seguros, y a que ambas compa ñías aseguran el continente de un mismo riesgo, la vivienda 3ºC, abonándose la prima a dos seguros, a Axa como aseguradora privativa, y a Reale como aseguradora comunitaria. Niega que exista confusión de derechos, pues si Reale hubiera abonado la totalidad de los daños, podría reclamar a Axa el porcentaje que le correspondía asumir, pero como no ha sido así, y siendo Axa la que ha abonado los daños, le puede reclamar a Reale su porcentaje, puesto que el art. 32 de la LCS , no exige que para aplicar la concurrencia, que el asegurado perjudicado no sea a su vez el causante del siniestro.

La resolución del presente recurso debe hacerse poniendo de manifiesto, que no es objeto de discusión, que el incendio que originó el siniestro objeto de autos se inició en una manta eléctrica situada en al el interior de la vivienda, de la asegurada de la actora, es decir en el contenido de dicha vivienda.

Es cierto que la asegurada de la demandante tiene el carácter de perjudicada, pero lo que sucede es que al mismo tiempo es causante y responsable de este incendio. Y por los daños que uno se causa a sí mismo no tiene acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil extracontractual por culpa del artículo 1902 del Código Civil contra sí mismo. La dicción del artículo 1902 del Código Civiles muy clara: El que causa daño 'a otro'. Con lo que el que se causa daño a sí mismo no tiene acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil.

De ahí que la sentencia de instancia aprecie correctamente una confusión de derechos, pues frente a su reclamación en base al art.32 de la LCS , la demandada le puede oponer su obligación de indemnizar en base al art. 76 de la LCS .

En similares términos la sentencia de la AP, Barcelona sección 17 del 22 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP B 12225/2018 ) dice: Por otra parte, y respecto a la legitimación de la aseguradora de la comunidad, OCASO, contra el comunero causante o responsable de los daños, debemos reiterar el criterio mantenido por este tribunal, en supuestos de daños causados por incendio originado en uno de los departamentos de la comunidad de propietarios, que ha venido razonando que: '... aunque de manera indirecta, los propietarios de los diversos departamentos del inmueble podrían ser conceptuados en este sentido como tomadores de la póliza comunitaria.

La identificación de comunero y comunidad no se plantea cuando estamos hablando de responsabilidad civil de la comunidad frente al comunero, o de comunero frente a la comunidad, y es que la identificación del todo por la parte supone desconocer el interés de los demás comuneros. (...) ... hay quien se inclina por considerar de aplicación el art. 32 LCS , pues existe identidad de tomador y dado que el riesgo cubierto en ambos contratos de seguro resulta idéntico en lo que se refiere al continente de la vivienda, concluye que ambas pólizas cubrían el mismo interés: una el continente (y el contenido) de la vivienda del asegurado, y la otra la vivienda en cuanto comprendida en el continente del edificio asegurado ( SAP Baleares, sec. 3ª, 4-12-2013 , Pte: MORAGUES VIDAL, CATALINA, o SAP Barcelona, sección 1 del 8 de abril de 2008 , Ponente: MARIA DOLORES PORTELLA LLUCH) Otro sector considera que cuando las aseguradoras cubren el mismo riesgo, pero una de ellas asegura a quien no tiene ninguna responsabilidad en la causación del daño, ésta perfectamente podría repetir contra la aseguradora del causante la cantidad pagada por aplicación del artículo 32, siempre, claro está, que esta última aseguradora cubra también la responsabilidad civil de su asegurado y causante del siniestro , art. 43 y 76 de la LCS . En este supuesto no sería aplicable analógicamente el artículo 32 de la LCS . ( SAP Alicante, sec. 9ª, 28-11-2013 , Pte: VALERO DIEZ, JOSÉ MANUEL).

Así afirman que la aseguradora del responsable del siniestro, no puede repercutir lo pagado por riesgo de incendio a la compañía de la comunidad, en realidad perjudicada del mismo, aunque 'es verdad que el art. 32 de la Ley de contrato de seguro está refiriéndose a lo que ha venido definiéndose como 'seguro múltiple' es decir, pluralidad de seguros concertados por el propio tomador; pero al no estar contemplada la concurrencia de seguros en ningún precepto concreto de la Ley de Contrato de Seguros y ante la identidad de razón de evitar un enriquecimiento injusto, se ha venido utilizando el art. 32 como referente analógico en la resolución de estos conflictos.' (SAP, sección 16, de 13 de junio de 2012 Ponente: AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS).

Este tribunal se inclina por la segunda de las posiciones expuestas, por lo que se revoca la resolución recurrida, pues la actora acepta su responsabilidad civil frente a la Comunidad de propietarios por los daños causados por su asegurada, ya que el incendio se originó en el contenido de la vivienda, y ella aseguraba la responsabilidad civil, y la demandada podría repetir al amparo del art. 43 LCS , pues la aseguradora de la comunidad no aseguraba la RC de los comuneros, como indica en su recurso.' En el presente caso el asegurado de ZURICH era la Comunidad de propietarios y el origen del incendio no se produjo en los elementos comunes que asegurara ZURICH sino que fue debido a una negligencia del asegurado de GROUPAMA en su propia vivienda y en un elemento privativo, por lo que elresponsable final de la indemnización ha de ser el propietario de la vivienda y en consecuencia su aseguradora pero no puede serlo la aseguradora de la Comunidad de Propietarios pues la póliza no cubría dichos daños. Del informe pericial aportado con la demanda se incluyen como daños al continente, el desescombro y demolición en interior de vivienda, realización y reposición de techo de pladur, daños en solados, alicatados y pavimentos, instalación de fontanería en baños y cocinas y calefacción como cambiar caldera, radiadores afectados, pintura exterior, carpintería interior (puertas y armarios afectados) y exterior, sanitarios, instalación de ventilación y climatización por conductos y acondicionador invertir, vidrios rotos o limpieza final de la obra. Por tanto se trata de daños causados al interior de la vivienda. No son elementos comunitarios sino privativos de la vivienda. El seguro de la comunidad no cubre los daños en esos elementos privativos.

La SAP, Madrid sección 13 del 10 de junio de 2014 ( ROJ: SAP M 8090/2014 ) confirmo una sentencia que desestimo una reclamación similar contra ZURICH: La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda con apoyo en los razonamientos siguientes (Fundamento de Derecho Tercero): '...no podemos considerar la existencia de una concurrencia de seguros como señala la actora, pues ambas partes están de acuerdo en que la causa del siniestro fue un acto negligente del vecino del piso NUM001 NUM002 (al quemarse una sartén con aceite) y, por tanto, el siniestro tuvo lugar en un elemento privativo, no comunitario, del inmueble. Habiendo quedado suficientemente probado, al ser hecho no discutido, que la demandada Zúrich ni asegura los elementos privativos del inmueble en aquellos casos que el siniestro no se haya producido en elemento comunitario por ella asegurado.

'Además, es obvio que no se cumplen los requisitos que la jurisprudencia exige para su estimación: A) Los tomadores de los seguros son distintos; por un lado está la Comunidad de Propietarios y por otro el propietario del piso NUM001 NUM002 . B) Cada seguro cubre riesgos distintos; por un lado los siniestros cuya causa se encuentre en elementos privativos y por otro lado se cubren los elementos comunitarios; por tanto, el interés y el objeto de ambos seguros son distintos.

'Como consecuencia de lo anteriormente señalado la demanda debe ser desestimada en su integridad'.

Resultan igualmente aplicables al presente caso las conclusiones a las que llegó la SAP, Madrid sección 9 del 03 de diciembre de 2013 ( ROJ: SAP M 21186/2013 ) confirmo la sentencia de primera instancia que 'desestimo la demanda reconvencional planteada por Segur Caixa S.A de Seguros y Reaseguros frente a Zúrich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., a quien absuelvo libremente de todas sus pretensiones'. SEGURCAIXA, alegaba en su recurso que al existir una concurrencia de seguros, y concurrir todos y cada uno de los requisitos que establece el artículo 32 de la ley de contratos de seguros, al haber quedado acreditado la existencia de dos contratos de seguros, uno de ellos concertado por la parte apelante con el propietario de la vivienda NUM000 ª NUM001 de la DIRECCION001 NUM002 NUM003 y el seguro concertado por la Comunidad de Propietarios de dicho inmueble con la entidad Zúrich, que tiene por objeto de la misma cobertura, los daños por incendios producidos sobre los inmuebles asegurados, siendo un hecho admitido por ambas partes que existía coincidencia en la cobertura de ambos seguros, alegando que la póliza de seguros suscrita por Zúrich cubría tanto los daños en los elementos comunes del inmueble, como en los elementos privados, debiendo haber acreditado en su caso dicha aseguradora que no cubría más que los elementos comunes del inmueble.

La Audiencia recuerda por una parte la doctrina que establece que: 'las sentencias de las Audiencias Provinciales han venido ampliando, aunque no de forma unánime, la aplicación del artículo 32 de la Ley de Contratos de Seguros en aquellos casos en que los tomadores del seguro sean una Comunidad de Propietarios y un comunero, y ello en atención a que, en definitiva, en estos casos se puede apreciar la existencia de un mismo tomador por cuanto, a pesar de que nominalmente sea la comunidad de propietarios la que contrata, lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, por lo que, en realidad, cada uno de éstos sería titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación en el total de la finca, siempre que se asegure el mismo riesgo, pero no en aquellos casos en que los contratos no son suscritos por el mismo tomador cuando exista un seguro de la Comunidad de propietarios y otro del propietario de la vivienda, donde no se da esa identidad exigida por el art. 32 LCS , al tratarse de dos tomadores distintos (Comunidad y uno de los propietarios) que no pueden identificarse, aunque la propietaria de la vivienda asegurada forme parte de la Comunidad, y los bienes asegurados son diferentes (el inmueble que integra la Comunidad -con exclusión de los bienes privativos- y, de otra parte, el continente y contenido de la vivienda de propiedad individual, lo que suponen 'riesgos distintos'), lo que, a la vez, supone, que dichos 'tomadores' no comparten el mismo interés asegurado (entendiéndose por éste, la relación - subjetiva - establecida entre el asegurado y el objeto asegurado, susceptible de valoración económica ( SAP de Barcelona sec. 1ª, S. 15-9-2009, sec. 13 ª, S 1-9-2009 , AP León, sec. 1ª, S 13-3-2009 ).

En el presente caso ocurre lo mismo. La Audiencia resuelve que: 'en el escrito de apelación se parte de un hecho que no ha quedado acreditado en los autos, puesto que se parte como hecho no controvertido de que ambos seguros cubren el mismo riesgo, como sonlos daños causados por incendio tanto en los elementos comunes del inmueble, como en los elementos privativos de cada una de las viviendas, cuando la sentencia apelada, es en base de ese hecho, como es la falta de coincidencia de cobertura de ambos seguros por la que se desestimó la demanda formulada por la ahora apelante' (En el presente caso resulta ZURICH no asegura el contenido privativo de los distintos propietarios ).

Y continúa: Ahora bien el escrito de apelación da por probado un hecho que no es incontrovertido, pues si bien la sentencia apelada reconoce que ambos seguros cubre el riesgo de incendio, lo cierto es que no ha quedado acreditado en los autos que el seguro suscrito por parte de ZURICH con la comunidad de propietarios cubra los daños derivados del incendio no solo en los elementos comunes, sino también en los elementos privativos de todos y cada uno de los pisos y locales del inmueble, y menos aun cuando el origen del incendio se encuentra, como ocurre en el presente caso en el interior de la vivienda asegurado por la propia parte apelante.' Y más adelante concluye que: Por otro lado no se puede desconocer que el origen del incendio se encontró dentro de la vivienda asegurada por la parte apelante, por lo tanto bajo la esfera de influencia de su asegurado, sin que en modo alguno del documento aportado por la parte ahora apelante, folio 97, en el que ZURICH contesta a una reclamación o negociación extrajudicial se pueda llegar a la conclusión que se pretende en el escrito de apelación para dar por probado la existencia de la concurrencia de seguros, cuando no consta que el seguro concertado por dicha entidad ampare los daños en los elementos privativo'.

En base a lo expuesto se desestima la demanda.'

SEGUNDO.- Frente a tal decisión se alza la parte recurrente GROUPAMA PLUS ULTRA DE SEGUROS Y VIDA S.A., sosteniendo el error en la aplicación errónea e indebida interpretación del artículo 32 de la Lev del Contrato de Seguro en relación con los artículos 1.902 v siguientes del Código Civil.

Entendemos que no existe el error que sustenta el recurso de apelación, pues de las manifestaciones de los peritos que declararon en el acto del juicio quedó plenamente determinado que el origen del incendio fue un elemento privativo (lo atribuyen al incendio de un regleta en una habitación del piso asegurado por Groupama), en consonancia con las conclusiones del atestado de la Policía levantado al efecto (página 29) y el propio informe pericial aportado en la primera instancia por la parte demandante, por lo que la sentencia entendió que no procede apreciar co- aseguramiento, o sobre seguro, al no haberse acreditado que la póliza de la comunidad de propietarios asegurara tales elementos privativos, al margen de los Comunes.

Aparte de los razonamientos jurisprudenciales citados por la sentencia ahora recurrida, es contradictoria la actitud de PLUS ULTRA SEGUROS S.A., que efectuó un abono a ZURICH por los daños sufridos en elementos comunes que fueron atendidos por dicha aseguradora que cubría a la Comunidad de propietarios. Resulta ilustrador que frente a tal reclamación aceptara su responsabilidad, y no formulara en ningún momento reparo por reaseguro; ello aparte de las consideraciones sobre el alcance y aseguramiento de cada póliza, deben conducir a la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC, debemos imponer a la parte recurrente, el pago de las costas generadas en esta alzada, dada la desestimación de su recurso de apelación.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, desestimado el recurso, perderá la parte recurrente el depósito que, en su caso, haya constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

1. DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS Y VIDA S.A. .

2. Confirmamos la sentencia recurrida.

3. Imponemos a GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS Y VIDA S.A., el pago de las costas procesales generadas en esta alzada por su recurso de apelación.

4. Se decreta la pérdida del depósito que haya constituido, con arreglo a lo establecido en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

El referido plazo se iniciará a partir del día hábil siguiente al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

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