Sentencia CIVIL Nº 100/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 343/2019 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178192414

Recurso de apelación 343/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1171/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012034319

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012034319

Parte recurrente/Solicitante: Urbano, Jose Ignacio, Santiago, Jose Ángel, Secundino

Procurador/a: Elisa Rodes Casas, Elisa Rodes Casas, Elisa Rodes Casas, Elisa Rodes Casas, Elisa Rodes Casas

Abogado/a: ANTONIO DUELO RIU

Parte recurrida: LIBERTY COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, S.A., NUM000, COM.PROP. CALLE000 Procurador/a: Carlos Pons De Gironella

Abogado/a: Susana Balague Rueda

SENTENCIA Nº 100/2021

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Agustín Vigo Morancho

Magistrados:

Don Sergio Fernández Iglesias

Don Guillermo Arias Boo

Barcelona, 3 de marzo de 2021

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el procedimiento ordinario núm. 1171/2017, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Barcelona, entre don Secundino, D. Jose Ignacio, D. Urbano, D. Santiago y D. Jose Ángel contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000, NÚMEROS NUM000 DE BARCELONA y LIBERTY SEGUROS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD ANÓNIMA, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 28 de enero de 2019.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, que actúa como ponente de la resolución.

Antecedentes

PRIMERO. En el proceso ordinario núm. 1171/2017, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Barcelona, se dictó sentencia el día 28 de enero de 2019, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Secundino, D. Jose Ignacio, D. Urbano, D. Santiago y D. Jose Ángel,... contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000, NÚMERO NUM000 DE BARCELONA y LIBERTY SEGUROS,... debo absolver y absuelvo a estos respecto de las pretensiones ejercitadas por la primera, a quien se impone el pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.Contra dicha resolución la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación y, emplazados ante esta Sala, comparecieron los litigantes en tiempo y forma.

TERCERO.Sin necesidad de celebración de vista, el día 25 de febrero de 2021 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento general.

Contra la sentencia desestimatoria de sus pretensiones, interpone la parte actora ya expresada recurso de apelación, al cual se oponen las demandadas, la comunidad de propietarios de CALLE000, NUM000 de Barcelona y la compañía Liberty Seguros.

La actora peticionó en su demanda la condena de los demandados a abonarle la suma de 97.000 euros en total, refiriendo la demanda la caída y fallecimiento de doña Amparo en las escaleras del edificio donde residía, dicha finca de CALLE000, NUM000, al parecer al recoger una carta del buzón de la finca, insistiendo en que dichos buzones estarían negligentemente colocados, amparada en la pericia del Sr. Norberto que acompañó a su demanda.

Los demandados se opusieron alegando que no existía responsabilidad alguna de la comunicad de propietarios, no siendo de aplicación al caso la doctrina del riesgo provocado.

La sentencia dictada parte de la jurisprudencia sobre la teoría del riesgo, sin quepa acudir a expedientes de inversión de la carga probatoria ni de objetivación de la responsabilidad, siendo que, en los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no tiene lugar la inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, invocando al efecto una extensa y casuística doctrina jurisprudencial.

Da por probado que la ubicación de los buzones, el tamaño de las escaleras y la barandilla eran conformes a normativa y al Código Técnico de la Edificación, y concluye en que la caída pudo ser debida a múltiples factores, tales como un desvanecimiento o pérdida del equilibrio, y que, en cualquier caso, no pasó de una mera suposición la responsabilidad de la comunidad, huérfana de prueba, no constando la presencia de ningún líquido en el atestado policial, y el hecho de tener que descender unos escalones para abrir un buzón no podría considerarse conducta de potencial riesgo al de descender por cualquier escalera. Corroborando el perito de la actora que la estructura de las escaleras era conforme a normativa, y encontrándonos ante un riesgo normal, no puede imputarse la caída de la Sra. Amparo a la comunidad demandada.

SEGUNDO. Infracción procesal. Denegación de prueba. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión del art. 24 de la Constitución Española .

En este motivo procesal amparado en el art. 459 LEC se queja la parte apelante de indefensión por la denegación de la prueba de reconocimiento judicial de la finca referida en la primera instancia.

Al respecto ya nos hemos referido en los autos de 22 de julio de 2019 y 27 de mayo de 2020, que damos aquí por reproducidos, en el sentido de que más que de un reconocimiento de hechos lo que se pretende es establecer unos juicios de valor, en crítica de la sentencia una vez dictada -basta ver la proposición en otrosí de esa prueba en segunda instancia- que exceden de la regulación de esa prueba e incluso del ámbito limitado del recurso, realizando una suerte de peticiones de principios inadmisible en esta alzada.

TERCERO. Infracción de la doctrina del riesgo. Error en la interpretación de la prueba.

La apelante, en este motivo, cita correctamente la jurisprudencia nacional que ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva.

Y cita la STS de 28.7.2008 en que se trataba de una entidad titular de un servicio, y la aplicación de la doctrina del riesgo, a pesar de que, conforme a los razonamientos dados en la sentencia apelada, esa teoría no era aplicable al caso.

Aceptamos como propios los fundamentos de la propia resolución apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

También nos traslada la STS de 19.2.2009, en que se dice que incumbía a la actora la carga de acreditar la realidad del hecho imputado al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado.

Pues bien, insistiendo en los argumentos de la sentencia apelada, el hecho es que no se contradice siquiera la evidencia de que la supuesta colocación negligente de los buzones en la finca repetida en demanda no fue tal, pues esa colocación, como el tamaño de los escalones -de 30 cm de huella y no 25 a tenor del mismo informe pericial de la apelante- y la estructura de la escalera entraban todos dentro de la normativa aplicable al caso, no habiendo, por tanto, ninguna colocación negligente de los buzones que pudiera imputarse a la parte demandada, la comunidad de la finca y su aseguradora.

Es más, en la demanda, al analizar los presupuestos de la responsabilidad extracontractual común del art. 1902 CC se refiere al primero como la acción u omisión humana, que, en el supuesto que nos ocupa estaría, a su entender, en la creación por parte de la comunidad demandada de un riesgo permanente y provocado, así como la omisión de adoptar aquellas medidas apropiadas (señalización, cuidado, seguridad, precaución) que hubieran evitado la caída sufrida por la Sra. Amparo.

Pues bien, en cuanto a lo primero ya hemos visto que no se acreditó, antes al contrario, que la colocación de los buzones en la pared de las escaleras fuere negligente, aun existiendo otras colocaciones posibles -abstrayendo las razones de seguridad que nos da la parte apelada para explicar esa colocación en su día-; y respecto a lo segundo, respecto de lo que no se da mayor información, no se ve qué sentido tendría una señalización de los buzones de la comunidad - abstrayendo también que la víctima, inquilina de la finca residiera en ella desde 1.12.2014, ocurriendo el accidente en 13.10.2016-, ni que cuidado sería preciso para evitar la caída de cualquier vecino, propietario o no de algún departamento de la finca; ni qué norma de seguridad para sacar las cartas de su buzón; ni, en fin, la precaución que concluyen los reproches entre paréntesis hechos sin mayor fundamento en la demanda.

Resulta clave en la cuestión, con una sentencia de la Audiencia de Madrid ratificada por nuestro Tribunal Supremo, a la que nos referiremos luego, como el planteamiento de la demanda se separa ya de la 'actividad peligrosa' (que es a lo que se refiere la doctrina jurisprudencial del riesgo) para fijarse en lo que considera omitido en la conducta de la demandada, o sea, esa colocación supuestamente negligente de los buzones, y esta reducción del concepto de riesgo (de la actividad al elemento) determina la inaplicabilidad de la mentada doctrina jurisprudencial, no pudiendo ocultar la evidencia de que la actividad de sacar correo de los buzones de una finca dividida en propiedad horizontal de condueños particulares, no constituye ninguna actividad de riesgo extraordinario a la que aplicar aquella doctrina, sino de una actividad normal de la vida diaria, a la que aplicar la diligencia que todos debemos observar cotidianamente.

Por ello mismo, la apelante no puede ampararse en su cita de la STS de 31.10.2006 que se refirió a un caso distinto porque en este caso no ha sido posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del negocio, por ninguna omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Tampoco se dio el caso de la STS de 21 de noviembre de 1997, en que la víctima se precipitó por la escalera porque carecía de pasamanos de seguridad -al contrario, consta incluso fotografiada la existencia de barandilla para apoyarse, aunque estuviese al otro lado de la pared donde se ubicaban los buzones, según puede verse en el reportaje fotográfico de ambos dictámenes periciales y en el atestado policial- y con el canto suelto, no sujeto, de una goma de fijación de una alfombra, tratándose, además, de una empresa de espectáculos.

En definitiva, no es de aplicación la doctrina del riesgo, haciendo supuesto de la cuestión o petición de principios la parte apelante al respecto, siendo igualmente irrelevante la condición de inquilina de la persona fallecida. Como rebate la parte apelada, no consta que la causante ni sus herederos apelantes hubiesen mostrado preocupación alguna sobre el riesgo de colocación de los buzones en ningún momento.

Y no consta que ese tema se tratara en ninguna junta de la comunidad, como tampoco la supuesta actitud obstruccionista de la comunidad respecto de las actas comunitarias. En cuanto a la última incorporada en 17.12.2018, constan las cumplidas explicaciones del retraso al folio 235.

La posible ubicación de los buzones no es motivo para entrar en dicha teoría del riesgo, aparte de estar motivada en razones de seguridad.

Y los supuestos equilibrios para sacar el correo se han de situar en su contexto, pues sí consta barandilla para agarrarse a la derecha, y el perito don Melchor explicó en juicio como los buzones podían abrirse con una sola mano, disponiéndose horizontalmente, y siendo la huella del peldaño de anchura suficiente para la apertura, superior incluso a la legal, aparte de explicar las razones de esa colocación en dicha pared, que nada tenían que ver con la estética.

Por su parte, antes, el perito de la parte actora, don Norberto, quien no podía realizar juicios de valor como perito tasador, admitió que los buzones cumplían normativa, no supo cómo se abrían los buzones, le pareció que se abrían horizontalmente. Los peldaños cumplían la norma técnica de edificación.

En cuanto a que el acta de 21.12.2016 no reseñe siquiera el accidente, sino un motivo de seguridad, por un robo en la finca, para cambiar de sitio los buzones en orden a quedar cubierto por una videocámara, no revela tampoco que entremos en un supuesto de teoría del riesgo.

Como tampoco puede admitirse como argumento la frivolización de la actuación de la comunidad, resaltando el barrio de ocurrencia del accidente, o que sus actuaciones se guiaran más por criterios estéticos, cuando ello no se desprende de la lectura del acta de 21.12.2016.

Todas esas referencias no pueden desvirtuar la apreciación correcta de la sentencia apelada, interpretando que no nos encontramos en un supuesto de aplicación de la doctrina del riesgo, atendido a que no enfrentamos un riesgo extraordinario, sino ante un supuesto que cae dentro de la normalidad, por muy luctuoso que fuere el resultado, lo que delimita una ausencia de responsabilidad ajena, con arreglo a la jurisprudencia dictada en la materia, aplicando un criterio de imputación causal, y no objetiva, al tratarse de un riesgo ordinario de la vida, como sucede en los casos de caída con un objeto que no producía un riesgo extraordinario ( STS de 2.3.2006) o por un objeto perfectamente visible, en STS de 31.10.2006, teniendo en cuenta que esa extracción de correo en la finca propia -a estos efectos, por mucho que fuere inquilina la persona fallecida- no podía considerarse en sí mismo una actividad creadora de riesgo extraordinario, siendo un obstáculo previsible y evitable.

En ese sentido, la relación causal no establecida debía ser la adecuada, o sea un juicio de valor, que no hecho objetivo, y esa relación causal o causalidad adecuada, más allá de lo meramente fenoménico, van en línea perfecta con las conclusiones valorativas a las que llega la sentencia apelada, y así del atestado de los Mossos d'Esquadra resultaría una caída repentina, sin dar tiempo a la Sra. Amparo de asirse a la escalera, que bien pudiera haber resultado de un desvanecimiento de la víctima, y con el informe pericial de la demandada, el día de los hechos llovía copiosamente, lo que bien pudo incidir en el accidente, como explica dicho informe.

Y era la actora quien tenía que acreditar la causalidad adecuada que motivara la condena de la demandada, a tenor de lo dispuesto en el segundo apartado del art. 217 LEC, en función de la jurisprudencia que interpretaba la responsabilidad civil extracontractual como la reclamada por dicha parte apelante en su demanda. Al no haberlo hecho así, la sentencia apelada efectúa una correcta aplicación del derecho, en cuanto, como se reitera, la perspectiva correcta era la de examinar si concurrieron todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para apreciar la condena pretendida por la actora que puso la demanda, de tal manera que, al no concurrir dichos elementos, en especial la causalidad adecuada con ninguna negligencia imputable a la comunidad demandada, y en concreto, dicha colocación negligente de los buzones en la finca referida.

Así, no cabe confundir esa teoría de la causalidad adecuada con otra meramente fenoménica, casi como una actio libera in causapropia del derecho penal ya superado, diciendo que la causa sería, incluyendo la inadmisible petición de principios, esa colocación supuestamente inadecuada de los buzones -que no consta causare más siniestro que el que nos ocupa- lo que no podemos compartir, a la vista de la jurisprudencia aplicable y aplicada en esa materia de responsabilidad extracontractual respecto de un riesgo ordinario de la vida.

La carga probatoria competía a la actora, dado lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la teoría de los riesgos generales de la vida, de manera que no se probó ningún elemento externo ajeno a la atención de la Sra. Amparo, responsable de mantener su propio equilibrio a la sazón, tanto como de no recoger el correo si no estaba en condiciones para ello, contando entonces con 82 años.

En idéntico sentido obra la jurisprudencia en casos análogos, pudiendo destacarse, tratando de una caída en un restaurante, la STS de 12 de julio de 1994, de manera que el hecho de tener abierto al público tal tipo de establecimiento no puede considerarse per seuna actividad industrial creadora de riesgo; la teoría de la responsabilidad objetiva por riesgo se ha de poner en relación a las circunstancias del caso, de manera que por mucho que se amplíe, con la STS de 8 de mayo de 1990, no puede prescindirse de un elemento de imputabilidad y culpa en el empresario por daño causado, siendo totalmente objetiva sólo en el uso de vehículos de motor -y aún en este caso con matizaciones-, con las SSTS de 31.10.1992, 3.11.93, 26.3.94, 18.4.90 y 21 de noviembre de 1997. Con la STS de 13 de abril de 1998 la culpa de la víctima exonera a cualquier otro agente cuando es único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo, conforme al principio de legalidad. La doctrina del riesgo no es aplicable a todos los supuestos de la vida, sino solo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con estándares medios o, incluso, como expresa la sentencia de 27.11.95, según doctrina de esa Sala, en sentencias de 28.10.88, 11.2.92 y 8.3.94, la aplicabilidad de la doctrina del riesgo, al igual que la inversión en la carga de la prueba, en materia de culpa extracontractual derivada de la circulación de vehículos de motor queda totalmente excluida cuando aparece probada la culpa exclusiva de la víctima.

Con las SSTS de 31 de octubre de 2006 y 17 de julio de 2007, la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia suficientemente identificada del demandado para poder declarar su responsabilidad.

Por tanto, no puede imputarse el siniestro a la comunidad demandada a título de responsabilidad extracontractual genérica del art. 1902 del Código Civil, con la prueba practicada, resultando un supuesto bastante típico de caso fortuito, con la STS de 31.5.1995, al no explicarse la razón de dicha caída accidental, salvo la momentánea y humana falta de equilibrio que pudo deberse a diversos factores, como alguno de los apuntados por las apeladas.

Siguiendo la estela de la sentencia de 13 de diciembre de 2006 de la Sección Decimosexta de la A.P. de Barcelona, bajo ponencia de su presidente, en su rollo de apelación 314/2006-A, desde que los seres humanos o sus ancestros vieron las ventajas de andar erguidos, el mantenimiento del equilibrio ha constituido un problema. Esto es algo que está en la experiencia individual y colectiva de todos y cada uno de los seres humanos, de ahí que responsabilizar a otros por el resultado de la propia caída requiera algo más que la constatación de que se ha caído en lugar de propiedad ajena, con la STS de 30.7.2008, poniendo en la actora la carga probatoria de la acción u omisión imputable a los demandados, sin que quepa presunción ninguna sobre su existencia.

Todo ello nos lleva a compartir la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, conforme al criterio de imputación del daño al que lo padece, en razón de la asunción de los riesgos generales de la vida, de los pequeños riesgos de la vida que hay que soportar o de los riesgos no cualificados, siendo que, en los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no tiene lugar la inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

La STS, Sala 1ª, de 22 de febrero de 2007, resulta ilustradora a los fines de clarificar la cuestión:

'A) (...) La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

'B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)'.

Nos referimos en especial, retomando la referencia inicial, a la STS núm. 814/2009, de 17.12.2009,reseñando la sentencia de la Audiencia de Madrid confirmada en ella:

'Al hablar del concepto de riesgo, desde una perspectiva conceptual, conviene recordar que, como ha señalado la doctrina civilista, 'bajo esa expresión se contiene una referencia a las vicisitudes fortuitas, no imputables a dolo o negligencia del concreto sujeto'. Un evento dañoso que, en principio, no depende de la voluntad ni de la conducta del sujeto que podría resultar responsable. De manera mas precisa, en el ámbito civil, la jurisprudencia ha aplicado el concepto de riesgo a casos en que éste se ha concretado en 'daños generados como consecuencia del desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas' ( STS 6 febrero 2003 ), o 'como consecuencia de actividades peligrosas o verdaderamente creadoras de riesgos de los que se beneficie el titular' ( STS 26 marzo 1994 ). Son casos en que el resultado dañoso no emana directamente de una conducta culposa o negligente del sujeto imputado o demandado sino de la conducta de la propia víctima que se ha visto inmersa en un contexto de peligro generado o consentido por aquel sujeto. Lo que en la STS de 2 diciembre 2002 se denomina 'imprevisiones negligentes' que concurren a la producción del hecho luctuoso. Pero esa posible ausencia u omisión de las debidas precauciones o imprevisiones no elimina la necesidad de probar el nexo causal entre la omisión y el daño. Como dice la STS de 17 de mayo 2001 , la teoría del riesgo no sería aplicable en los casos en que 'no se da una relación de causalidad entre la omisión que se imputa y el resultado producido', y advierte acerca de las peculiaridades de la teoría expuesta, que, desconectada de las especiales circunstancias casuísticas, 'podría conducir a un sistema de responsabilidad objetiva pura que no cabe incluir en el artículo 1902 del Código civil '. En definitiva, a falta de una acción u omisión del demandado directamente causante del daño, la aplicación de la doctrina del riesgo requiere la presencia de una actividad peligrosa para los demás, lucrativa para el que la lleva a cabo, y una relación de causalidadentre esa actividad peligrosa y el daño padecido por el perjudicado.'

Y más adelante: ' Es decir, el planteamiento de la demanda se separa ya de la 'actividad peligrosa' (que es a lo que se refiere la doctrina jurisprudencial del riesgo) para fijarse en lo que la parte actora considera advertido para que no generara riesgo de daño a las personas. Esta reducción del concepto de riesgo (de la actividad al elemento) tal vez podría determinar la inaplicabilidad de la mentada doctrina jurisprudencial, y con ello la desestimación del motivo de recurso. Sin embargo, continuaremos con la reflexión con el fin de no cerrar anticipadamente las respuestas que puedan necesitar los litigantes y en aras de una más aquilatada tutela judicial.

Se ha escrito que en los últimos tiempos la humanidad ha pasado de la sociedad del peligro a la sociedad del riesgo, indicando con ello que actividades que antes eran simplemente peligrosas y se trataba de evitarlas, ahora son asumidas por muchas personas que, en base a una mejor información y a unos mejores apoyos técnicos, pretenden controlar o incluso soslayar sus posibles eventualidades dañosas que antes casi se daban por seguras. Esta nueva concepción de las cosas vemos que prima en ámbitos tales como la economía, los viajes, los deportes, el tráfico, la medicina, la investigación... etc. Queremos decir con ello que el riesgo (como posibilidad de que un peligro se concrete en un daño) tiene un lado objetivo y otro lado subjetivo. Escalar una pared de una roca (por aquello de que puede ir en contra de la ley de la gravedad) constituye una actividad peligrosa. Dicho de otro modo, una pared de una roca (que de por si es algo neutro desde la perspectiva de su uso o del contacto con ella) es sin embargo un peligro si se la intenta subir sin más, utilizando pies y manos. Pero seguramente dejará de ser un peligro, si quien pretende escalarla, es una persona con conocimientos, preparación y medios para escalar. De manera que, en algunos casos, la 'vertiente peligrosa' de un objeto o cosa existirá o no existirá según sea la relación de esa cosa con un determinado sujeto, o la relación de un determinado sujeto con esa cosa. Unas veces prevalecerá el lado objetivo del peligro (por ejemplo, en un líquido corrosivo) y otras veces prevalecerá el lado subjetivo del peligro (por ejemplo, el desconocimiento del niño de que meter los dedos en el enchufe puede provocar una descarga eléctrica y hacerle daño).'

Y luego añade: ' Queremos con ello decir que en un desenvolvimiento normal de las cosas dentro de la citada iglesia, la existencia de esos escalones no ofrecían ningún peligro o riesgo para la demandante, porque ni tenía que utilizarlos para poder cumplir con el propósito que la había llevado al templo ni por sus características constituían un modo de trasladarse de un lugar a otro sin un evidente riesgo perfectamente cognoscible por una persona adulta. Solo una grave temeridad o una imprudencia de alto grado podrían haberla inducido a tal cosa.

Por tanto...no habiéndose probado tampoco ninguna situación de peligro o riesgo para la demandante que pudiera dar lugar a una responsabilidad cuasi objetiva de los propietarios de la parroquia, este tribunal debe proceder a desestimar la demanda, por cuanto que no se dan en el presente caso los requisitos que el articulo 1902 del Código Civil establece para la existencia de la culpa extracontractual, todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial que interpreta dicho precepto.'

En atención a todo lo expuesto, este tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO. Motivo subsidiario sobre la imposición de costas de primera instancia.

Subsidiariamente, la apelante plantea la no imposición de las costas de primera instancia, refiriendo las dudas fácticas y/o jurídicas del art. 394.1 LEC al efecto.

Tampoco podemos aceptar ese motivo subsidiario, a la vista de que esa imposición es el criterio general que responde al principio de indemnidad, sin que se suscite duda fáctica ninguna al respecto, y, de hecho, ninguno de los hechos relatados en demanda fueron nunca controvertidos.

En cuanto a las serias dudas jurídicas, tampoco se estima que concurran en este caso, al menos con ese carácter necesario de seriedad referido en la letra y la exégesis del art. 394 LEC, no valiendo para ello la mera cita jurisprudencial que no se atiene a las circunstancias concretas del caso dado.

En ese sentido, ni que decir tiene que este procedimiento judicial no podía calificarse, a la luz de lo expuesto, de imprescindible tramitación judicial, puesto que de la actividad de la vida referida en la misma demanda ya se desprendía que no entraba en esa doctrina jurisprudencial de los riesgos extraordinarios de la vida.

En efecto, el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parte del criterio esencial de tal imposición con arreglo al criterio tradicional o principio del vencimiento objetivo o victus victoris, de tal manera que solo excepcionalmente se permite que el juzgador excluya esa previsión legal genérica, por su apreciación razonada de que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de tal modo que, para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Se consagra así el criterio del vencimiento objetivo como el preferente en esa materia de imposición de las costas generadas por el proceso.

La posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997, 27 de septiembre de 1999 y 21 de marzo de 2000, guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el Alto Tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

En definitiva, el primer apartado del art. 394 LEC imponía esa condena en costas de dicha parte apelante, y el motivo debe desestimarse, en cuanto pretender hacer norma de la excepción.

QUINTO. Costas de segunda instancia. Depósito.

Por imperativo del art. 398 LEC, las costas de la segunda instancia se deben imponer a la parte apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Secundino, D. Jose Ignacio, D. Urbano, D. Santiago y D. Jose Ángel contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2019 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Acordamos la pérdida del depósito constituido para la interposición de dicho recurso, al que se dará el destino legal, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).