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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 100/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 588/2019 de 22 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 70 min
Orden: Civil
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: ABELLAN TARRAGA, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 100/2021
Núm. Cendoj: 02003370012021100101
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:155
Núm. Roj: SAP AB 155:2021
Encabezamiento
Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Almansa, Procedimiento Ordinario nº 622-17
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: RAFAEL ARRAEZ BRIGANTY
APELADO: Penélope
Procuradora: MARIA REMEDIOS HORCAS RODRIGUEZ
Presidente
En Albacete a veintidós de febrero de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Fundamentos
La demandante, Dña. Penélope había ejercitado como pretensión principal de su demanda frente a la citada entidad, la acción de anulabilidad
Solicitaba que se anularan los citados contratos, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones.
Subsidiariamente se ejercitaba acción de indemnización por negligencia contractual con idéntica consecuencia.
La demandada opuso que la acción de anulabilidad habría caducado y que en todo caso no había mediado error en el consentimiento prestado por Dª Penélope
En cuanto a la petición subsidiaria de indemnización por daños, se opuso que la acción estaría prescrita al haber transcurrido el plazo de 3 años previsto en la norma ( art. 945 Ccom), así como, que en cualquier caso no se produjo el incumplimiento por el Banco del deber de información.
Respecto a los Bonos Popular Capital 8% Convertibles
Dicha acción es estimada al concluirse que la entidad bancaria incumplió la normativa que le obligaba a ser escrupulosa en el deber de información.
Con respecto a las Obligaciones Subordinadas 8% 11-21 y 8,25% 11-21, la sentencia, estimando que la acción de anulabilidad no habría caducado, considera que no se suministró una información adecuada y suficiente sobre los elementos del contrato y sus consecuencias, por lo que declara su anulación.
En consecuencia, los pronunciamientos de dicha sentencia son los siguientes:
1º respecto de la orden de suscripción de Bonos Popular Capital 8% Convertibles , suscritos por la actora en fecha 22 de noviembre de 2010 por importe nominal de 272.000€ , se declara que la entidad demandada ha incurrido en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones precontractuales y contractuales de información, claridad y lealtad y en consecuencia, se condena a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad resultante de restar al indicado nominal (272.000€) los rendimientos abonados a ésta en virtud de la inversión y los dividendos de las acciones objeto de conversión(y sus intereses), más el interés legal devengado por la cantidad resultante de dicha diferencia, computado desde la fecha de la interpelación judicial.
2º Respecto de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 07-21, por importe de 26.000€, suscrita por la actora con la demandada Banco Popular Español S.A. en fecha de 19 de julio de 2011, se declara la anulación de la orden de suscripción, así como de todos los efectos jurídicos derivados de dicha orden.
Se condena a la entidad demandada Banco Popular Español S.A. a estar y pasar por tales declaraciones y, en su consecuencia, a que ésta proceda a aceptar la restitución de las prestaciones recíprocas:
-A la actora, la suma de 26.000€, más el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada.
-A la demandada de los rendimientos percibidos por la actora y los dividendos dados por las acciones objetos de conversión, más sus intereses legales.
3º Respecto de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT 10-21 por importe de 35.000€, suscrita por la actora con la demandada Banco Popular Español S.A. en fecha de 26 de septiembre de 2011, se declara la anulación de la orden de suscripción, así como de todos los efectos jurídicos derivados de dicha orden.
Se condena a la entidad demandada Banco Popular Español S.A. a estar y pasar por tales declaraciones y, en su consecuencia, a que ésta proceda a aceptar la restitución de las prestaciones recíprocas:
-A la actora, la suma de 35.000€, más el interés legal de dicho importe nominal calculado desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada.
-A la demandada de los rendimientos percibidos por la actora y los dividendos dados por las acciones objetos de conversión, con sus intereses legales.
4º Se imponen las costas procesales a la demandada.
Se sostiene que no se ha analizado el contenido concreto de los medios de prueba, especialmente el testimonio de los empleados de Banco Popular que informaron a la cliente de la naturaleza y riesgos del producto, los Sres. Alvaro y Artemio.
Ambos afirmaron sin ningún género de duda que el producto le fue debidamente explicado a la demandante y que se le advirtió a ésta de que, en caso de que la situación económica y financiera del Banco se deteriorase, el producto no sería beneficioso.
Tampoco se han atendido los documentos aportados, tanto por la actora como por esa parte, especialmente en lo relativo a las advertencias de la naturaleza y riesgo de los productos suscritos, siendo incontrovertido que la referida documentación fue entregada a Doña Penélope.
En segundo lugar, en cuanto a los Bonos Popular Capital 8 % Convertibles, se invoca la improcedencia de la indemnización por daños a favor de la actora, al negarse el incumplimiento de deber de información que debía ofrecer la demandada, destacándose además que Dª Penélope tenía suscritos multitud de productos financieros y por importes muy considerables, por lo que sin duda estaría al tanto del devenir de dichos productos y pudo conocer y comprender el canje de las acciones y sus repercusiones.
Se opone que el pretendido incumplimiento que se alega se habría producido con anterioridad a la celebración del contrato.
Para que pueda haber lugar a indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato.
Los pretendidos incumplimientos del deber de información tendrían que articularse a través de la acción de anulabilidad, que habría caducado, según la propia sentencia, no de la acción de responsabilidad contractual.
Se argumenta que no cabe burlar los efectos del transcurso de plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error, mediante el ejercicio de acciones indemnizatorias basadas en los mismos defectos informativos que servirían de base a la invocación del error, con cita de resoluciones de distintas Audiencias, entre ellas la sentencia de esta Sala de fecha 20 de mayo de 2016.
Por todo ello entiende que debe desestimarse la repetida acción.
A mayor abundamiento, la misma estaría prescrita, pues el plazo para su ejercicio no sería el previsto en el artículo 1.964 del C.c., sino el de un año del artículo 1.902 C.c., al referirse a un incumplimiento precontractual, se trataría de responsabilidad extracontractual o el de tres años del artículo 945 C.com. si se considera una acción basada en un incumplimiento de las obligaciones asumidas en la prestación de un servicio de inversión, dado que este precepto establece un plazo de prescripción de tres años para la responsabilidad de los agentes de bolsa en relación con las obligaciones contraídas en el ejercicio de sus funciones.
Sin perjuicio de lo anterior, la acción indemnizatoria en ningún caso podría prosperar.
El Banco cumplió rigurosamente su deber de información a Doña Penélope a través de diversos cauces(fundamentalmente la documentación facilitada a la cliente y la atención personalizada, a través de los empleados de la oficina, etc.).
No ha existido incumplimiento alguno del deber de información.
El segundo presupuesto que habría de apreciarse para el buen fin de una acción indemnizatoria tampoco concurre: no existe nexo causal entre el daño cuya reparación se pretende y la conducta de la demandada.
La resolución de la entidad tuvo como causa la fuga masiva de depósitos, que condujo al agotamiento de la liquidez de la misma, sin que pueda imputarse objetivamente el resultado de la inversión a actuaciones de información previas a las respectivas suscripciones. Además, la actora-recurrida pudo haber vendido en el mercado secundario en cualquier momento los títulos pero decidió mantenerlos. Esa decisión suya rompe cualquier relación de causalidad.
En tercer lugar, respecto a las obligaciones subordinadas se mantiene que la sentencia infringe el artículo 1.301 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, al declarar en este caso que la acción de anulabilidad ejercitada por la parte actora no habría caducado.
Como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015(citada en la sentencia impugnada), el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad en esta clase procedimientos toma como referencia 'la consumación del contrato (...) que no puede confundirse con la perfección.
Debe tenerse en cuenta el criterio general establecido por el Tribunal Supremo: 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación'.
El examen de la documentación incorporada a las actuaciones, revela que la parte actora necesariamente habría conocido las características y los riesgos reales de las obligaciones subordinadas, con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a las contrataciones (un 8% anual en el caso de las obligaciones subordinadas de la emisión de julio de 2011 y un 8,25% en el caso de las obligaciones emitidas en octubre de 2011, claramente superiores al de un depósito a plazo fijo garantizado) y, en todo caso, tras recibir la información referida a las cotizaciones de los productos en el mercado secundario a finales del año 2011 (documento nº 56 y 57, de la contestación), que revelaban que eran inferiores a los importes nominales invertidos.
A este respecto, al contrario de lo que declara la sentencia recurrida, la información enviada a la cliente periódicamente(documentos nº 8 a 12 de la contestación)sí es susceptible de manifestar esa circunstancia negativa de la inversión a la que se refiere la jurisprudencia.
En atención a todo lo anteriormente expuesto, procede revocar la sentencia de instancia, declarándose que la acción de anulabilidad ejercitada habría caducado al tiempo de interponer la actora su demanda, debiéndose por lo tanto desestimar su reclamación.
En cuarto lugar se atacan los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia, negando que el hecho de que no se entienda acreditado que el Banco informara a la demandante sobre los riesgos y consecuencias de la contratación del producto, deba conllevar necesariamente la declaración de concurrencia de un error en el consentimiento prestado por la actora y, como consecuencia de ello, la estimación de la demanda en cuanto a la acción de anulabilidad de las Obligaciones Subordinadas y la indemnizatoria, con respecto a los Bonos.
En quinto lugar, se discrepa del fundamento de derecho séptimo, sosteniéndose la infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del C.c., negando la existencia de error en el consentimiento de la actora y en caso de que concurriera, su carácter excusable.
La demandante (ahora apelada)no desplegó durante el procedimiento actividad probatoria alguna encaminada a acreditar la concurrencia de los requisitos recogidos en esos preceptos para que pueda entenderse que el error invalida el consentimiento, limitándose a alegar de forma vaga e imprecisa que la venta de los productos litigiosos se realizó sin la conveniente información a la demandante sobre la naturaleza, riesgos y características de los mismos.
El Banco en ningún momento vendió un producto de riesgo al cliente sin la debida información, bajo una praxis de mala fe, sino que los riesgos eran conocidos y le fueron expuestos pormenorizadamente a la demandante.
Además, el error alegado en ningún caso recaería sobre un elemento esencial del contrato . Según la demanda, la Sra. Penélope habría sufrido una confusión respecto de la materia objeto de contrato, ya que el producto contratado no resultó ser un producto para un 'perfil conservador'. Por el contrario, la contratación de las Obligaciones Subordinadas no se hizo, en ningún caso, sobre la premisa de que en todo caso el retorno del capital invertido estaría asegurado.
La demandante obtuvo lo que quería contratar: unos títulos de deuda subordinada altamente remunerados.
Por otro lado, incluso en el supuesto de que hubiera concurrido realmente el error alegado en la demanda, éste no sería excusable, requisito determinante para la estimación de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.
El error sólo tendría eficacia invalidante cuando no hubiera podido ser evitado empleando una diligencia media.
En el presente caso ,la sentencia ha obviado la concurrencia de varios hechos que confirmarían que el error alegado de contrario sería inexcusable.
En primer lugar, la sentencia prescinde del importante hecho que se extrae de que Doña Penélope tenía experiencia inversora previa a la contratación del producto litigioso.
No se trata simplemente de que la demandante hubiera comprado 'acciones en alguna ocasión', sino que la experiencia de la demandante en múltiples productos financieros complejos era amplia e incuestionable, recogiéndose en la propia sentencia que Dª Penélope tenía suscritos multitud de productos financieros y por importes muy considerables, por lo que sin duda estaría al tanto del devenir de dichos productos y pudo conocer y comprender el canje de las acciones y sus repercusiones.
Resulta contradictorio que se afirme posteriormente por el Juzgador que la demandante carecía de conocimientos financieros suficientes que le impidieran anticiparse a la pérdida de su inversión.
En consecuencia, la demandante no pudo confundir unos títulos de obligaciones subordinadas(ni los Bonos Convertibles)con un plazo fijo, pues la rentabilidad que uno y otro producto ofrece es diametralmente opuesta.
Los deberes precontractuales de información a cargo de la entidad financiera no absorben por completo la carga de autoinformación del inversor.
La mera lectura de la información relacionada con la inversión impide que cualquier supuesto error esencial resultase excusable.
Por todo lo anteriormente expuesto, se solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada.
En primer lugar niega que se haya producido una interpretación errónea de la prueba, insistiendo en la condición de inversor minorista de la actora y en la naturaleza de la deuda subordinada como producto complejo y no recomendable para inversores minoristas
Se cita la doctrina jurisprudencial, reiterada por la STS 8/2019, de 11 de enero de 2019, según la cual la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos, ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente
Antes de valorar los testimonios prestados por ambos testigos, hay que partir de la información sobre los productos objeto de litigio que consta por escrito en la documentación contractual suscrita por la actora.
Dicha documentación, aportada con la demanda (documentos números 9 a 11), se limita a hacer referencia a una supuesta información entregada a la Sra. Penélope con anterioridad al acto de la firma de los respectivos contratos de adquisición de los bonos y obligaciones subordinadas.
Tales remisiones han sido declaradas absolutamente ineficaces por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 425/2017, de 6 de julio de 2017).
También resulta llamativa la omisión de la obligación de realizar los test de conveniencia o, en su caso, de idoneidad que, por lo que respecta al contrato de suscripción de los Bonos Popular Capital 8% Convertibles (documento 9 de la demanda) no viene justificada por explicación alguna y, en referencia a las órdenes de compra de las Obligaciones Subordinadas Banco Popular Vto. 07-21 y Vto. 10-21 (documentos 10 y 11 de la demanda, respectivamente), dicha omisión se justifica mediante otra cláusula prerredactada por el banco en los siguientes términos:
'BANCO POPULAR ESPAÑOL ha informado al Cliente de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test por el cliente, no es posible evaluar la conveniencia del producto/servicio.
BANCO POPULAR ESPAÑOL advierte que ha informado al Cliente de esta circunstancia, así como de la naturaleza y de los riesgos asociados al producto/servicio.
El Cliente, no obstante, manifiesta que ha decidido, actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio.'
Los testimonios de los testigos D. Artemio, director de la sucursal de Banco Popular en Almansa, y D. Alvaro, empleado de dicha sucursal que llevó a cabo directa y personalmente la comercialización de los tres productos financieros que nos ocupan, no pueden subsanar los graves defectos en que incurrió el banco en el cumplimiento de sus obligaciones legales de transparencia e información.
No obstante, de sus testimonios se extrae que como toda información complementaria a la críptica y genérica contenida en los trípticos de las respectivas emisiones, se suministró que el único riesgo real del producto es que quiebre el banco.
En conclusión, no se ha producido interpretación errónea de la prueba, por lo que el primer motivo del recurso ha de rechazarse.
En cuanto al segundo, destaca que en ningún caso ha pedido la resolución de los contratos objeto de autos, sino que, subsidiariamente respecto de la acción principal de anulabilidad, la indemnización por daños y perjuicios derivada de la deficiente información recibida por la actora en la contratación de los indicados productos financieros. Déficit de información que ha justificado cumplidamente.
Respecto a la prescripción, conforme constante jurisprudencia, ni es aplicable al caso el plazo de prescripción de un año por responsabilidad extracontractual porque la relación habida entre las partes ha sido la derivada de varios contratos de inversión, ni tampoco el de tres años previsto en el art. 945 del Código de Comercio, que se refiere específicamente a las acciones de responsabilidad dirigidas frente a los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques.
Por tanto, hay que estar al plazo general de quince años previsto en el artículo 1964 Cc, que no habría transcurrido.
En cuanto al tercer motivo del recurso, relacionado con las operaciones de compra de Obligaciones Subordinadas Banco Popular, las de vencimiento 07-21 y 10-21, como certeramente se razona en la sentencia recurrida, el dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años sería el 7 de junio de 2017 , fecha en la que se llevó a cabo la resolución de Banco Popular y, como consecuencia de ésta, se produjo la amortización de los instrumentos de capital emitidos por la entidad, entre ellos las obligaciones subordinadas referidas. Hasta ese día, el banco había atendido el pago de los cupones o rendimientos a su vencimiento, de modo que la actora no pudo tener conciencia de su error en la contratación del producto con anterioridad.
Respecto al cuarto y quinto motivos del recurso de apelación, se refieren a la infracción de los artículos 1.265 y 1.266 C.c., que al igual que en el caso del apartado anterior, sólo sería predicable de las dos compras de las obligaciones subordinadas emitidas por la demandada.
Ésta insiste en que la valoración de la prueba no pone de manifiesto la existencia del error en la contratación de los productos y en modo alguno ha probado que , pese al déficit de información que recibió la actora, ésta entendió perfectamente las características y riesgos de los mismos.
En cuanto a que el error vicio denunciado no sería esencial ni excusable, nuevamente no hay base alguna en los autos que permita sustentar tales asertos.
El error recae sobre la esencia de la cosa objeto de contrato, porque la actora, de haber sido consciente de la verdadera naturaleza de las obligaciones subordinadas, jamás hubiese consentido en su contratación.
Y es, por supuesto, excusable, porque la actora carece por completo de los conocimientos que poseen los profesionales de las finanzas, y que le hubieran permitido tener una idea aproximada de las características de la deuda subordinada.
En definitiva, se solicita que confirme en todos sus extremos la sentencia de primera instancia, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte demandada apelante.
la acción de responsabilidad contractual respecto al primero de los productos litigiosos, Bonos Popular Capital 8% Convertibles, suscritos el 22 de noviembre de 2010, cuyo canje se produjo el 25 de julio de 2012, indiscutidamente el 'dies a quo' para el inicio del cómputo, habiéndose presentado la demanda el 14 de diciembre de 2017.
La sentencia entiende que el plazo aplicable, que no ha transcurrido, sería el del artículo 1.964 C.c., el de 15 años, de lo que como se ha indicado, discrepa la apelante.
Para dilucidar el plazo aplicable, cabe detenerse en la acción ejercitada, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ex art. 1.100 del CC, fundada en el incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento que competen al banco cuando la iniciativa para la celebración de un contrato parte de la entidad financiera.
Según se afirma en la demanda, hecho sexto, esto fue lo ocurrido en este caso.
Además, así se deriva de la declaración testifical de D. Alvaro, empleado de la demandada que suscribió por ésta el producto, documento nº 9 de la demanda, cuya firma reconoce.
Cuando se le pregunta si los empleados de la demandada que tenían más relación con la actora, el citado y el entonces director de la sucursal, D. Artemio, aconsejaban, ofrecían a Dª Penélope los productos que entendían más adecuados para ella o si era ésta quien tomaba la decisión de invertir, contesta que dado el buen trato que se daba a la misma, como era una buena cliente, cada vez que salía un producto que era bueno en términos de rentabilidad, informaban a la demandante de las bondades de ese producto.
Reconoce el testigo que los litigiosos son productos que el público no conocía, que se trataba de productos ofrecidos por el cliente al banco y no lo contrario; no se trataba de productos solicitados por los clientes.
La contratación se realizó en el ámbito de una asesoría de inversión .
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera, siendo suficiente con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles su adquisición ( STS de 20 de abril de 2017).
Resulta de la prueba, como se ha indicado, que fue Banco Popular quien a través de sus empleados ofreció el producto como conveniente para la demandante para obtener una rentabilidad de sus ahorros, por lo que no podemos sino concluir que hubo asesoramiento.
Llegados a este punto, se abordará el plazo de prescripción.
El artíc ulo 945 del Código de comercio, invocado por la apelante, establece
Este tribunal entiende que no procede aplicar el precepto en cuestión sino el general del artíc ulo 1964 del Cc, que en su redacción originaria establecía el plazo de quince años, el aquí aplicable dado el año de la contratación, 2010 y ello por cuanto el supuesto de hecho de aquel precepto no es equiparable al que se analiza.
Banco Popular no intervino en la contratación que es objeto de esta litis como agente de cambio Bolsa ni corredor de comercio sino que contrató con su cliente, un producto propio, bonos que después se convirtieron en bonos necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A.
De hecho la demanda no se sustenta en los incumplimientos de Banco Popular como agente de cambio Bolsa sino en sus incumplimientos como entidad bancaria al ofrecer y aconsejar a la actora un producto sin considerar su perfil y sin la debida información.
A estos efectos debe tenerse en consideración que el plazo de prescripción del artículo 945 del C de C, se delimita en la responsabilidad del agente de bolsa, respecto de la obligaciones que intervenga por razón de su oficio, mientras que la acción ejercitada no puede incardinarse en las citadas obligaciones, por cuanto nos está dirigiendo al Banco con tal condición, no se reclama en base a las obligaciones propias de un agente de bolsa, sino que está ejercitando sustentada en los incumplimientos del contrato de asesoramiento en materia de inversión existente
Por otro lado, el hecho de que la acción que se ejercita sea la de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1108 CC ) de la demandada, que habría suscrito, en el marco de la relación contractual que mantenía con la actora, determinados productos financieros sin su autorización, determina que tampoco le sea de aplicación el otro precepto que invoca la apelante, el artículo 1.968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) y por tanto el plazo de un año allí previsto
Así las cosas, esta Sala entiende que la sentencia de instancia desestimó correctamente la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, al ejercitarse la acción ex artículo 1.101 C.c.
Descartado el transcurso del plazo para el ejercicio de la misma, hay que analizar su viabilidad.
Aunque la apelante invoca una sentencia de esta Sala (225/2016 de 20 de mayo), hemos de rechazar el argumento, conforme al criterio mantenido por la jurisprudencia en casos de existencia de un servicio de asesoramiento financiero y de incumplimiento de los deberes que dicho asesoramiento comportan para el Banco. Jurisprudencia que ha sido aplicada de manera reiterada por esta Sala.
Esta doctrina está también recogida en la sentencia de 14 de noviembre de 2016, que considera aplicable la misma, aunque no medie un contrato de gestión discrecional de cartera de valores, sino un servicio de asesoramiento financiero, precisando que conforme a esta jurisprudencia, 'cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.
Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.
En el supuesto de autos debemos concluir que entre las partes medió una relación de asesoramiento, en la conceptuación que la misma se da por nuestra jurisprudencia, tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011, cuando ha venido señalando que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, y en este sentido aun cuando existe una falta de prueba al respecto, el perfil de los demandantes, con unos estudios y ocupaciones profesionales, que no permiten concluir que tuviesen especiales conocimientos de materia de contratación de valores, y el propio hecho de que tanto las participaciones, como los bonos subordinados era productos propios de los bancos, permiten presumir que la oferta de su contratación hubo de partir del Banco, inicialmente del Pastor, y luego de Popular, por lo que cabe concluir la existencia de dicha relación.
La doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que la normativa sectorial impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, según se razona en la STS de 16 de noviembre de 2016 , aunque se tratase de un asesoramiento puntual.
En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, si estuviésemos en presencia de un asesoramiento financiero, -circunstancia establecida más arriba-, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, ex. art. 1.101 CC, basada en el incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones de información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.
Como se ha indicado, la apelante sostiene que cumplió rigurosamente su deber de información y que no existe nexo causal entre el daño cuya reparación se pretende y la conducta de esa entidad.
Se analizará la prueba al respecto.
Con el documento de suscripción del producto en cuestión, documento nº 9 de la demanda, se aporta ciertamente un 'RESUMEN EXPLICATIVO DE CONDICIONES DE LA EMISIÓN DE BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES EN ACCIONES DE BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'
Hemos de partir de la consideración de la demandante como cliente minorista, puesto que profesionalmente no se dedica a la actividad financiera o contratación de productos bancarios (según la demanda es profesora), con la especial necesidad de información en relación a los productos financieros.
También hemos de partir del carácter complejo y arriesgado del producto, como específicamente lo ha determinado la sentencia del Tribunal Supremo 411/2016, Civil sección 1 del 17 de junio de 2016 (recurso: 1974/2014) en su fundamento jurídico cuarto. En el mismo, en cuanto a la obligación de la entidad bancaria de facilitar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, se recoge: 'Pero es
A tenor de esta sentencia, los bonos subordinados necesariamente convertibles, son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio.
A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción.
Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
El propio art. 79 bis 8 a) LMV considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto.
Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido. Es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
Como se ha indicado, ello obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.
El riesgo de estos bonos necesariamente convertibles en acciones no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.
En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, debe ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión.
Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
El quid de la información no radica en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior,( que es lo que aquí ocurrió, como se verá más adelante) en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje.
El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.
En este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al ; artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE (LCEur 1993, 1706, 2550) , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407) .
Y no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, asesoramiento que existe en este caso, como quedó establecido, cuando la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles su adquisición.
Además, para la entidad de servicios de inversión, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores, es una obligación activa, no de mera disponibilidad.
Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no, contra lo que mantiene la apelante, sus clientes, inversores no profesionales, quienes deban averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas.
Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.
El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.
Por otro lado, el hecho, que también destaca la apelante, de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.
Pues bien, en este caso la repetida información no se puede extraer del citado documento ni de la deficitaria información verbal suministrada por los empleados de la demandada.
Y es que en su declaración testifical, el empleado que vendió el producto, D. Alvaro, que por otra parte no recuerda la venta concreta, aunque la acepta al ser su firma la que consigna el documento, cuando se le pregunta si se dijo en ese momento a Dª. Penélope que podía perder todo su dinero, reconoce que el único riesgo sobre el producto que se manifestaba a los clientes era que el banco quebrase, lo que era impensable.
Preguntado por qué no se incorpora el test de conveniencia, no lo recuerda y tampoco puede precisar si se había hecho con anterioridad.
Por su parte, el entonces director de la oficina, D. Artemio, aunque solo ofrece explicaciones generales sobre la comercialización de estos productos, cuando se le plantea si especificaban a los clientes claramente los riesgos de los mismos, responde que 'tampoco eran muy conscientes de lo que había detrás de estos productos. Si lo hubieran sabido seguramente no los habrían comercializado'.
En definitiva, conforme a sus obligaciones legales, el BANCO POPULAR S.A., (hoy BANCO SANTANDER SA) debía haber suministrado a la cliente inversora una información comprensible y adecuada sobre los Valores necesariamente convertibles en acciones, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía.
También debería haberse cerciorado de que la apelada era capaz de comprender estos riesgos, y que la adquisición de estos títulos era la más conveniente conforme a los intereses y objetivos de inversión de esa cliente. Sin que se haya acreditado por la apelante, el cumplimiento de tales obligaciones legales, resultando de los anteriores razonamientos la debida relación de causa-efecto, entre la oferta y suscripción de los valores convertibles en acciones, y la pérdida sufrida por la demandante, de la que debe ser resarcida.
En efecto, existió un incumplimiento de los deberes legales de información, sobre las características, naturaleza y riesgos del producto y no sólo eso.
esta Sala aprecia además, en el momento de la consumación del contrato, una vez convertidos lo bonos en acciones, la existencia de un daño , en la medida en que, atendiendo al documento nº 13 de la demanda, la actora a la finalización del contrato obtuvo un número de acciones con un valor en mercado inferior a su inversión.
Se produjo un daño evaluable, consistente en la pérdida del capital invertido consecuencia de la contratación por indicación de la entidad bancaria de los repetidos bonos y existe un claro nexo causal entre la actuación negligente de la entidad que asesoró,-caracterizada por la falta de información suministrada, incurriendo en negligencia', 'omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación' ( arts. 1101 y 1104 CC (LEG 1889, 27) ),'sin atender al interés del cliente, y el evidente conflicto de intereses -, y el daño causado al inversor.
En cuanto al daño, la sentencia del TS nº 714/2014, de 30 de diciembre , razona que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.
Por tanto, procede confirmar la indemnización que se reconoce a favor de la actora, al desestimarse los motivos del recurso sobre la estimación en la instancia de la acción ex artículo 1.101 C. c en relación a la orden de suscripción de los Bonos Popular Capital 8% Convertibles, el 22 de noviembre de 2010.
Por un lado, se invoca que la acción habría caducado, contra lo que se concluye en la sentencia.
No compartimos la argumentación al respecto de la recurrente, por ser contraria al art. 1.301 del CC que regula la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento y a la jurisprudencia que lo interpreta. Considerando como correcta la fecha establecida en el fundamento de derecho segundo, el momento de la conversión en acciones, 9 de junio de 2017 según el documento nº 13 de la demanda en el caso de ambos contratos, como la inicial para el cómputo de plazo de caducidad de cuatro años. Criterio que ya ha sostenido esta Sala en supuestos similares, así en las Sentencias 272/2019 de 19 de junio, 509/2019 de 18 de diciembre y 260/2020 de 2 de junio y es el más conforme con la jurisprudencia: STS 429/2019 de 16 de julio y 424/2020 de 14 de julio.
En este sentido debemos empezar recordando que el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se produce '...desde la consumación del contrato', lo que ratifica la jurisprudencia, así resulta de la sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 19/2/2018, doctrina que ha sido reiterada en las de 10 y 18 de abril de 2018, en que saliendo al paso de interpretaciones derivadas de la Sentencia de 12 de Enero de 2015 que permitirían el inicio del cómputo del plazo en momentos anteriores a esa consumación, recoge que 'mediante una interpretación del art. 1301 del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de
No puede pues identificarse, sin más, el inicio del plazo de caducidad con el conocimiento subjetivo por parte del consumidor de la verdadera naturaleza del contrato, como propone la recurrente, pues esto dejaría en manos de una de las partes el inicio del cómputo, sino que, consumado el contrato, el conocimiento de la causa de la nulidad ha de situarse en un acontecimiento objetivo que permita conocer al consumidor medio, con una razonable diligencia, la verdadera naturaleza del producto contratado, deshaciendo el error en el que incurrieron en la contratación del mismo, siendo, en los casos de canje obligatorio de producto por acciones, éste el acontecimiento determinante, por ser extraño a la naturaleza del producto que se creía haber contratado, un producto de 'renta fija', que se podía rescatar en una o dos semanas, según la demanda, incluso al del propio producto realmente contratado.
Conse cuentemente debemos desestimar este motivo de recurso.
Al estar relacionados ambos motivos, se abordarán conjuntamente.
El Tribunal Supremo estableció un criterio jurisprudencial a partir de la sentencia del pleno STS de 20 de enero de 2014, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto financiero complejo y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, criterio que fue posteriormente consolidado en muchas otras sentencias:
'Alcance de los deberes de información y asesoramiento
6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848y LCEur 2005, 289) relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC ) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302) , que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644y RCL 1989, 1149, 1781) , del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bisLMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.
8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.
Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE).
El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.
La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).
9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE (LCEur 2006, 1963) aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)' .
Por otra parte, el Tribunal Supremo viene declarando de forma reiterada que el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.
Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, tal como invoca la recurrente, pero sí permite presumirlo.
Debe proyectarse el anterior criterio sobre el concreto supuesto ahora enjuiciado.
Se aduce en el escrito de demanda que la actora es profesora, siendo todos su estudios y actividades profesionales relacionados con las letras y las artes, que es cliente desde hace veinticinco años de la entidad demandada en su oficina de Almansa, habiendo desarrollado un relación de gran confianza con los empleados de esta sucursal, uniéndole además una relación de amistad, anterior a la profesional, con quien fue incluso director de la misma, habiendo seguido siempre el consejo de los empleados de esta entidad, sobre la suscripción de productos de ahorro e inversión.
Pues bien, en las compras que se ejecutaron los días 19 de julio y 26 de septiembre de 2011, por importes de 26.000 y 35.000 euros, no se practicó el test de idoneidad, recogiéndose en los correspondientes documentos, nº 10 y 11 de la demanda, que se había informado a la cliente de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test por su parte, no era posible evaluar la conveniencia del producto.
Se añade que se había informado al cliente de esta circunstancia y de los riesgos asociados al producto y que no obstante el cliente manifiesta que había decidido, actuando por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto.
La entidad bancaria opone que la actora tenía experiencia previa en la contratación de múltiples productos financieros de distinto riesgo y naturaleza, tales como fondos de inversión, europagarés, participaciones preferentes o en acciones de numerosas sociedades y que ningún error habría mediado en el consentimiento prestado por Doña Penélope a la hora de contratar las Obligaciones Subordinadas 8% 11-21 y 8,25% 11-21, pues fue informada debidamente en dichas contrataciones sobre la naturaleza, características y riesgos del producto (documentos nº 10 y 11 de la demanda), asegurándose Banco Popular de que dicho producto se ajustaba al nivel de riesgo que podía asumir la demandante
En la documentación obrante en autos se recoge que fue entregado el folleto informativo y en efecto, que no se ha practicado ningún tipo de test.
De esta prueba, como tampoco de la declaración del empleado que suscribió por parte del banco las compras, no se pude concluir que se haya practicado algún tipo de evaluación. Únicamente se aporta el tríptico informativo que se incorpora a los documentos nº 10 y 11 de los aportados junto con la demanda, sin que conste que su entrega se hubiera producido previamente a la suscripción de la orden de valores.
No consta que la demandante tuviera conocimiento de que las OBS fueran un producto financiero complejo y de riesgo.
Basta contrastar las exigencias formales reseñadas con las observadas en este caso, para apreciar la evidencia de que el banco incumplió sus deberes de asesoramiento, información y demás mecanismos legales de protección del cliente, de forma abrumadora.
Llegados a este punto, ha de examinarse si concurrió el vicio del consentimiento ( art. 1261 y 1266 CC ) que se aduce, para procurar así la anulación del contrato, esto es, si existió una representación falsa sobre la naturaleza y riesgos del contrato, debiendo tenerse en consideración que para anular el contrato el error ha de tener la suficiente entidad y no ser imputable a la negligencia de quien lo sufre.
Y ello por cuanto, en efecto, no cabe establecer con carácter general y automático que la ausencia de información comporte aquel vicio, aunque sí permite presumirlo, según señala las sentencias del TS de 20 de enero, 7 y 8 de julio y 8 de septiembre de 2014, y en el presente caso estimamos que el consentimiento prestado estuvo viciado por un error esencial y excusable.
Y para enlazar con el análisis del error vicio en el consentimiento prestado, obligado es ponderar el perfil inversor de la demandante.
Indiscutidamente, se trataba de una cliente minorista.
Ciertamente, como afirma la STS de 7 de octubre de 2016, si el cliente debe ser considerado como minorista, las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a estos clientes una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (RCL 2015, 1659, 1994) ). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407) , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión tienen, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes
Es cierto que la jurisprudencia sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede beneficiar, ni extenderse a los clientes expertos o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que pueden pretender revertir las consecuencias negativas que hubiera tenido la inversión.
Pero el supuesto ahora enjuiciado está muy alejado de tal situación.
La demandante tiene la consideración de cliente minorista, lo que implica una presunción de falta de conocimiento de los elementos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de la entidad financiera demandada.
Se resalta la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, respecto al que en principio se presume que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero se consideran infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros.
Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.
La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria ,permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.
Ci ertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero evidentemente, no significa necesariamente que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero', pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas. [..
Sentado lo anterior, se entiende que no se ha acreditado por la entidad financiera demandada, ahora apelante, a quien corresponde la carga de la prueba al respecto, que la demandante disponía de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumento financiero contratado y los riesgos asociados al mismo.
La contratación partió de una oferta del banco, al tratarse de un producto suyo, habiéndose descartado en atención a la examinada declaración del Sr. Alvaro, que fuera la cliente la que, conociéndolo, fuera a interesarse sobre el mismo, de forma que no es discutible que se trata de una actividad de asesoramiento respecto de la que es aplicable las exigencias señaladas anteriormente. Y no realizó ninguna de las evaluaciones a que hemos hecho referencia.
No se cuenta con más prueba sobre la forma de comercializar el producto, que la firma del resumen explicativo de la emisión, pues el testigo que la llevó a cabo no recordaba la suscripción, solo la admite al reconocer su firma en los documentos que se le exhiben.
Por tanto no puede arrojar luz sobre las circunstancias en que se produjo, ofreciendo únicamente explicaciones genéricas sobre la forma de actuar en el caso de estos productos.
Respecto al test MIFID, también responde de forma genérica, que lo normal es que se hiciera a los clientes, pudiendo haber ocurrido que se hubiera realizado con anterioridad a esta contratación. Pese a que la defensa de la demandada insiste en si podía haber sido éste el caso, el testigo ratifica que no recuerda si se le había hecho a la actora.
Cuando la misma defensa le pregunta sobre el perfil de ésta, tampoco es capaz de concretar y cuando se le plantea por ejemplo que tenía acciones en distintas sociedades, el testigo contesta que no recuerda su cartera de productos.
Tampoco tiene relevancia alguna la declaración del otro empleado de Banco Popular que solía asesorar a Dª. Penélope sobre los productos en que debía invertir, D. Artemio, que como se ha señalado, además tenía una relación de amistad con la misma.
Como se ha indicado, él no fue el empleado que por cuenta de la entidad suscribió los productos litigiosos, pese a lo cual en virtud de la citada relación, podría pensarse que quizás informó a la citada sobre sus características, lo que se descarta atendiendo a su declaración, en la que niega que tratara con esta cliente sobre los productos en cuestión. Afirma categóricamente que no participó ni directa ni indirectamente en la contratación de los mismos.
Explica que Dª. Penélope los suscribió porque los empleados del Banco le dijeron en un momento determinado que eran un buen producto.
No puede sino concluirse que la información verbal fue sumamente deficitaria, y otro tanto sucede con la información contenida en la documentación facilitada , que tampoco satisface las exigencias que eran debidas a la entidad bancaria.
No basta para tener por cumplido el deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas, como las destacadas más arriba de los documentos nº 10 y 11 de la demanda, predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la sentencia del TS de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto c-449/13, que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia del Pleno de 18 de abril de 2013, reiterada posteriormente (así Sentencia de 8 de julio de 2014), que 'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'.
En suma, la información ofrecida está lejos de resultar completa y suficiente sobre los riesgos que conllevan.
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos, ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional, cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente.
No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa, sin que el banco, sobre quien pesa tal carga, haya acreditado lo contrario.
La sentencia de 10 de septiembre de 2014 da respuesta a esta cuestión en los siguientes términos: En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error, es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.
En la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato'
Es evidente, a partir de la consolidada doctrina jurisprudencial, que en el presente caso el banco demandado no ha probado que informara debidamente a la actora, menos que lo hiciera de forma detallada y clara de los riesgos en la contratación del producto con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que la potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada.
Tampoco ha acreditado, que la misma, por su profesión o experiencia, tuviera conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que le permitiera conocer la naturaleza del producto que contrató y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.
Y tal circunstancia determina que el error de la contraparte haya de considerarse esencial, al recaer sobre la naturaleza y riesgos del producto y excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la entidad de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico, al no haberse desvirtuado la presunción de asimetría informativa, no habiéndose acreditado cualificación alguna sobre el producto, de la actora.
No se ha acreditado que se tratara de un cliente que conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considerase que podía obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, y yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias.
De ese conjunto de elementos ha de concluirse que concurre en la prestación del consentimiento un error que de ser calificado esencial y excusable, por lo que invalidó el consentimiento y permite la anulación de los contratos, tal como se acordó en la instancia.
Procede pues rechazar los motivos del recurso al respecto.
En definitiva se desestima el recurso, confirmando en su integridad la resolución de primera instancia.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR, S.A., ahora BANCO SANTANDER, SOCIEDAD ANONIMA, contra la Sentencia nº 24/19 de fecha 27 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa, en el procedimiento ordinario 622/2017,
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.