Sentencia Civil Nº 1000/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1741/2003 de 30 de Octubre de 2008

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 1000/2008
Número de Recurso: 1741/2003
Procedimiento: Casación

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1741/2003 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Dª Elisa , aquí representada por la procuradora Dª Isabel del Pino Peña contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 312/2002 por la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de fecha 31 de diciembre de 2002, dimanante del juicio ordinario 705/2001, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vitoria-Gasteiz. Sin que haya comparecido la parte recurrida.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1. El 14 de enero de 2000, D. Rubén , en concepto de propietario y D.ª Elisa , en concepto de arrendataria, firmaron un contrato de arrendamiento urbano de vivienda con inicio el 1 de febrero de 2000 por el plazo de un año. Convinieron, mediante una cláusula genérica impresa «que no ha de proceder la prórroga obligatoria del presente contrato, dado que el arrendador ha de necesitar la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí». Se pactó una renta mensual de 71 000 pesetas pagadera por mensualidades anticipadas y que serían de cuenta de la arrendataria el costo de todos los servicios y suministros, los gastos de la comunidad de propietarios y los impuestos.

2. Mediante escrito redactado el 4 de noviembre de 2000 por la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana en representación del arrendador se comunicó a la arrendataria «la necesidad de la vivienda para el citado propietario» requiriendo que la abandonara «para el próximo día 31 de enero de 2001, fecha de finalización del contrato de arrendamiento». El 28 de diciembre de 2000 el abogado del arrendador comunicó a la arrendataria la intención del arrendador de rescindir el contrato invocando el vencimiento a 1 de febrero de 2001.

3. Recibidas ambas comunicaciones por la arrendataria, el 30 de enero de 2001 firmó contrato de arrendamiento de otra vivienda con inicio el 1 de febrero de 2001 y el 18 de abril de 2001 pasó a ocuparla.

4. El 31 de octubre de 2001 la arrendataria interpuso demanda contra el arrendador con fundamento en que hubo de abandonar la vivienda por necesitarla aquél, pero quien la ocupó fue su nieta, por lo que, en virtud del artículo 9.3.II LAU , reclamaba que el arrendador la indemnizara con una cantidad igual al importe de la renta por los años que quedaban hasta completar los cinco.

5. El demandado se opuso a la demanda y reconvino en reclamación de la cantidad de 199 988 pesetas.

6. El Juzgado desestimó la demanda, por considerar aplicable la cláusula sobre denegación de la prórroga del contrato de arrendamiento por necesidad del propietario, y estimó la reconvención, afirmando que la actora no había negado su obligación de pago de la parte correspondiente a contribución, tasa de basuras y consumo de agua caliente y que resultaba que no se habían abonado las rentas correspondientes a los meses de octubre y diciembre de 2000, así como 5 000 pesetas del mes de mayo y 10 000 pesetas del mes de junio de 2000.

7. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia, pues, aunque estimó que en virtud de una interpretación estricta de la cláusula contractual no procedía la denegación de la prórroga fundada en la necesidad de una persona distinta de quien aparecía en el contrato como propietario de la vivienda, consideró que la opción que concede al arrendatario el artículo 9.3 II LAU es análoga a la concedida en el art. 1124 CC al perjudicado para exigir el cumplimiento de la obligación o el resarcimiento y que, en consecuencia, aplicando la doctrina general del Tribunal Supremo, debía concluirse que era imposible el ejercicio de la facultad resultante del incumplimiento por el arrendador de la obligación de ocupar por sí la vivienda, cuando la arrendataria no había cumplido las suyas.

SEGUNDO. - Enunciación del motivo primero y único.

El motivo primero y único se introduce con la siguiente fórmula:

«Al amparo del art. 477.3 en relación con los arts. 477.1 y 477.2.3 .º, todos ellos de la LEC por infracción del art. 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo emanada en torno al mismo».

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida aplica erróneamente la exceptio non adimpleti contractus [excepción de contrato incumplido], pues el incumplimiento que se imputa a la parte demandada carece de la gravedad exigida por la jurisprudencia para sustentar la viabilidad de la acción resolutoria, pues se exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato y no basta un cumplimiento defectuoso, carácter que no tiene la deuda de 199 988 pts., no especificada ni desglosada, en conceptos de basura, agua caliente, IBI y rentas, máxime cuando no se ha tenido en cuenta la cantidad depositada en concepto de fianza y no se ha justificado el requerimiento fehaciente para el pago de cantidades en concepto de basuras e IBI y dichos importes se pasaron al cobro con posterioridad incluso al desalojo de la vivienda por parte de la actora reconvenida.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - La aplicación de la exceptio non adimpleti contractus a la facultad del arrendador de exigir indemnización por la indebida denegación de prórroga por necesidad del propietario.

Las razones en las que se funda la desestimación del motivo de casación son las siguientes:

a) No se discute por la parte recurrente la procedencia en abstracto de la exceptio non adimpleti contractus para oponerse a la facultad del arrendatario de solicitar una indemnización por el ejercicio indebido por parte del arrendador de la facultad (acordada en el contrato de arrendamiento) de denegar la prórroga por razones de necesidad, sino que se combate la apreciación efectuada en la sentencia de que el incumplimiento de sus obligaciones por parte del arrendatario tiene carácter esencial.

Esta Sala ha declarado con reiteración que la cuestión referida al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones es de carácter fáctico, está sujeta a la apreciación de los juzgadores de instancia, y no tiene acceso a la casación si no es a través de un motivo sobre error en la valoración de la prueba (SSTS, entre las más recientes, de 8 de junio de 2005; 5 de julio de 2006, 6 de noviembre de 2006 y 15 de noviembre de 2006, 21 de febrero de 2007, rec. 824/2000 ); vía que no ha sido la utilizada por la parte recurrente. Sin embargo, también esta Sala (por todas, SSTS de 21 de diciembre de 2004 y 7 de junio de 2005 ) ha puesto de manifiesto que, dados los hechos que se han considerado determinantes del incumplimiento, sí cabe calificar como questio iuris [cuestión jurídica], revisable en casación, en cuanto supone aplicación del artículo 1124 CC , la trascendencia de aquellos a efectos de apreciar el incumplimiento y la posible incoherencia o falta de razonabilidad de las conclusiones obtenidas en la instancia.

Con esta limitación, pues, procede entrar en el examen del motivo formulado.

b) Esta Sala había venido manteniendo que sólo existe incumplimiento resolutorio cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor (SSTS de 28 de febrero de 1980, 11 de octubre de 1982, 7 de febrero de 1983, 23 de septiembre de 1986, 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras).

Algunas sentencias han introducido matizaciones en este criterio, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra «por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida» (STS de 19 de junio de 1985 ) o por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» (SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006 , entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave (STS de 13 de mayo de 2004 ); o admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización [...] según los términos convenidos» (STS de 15 de octubre de 2002 ).

Esta tendencia, como declara la STS de 5 de abril de 2006 , se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990), cuyo artículo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podrá declarar resuelto el contrato: art. 49 ) diciendo que «el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.». En un sentido parecido se pronuncia el artículo 8 :103 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual «el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte.»

El criterio recogido en una disposición internacional de carácter convencional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y reflejado también en un documento en que se formulan jurídicamente los principios que integran la llamada lex mercatoria [ley comercial] comunes a los distintos ordenamientos, en cuanto reflejan y pretende ordenar, con el propósito de elaborar normas uniformes, la práctica seguida en relaciones comerciales que superan el ámbito estatal, debe servirnos para integrar el artículo 1124 CC siguiendo el mandato de interpretarlo con arreglo a la realidad social del momento en que se aplica.

En suma, la jurisprudencia más reciente tiene declarado que el incumplimiento contractual que da lugar al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC debe ser esencial, intencional y que haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo, privando sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato (STS 19 de mayo de 2008, rec. 1008/2001 )

La aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, exige, de acuerdo con estos principios, que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación de incumplimiento, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante (SSTS 21 de octubre de 1994 y 7 de junio de 1995 ). En consecuencia, la excepción de contrato incumplido para oponerse a la facultad resolutoria ejercida por la contraparte en las obligaciones recíprocas, debe fundarse en un incumplimiento de relevancia suficiente para llevar consigo la frustración del interés de la contraparte en la celebración del contrato.

c) En el caso examinado se advierte que la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos se aceptan por la sentencia recurrida, afirma que «no habiendo negado su obligación de pago de la parte correspondiente a contribución y tasa de basuras, así como el consumo de agua caliente y resultando que de la certificación emitida por Caja Vital no se han abonado las rentas correspondientes a los meses de octubre y diciembre de 2000, así como 5 000 pesetas del mes de mayo y 10 000 pesetas del mes de junio del mismo año, procedente acceder a la pretensión de la demandada reconviniente» y, por su parte, la sentencia recurrida, al confirmar esta apreciación, acepta la alegación de la parte demandada en el sentido de que «la arrendataria no ha cumplido con su obligación contractual fundamental de pago».

De estos hechos, que no pueden ser revisados en casación, se infiere que el incumplimiento por parte de la arrendataria, que comprende varios meses de renta y las cantidades correspondientes a contribución, tasa de basuras y consumo de agua caliente por el periodo de un año de contrato, tiene suficiente entidad para ser considerado como un incumplimiento de sus obligaciones principales (pago de la renta y cantidades pactadas) suficientemente relevante en la economía del contrato para el arrendador, cuyo interés en obtener lo que tenía derecho a esperar se ve frustrado cuando se produce un impago, aunque no sea total, de la renta y cantidades pactadas, que en este caso, como recoge la sentencia de primera instancia, la demandante ha reconocido no haber satisfecho; teniendo en cuenta que en el caso examinado el incumplimiento se mantiene a lo largo del tiempo y no permite por ello esperar razonablemente un cumplimiento futuro.

d) Frente a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que el recurso de casación no permite revisar, no pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones de la parte recurrente en relación con las circunstancias que expone de carácter fáctico, desechadas por el tribunal de instancia, las cuales a su juicio vendrían a demostrar la inexistencia parcial de la deuda por la que ha sido condenada. Por otra parte, resulta indiferente, para apreciar la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones la falta de reclamación fehaciente de las cantidades debidas en virtud de lo expresamente estipulado en el contrato de arrendamiento.

CUARTO. - Desestimación del recurso y costas.

Del art. 487.1.3.º LEC , se desprende, a sensu contrario [por contraposición lógica], que la sentencia que ponga fin al recurso de casación admitido por interés casacional, si no considera fundado el recurso, confirmará la sentencia recurrida.

De conformidad con el artículo 328 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , las costas deben ser impuestas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia de 11 de julio de 2002 en el procedimiento ordinario n.º 705/2001, cuyo fallo dice:

«Fallo. Desestimo la demanda formulada por el Proc. Sr. Venegas García en nombre y representación de D.ª Elisa contra D. Rubén , representado por la Proc. Sra. Paul Núñez, declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo al demandado de los pedimentos contra él formulados, sin hacer expresa condena en costas.

»Estimo la reconvención formulada por la Proc. Sra. Paul Núñez en nombre y representación de don Rubén contra doña Elisa , representada por el Proc. Sr. Venegas García, declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno a doña Elisa a abonar al actor de reconvención la cantidad de mil doscientos uno con noventa y cinco euros (1 201,95 euros), intereses del art. 576 LEC , con expresa condena en costas a la parte reconvenida».

SEGUNDO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero. Se formula por la actora demanda de juicio ordinario, alegando, en síntesis, que alquiló una vivienda al demandado, firmando el contrato el 1 de febrero de 2000; que con fecha 24 de noviembre de 2000 recibió una carta de la Cámara de la Propiedad Urbana por la que se le requería al desalojo de una vivienda para el 31 de enero de 2001 ya que el arrendador la necesitaba como vivienda permanente, que posteriormente el 28 de diciembre de 2000 recibe una nueva carta en la que se le comunica la intención del arrendador de rescindir el contrato, requiriéndole para el desalojo en la fecha indicada; que el demandado le requería continuamente para que se marchase y ante las presiones, abandonó la vivienda; que posteriormente se ha enterado que la vivienda ha sido ocupada por una nieta del demandado, con su pareja, solicitando la indemnización fijada en la LAU.

»El demandado se opone alegando que la comunicación de la Cámara de la Propiedad fue errónea pues siempre dijo que la vivienda la necesitaba su nieta; que en la segunda carta ya no se hace referencia a la necesidad, sino al vencimiento del plazo del contrato; que no se han abonado los importes correspondientes a impuestos de bienes inmuebles y tasa de recogida de basuras; que no se ha pagado nada por el agua caliente; que al vencimiento del contrato se adeudaban la cantidad de 199 988 por renta y servicios; que el piso es propiedad de Erica ; que por problemas matrimoniales la madre de Erica vendió a su hermana Juana el usufructo de la vivienda, pretendiendo con ello proteger los derechos de su hija Erica ; que tras el fallecimiento de la madre de Erica , el demandado fue nombrado administrador de los bienes de su nieta, que había heredado todos los bienes de su madre; que decidieron alquilar la vivienda y el demandado acudió a la Cámara de la Propiedad y dado que Erica en el momento del contrato tenía 18 años y se encontraba afectada por una depresión, firmó el contrato; que siempre se le dijo a la actora que el piso era de Erica y que ella lo iba a ocupar ya que le era conveniente por su estado psicológico; que la causa del abandono del inmueble no fue el requerimiento del arrendador por necesidad de la vivienda, sino el impago de las rentas, produciéndose el abandono de forma voluntaria.

»Formula reconvención en reclamación de la cantidad de 199 988 pesetas, correspondientes al impago de las rentas por parte de la actora-reconvenida, así como al impago del impuesto de bienes inmuebles y tasa de recogida de basuras que se han prorrateado entre los años 2000 y 2001 y el agua caliente hasta octubre de 2000, a pesar de que se siguió viviendo por la actora hasta enero de 2001.

»La actora-reconvenida contesta oponiéndose a la demanda manifestando que ha satisfecho todas las cantidades reclamadas a excepción de los recibos pasados al cobro tras abandonar la vivienda; que no se le ha reclamado nunca cantidad alguna; que las cantidades reclamadas al igual que la fianza, fueron abonadas en metálico, razón por la que nunca fueron reclamadas.

»Segundo. En el acto del juicio ha testificado Erica que dice que hasta que se trasladó al piso vivió con su pareja en casa de sus abuelos; que el contrato de arrendamiento fue realizado con su consentimiento; que nació el 18 de febrero de 1981; que no firmó el contrato porque estaba sometida a terapia y no se encontraba bien; no sabe nada acerca del arrendamiento ni de Elisa .

»Doña Juana dice que es hija del demandado y tía de Erica ; que el piso es de su sobrina y que para protegerla firmaron lo del usufructo, por el que nada ha pagado y siempre ha considerado la vivienda como de Erica .

»Consta en autos certificación emitida por la Cámara de la Propiedad Urbana en la que aparece que con fecha 21 de noviembre de 2000 y a instancia de don Rubén se abrió expediente en el que consta que dicho señor es el abuelo y tutor de Erica , propietaria de la vivienda.

»Tercero. En lo que concierne a la demanda, la cuestión litigiosa se centra en determinar si procede la indemnización que prevé el artículo 9.3 de la LAU de 1994 . En el mismo se establece que no procederá la prórroga obligatoria del contrato cuando al tiempo de su celebración, se haga constar de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinar la a vivienda permanente para sí, habiéndose pactado expresamente esta posibilidad, en lo que se muestran conformes ambas partes. En el caso que nos ocupa, la actora-reconvenida sostiene que el abandono de la vivienda se produjo como consecuencia del requerimiento contenido en la carta de 24 de noviembre de 2000, en la que se le requería para el desalojo de la vivienda para el próximo 31 de enero de 2001 por aplicación de dicha posibilidad, mientras que la demandada-reconviniente alega que el abandono se produce voluntariamente puesto que luego se le remitió otra carta de fecha 28 de diciembre de 2000 en la que se le indicaba únicamente su intención de rescindir el contrato.

»De lo actuado se considera acreditado que el abandono de la vivienda por parte de doña Elisa se produce como consecuencia del requerimiento efectuado por la Cámara de la Propiedad y en la creencia de que la vivienda la necesitaba el arrendador para su uso permanente. La segunda carta no contiene mención alguna a la primera, ni deja sin efecto el requerimiento contenido en la misma, señalando únicamente que el arrendador tiene intención de rescindir el contrato y dado que se había estipulado el plazo de duración de un año, venciendo el 1 de febrero de 2001, se le rogaba que abandonara la vivienda el 31 de enero de ese año, fecha que coincidía con la que figuraba en la primera carta y que lógicamente podía inducir a doña Elisa a creer que se estaba refiriendo a la causa que se le indicaba en la misma, puesto que ninguna virtualidad podía tener el deseo del arrendador de rescindir el contrato cuando estaba sujeto a una prorroga obligatoria.

»Sentado lo anterior, es decir, que doña Elisa abandona la vivienda atendiendo al requerimiento que se le ha formulado, conviene señalar que el hecho de que estuviese o no al corriente del pago de las cantidades que debía satisfacer al arrendador sino a instar la resolución del contrato por impago de las cantidades a cuyo pago estaba obligado el arrendatario, con la posibilidad de enervación legalmente prevista, pero en modo alguno a resolver el contrato amparándose en causas distintas.

»Cuarto. De la documentación aportada por el demandado reconviniente, concretamente escritura de compraventa otorgada por doña Susana a favor de su hermana doña Juana , así como de la escritura de testamento otorgada por doña Susana , junto con la declaración de doña Juana en el acto del juicio, se evidencia que Erica es propietaria de la vivienda arrendada por su abuelo, el hoy demandado don Rubén . La actora-reconvenida sostiene que dado que ha sido don Rubén el que ha firmado el contrato, lógicamente es el arrendador y el único que podría hacer uso de la posibilidad de denegar la prórroga obligatoria para ocupar permanentemente la vivienda arrendada y no su nieta. Ha quedado probado que en el momento de la celebración del contrato de arrendamiento la vivienda era propiedad de Erica y aunque en dicho contrato constase como arrendador don Rubén , es obvio que éste lo suscribió, aunque no lo hiciese constar expresamente, como mandatario verbal de Erica . No se puede olvidar que don Rubén no tenía título alguno, bien de propiedad o de usufructo, que le legitimarse para dar en arrendamiento la vivienda. Por lo tanto, la relación arrendaticia creada vinculaba directamente a la propietaria de la vivienda, Erica , con la arrendataria, doña Elisa y ello en virtud de lo preceptuado en el artículo 1717 CC que exceptúa de la relación directa entre mandatario y las personas con quienes contrata el supuesto de que la actuación del mandatario tenga por objeto "cosas propias del mandante", como ocurre en este caso. Así, dispone el artículo 1717 CC : "Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario es el obligado directamente a favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptuándose el caso de que se trate de cosas propias del mandante. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario." Este artículo constituye una excepción a la regla general de la incomunicación entre la esfera jurídica de los terceros y del mandante, debiendo entenderse la expresión cosas propias del mandante a "empresa, asunto o negocios del mandante" puesto que cuando lo que se atiende, o por lo que se vela, son intereses no propios del mandatario sino del mandante, no parece razonable permanecer en ese estado de incomunicación entre la esfera jurídica del tercero y la del mandante por el que el mandatario actuaba, por lo que se ha de considerar que cuando el contrato firmado por las partes hace relación al supuesto de necesidad de ocupación de la vivienda se esta refiriendo al supuesto de que Erica , propietaria de la misma, la necesitase como vivienda permanente.

»Quinto. Entrando en el análisis de si concurre o no esta necesidad, la jurisprudencia ha definido el concepto legal de necesidad a estos efectos como opuesto a lo superfluo en grado superior a lo conveniente, para conseguir un fin lícito y útil. En consecuencia, la demostración de la necesidad de ocupar la vivienda exige poner de manifiesto la existencia de esa concreta finalidad ulterior, acreditando la concurrencia de cualesquiera circunstancias objetivas de índole personal, familiar o económica de las que se derive una situación de razonable y relativa necesidad para el arrendador, capaz de satisfacerse a través de la ocupación de la vivienda litigiosa, que aparece así como un simple medio de lograr ese particular fin, licito y útil. El concepto de necesidad de que hablamos constituye una situación equidistante entre lo obligado y la mera conveniencia, de manera que sin caer en el capricho no llegue a ser forzoso o absolutamente preciso. La parte demandada-reconviniente ha alegado que Erica en el momento de la firma del contrato se encontraba en tratamiento psicológico, como ha manifestado ella misma en el acto del juicio y aparece en el certificado expedido por doña Carolina . En dicho certificado consta que inicia el tratamiento el 2 de diciembre de 1999, siendo el motivo ansiedad generalizada, insomnio, taquicardia y que se aprecia una situación que la hace sentir sin salida, teniendo que convivir en casa de sus abuelos maternos con su compañero. El certificado está fechado el 28 de noviembre de 2001 y en él se hace constar que continúa en tratamiento pero que la mejoría es evidente, habiendo elaborado su autonomía y que dentro de ella el tener su propio espacio de convivencia con su pareja lo considera algo muy necesario. Atendiendo a lo dicho acerca del concepto de necesidad, no cabe duda que el supuesto que ahora nos ocupa tiene perfecto encaje en el mismo y que está justificada la necesidad de Erica de ocupar su vivienda y ello aunque no presentase problemas psicológicos, siendo natural que desee habitar su propia vivienda y no la casa de sus abuelos y más en este caso en que, como reconoce la propia actora reconvenida, Erica tiene una pareja sentimental. Es por ello, que procede la desestimación de la demanda.

»Sexto punto En cuanto a la reconvención, la actora reconvenida alega que los pagos se han efectuado en metálico y que en concreto los recibos de tasa de recogida de basura y de contribución urbana del año 2001 fueron pagados por el demandado- reconviniente un vez que ya había sido abandonada la vivienda. Conforme a lo previsto en el art. 217.3 LEC corresponde al actor reconvenido probar que ha efectuado los pagos de las cantidades que se le reclaman, cosa que no ha hecho, sin que se pueda considerar que el mero hecho de no haber sido requerido de pago con anterioridad a la presentación de la demanda sea suficiente para justificar este extremo. En consecuencia, no habiendo negado su obligación de pago de la parte correspondiente a contribución y tasa de basuras, así como el consumo de agua caliente y resultando que de la certificación emitida por Caja Vital no se han abonado las rentas correspondientes a los meses de octubre y diciembre de 2000, así como 5 000 pesetas del mes de mayo y 10 000 pesetas del mes de junio del mismo año, procedente acceder a la pretensión de la demandada reconviniente.

»Séptimo. En cuanto a los intereses, procede la condena a la actora reconvenida de los previstos en el art. 576 LEC .

»En lo concerniente a las costas, a pesar de la desestimación de la demanda, no se hace condena en las mismas puesto que no consta que con anterioridad a la presentación de la misma doña Elisa conociese que la vivienda era propiedad de Erica y en cuanto a las costas de la reconvención, procede la condena de la actora reconvenida».

TERCERO. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia n.º 352/2002, de 31 de diciembre de 2002 , en el recurso de apelación n.º 312/2002, cuyo fallo dice:

«Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación D.ª Elisa , frente a la Sentencia núm. 113/02 dictada con fecha 11 de julio por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento ordinario sobre arrendamientos urbanos de bienes inmuebles núm. 705/01 del que dimana este Rollo;y, confirmar la misma, sin hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación».

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«No se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto contradigan los siguientes, y:

»Primero. Son hechos acreditados de interés para la resolución del presente recurso de apelación los siguientes: A). El 14 de enero de 2000, como arrendador D. Rubén en concepto de propietario y como arrendataria D.ª Elisa , firmaron un contrato de arrendamiento urbano de vivienda con fecha de inicio para el 1 de febrero de 2000, con plazo de duración de un año, y conviniendo, expresamente mediante una genérica cláusula de estilo impresa "que no ha de proceder la prórroga obligatoria del presente contrato, dado que el arrendador ha de necesitar la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí"; asimismo pactaron una renta mensual de 71 000 pesetas a pagar por mensualidades anticipadas, y que serían de cuenta de la arrendataria el costo de todos los servicios y suministros, los gastos de la Comunidad de Propietarios, e impuestos (véase al folio 62). B). Por entonces en el Registro de la Propiedad figuraba desde el 9 de marzo de 1990 que la vivienda era nuda propiedad de una hija del Sr. Rubén , D.ª Susana -fallecida el 28 de febrero de 1990 a los 37 años de edad-, y usufructo temporal de otra hija, D.ª Juana ; no fue hasta el 11 de junio de 2001 que figuró en el Registro de la Propiedad cómo la vivienda era nuda propiedad de la hija de D.ª Susana , D.ª Erica (véase a los folios 98, 106, 113 y 125). D.ª Juana declara que no pagó el precio de la transmisión del usufructo que le hizo su hermana en la misma fecha en la que otorgó testamento a favor de su hija (véase al folio 100 vuelto, 101, 104, 108 vuelto, y al minuto 05:15 del soporte informático audio y vídeo en el que quedó grabado el acto del Juicio). C). D.ª Susana ordenó en el testamento que la administración de los bienes de la herencia fuera ejercida por sus padres mientras su hija fuera menor de edad (véase al folio 108 vuelto). D.ª Erica tenía cumplida la mayoría de edad al tiempo de firmarse el contrato de arrendamiento (véase al folio 111), constando que a la firma de dicho contrato tenía iniciado un tratamiento psicoterapéutico y vivía con, su pareja en el domicilio de sus abuelos maternos, así como que la mejoría en su sintomatología le llevó después a la necesidad de tener su propio espacio de convivencia con su pareja (véase a los folios 112 y 71, y al minuto 01:55 del citado soporte informático). D). El referido contrato de arrendamiento figura en los Libros de Registro de la Cámara oficial de la Propiedad urbana; el Servicio Jurídico de la Cámara abrió un Expediente a instancia del Sr. Rubén el 21 de noviembre de 2000 sobre necesidad de la vivienda, constando anotado en el expediente con esa misma fecha que el Sr. Rubén comunicó entonces a la Cámara como la propietaria de la vivienda era su nieta de la que dijo era tutor, pero, pese a que seguidamente se anotó en el Expediente "Notificar a la inquilina" lo cierto es que en el escrito redactado el 4 de noviembre de 2000 por la Cámara oficial de la Propiedad urbana en nombre y representación del Sr. Rubén como propietario de la vivienda, únicamente se comunicaba a la arrendataria "la necesidad de la vivienda para el citado propietario" requiriendo la abandonara "para el próximo día 31 de enero de 2001, fecha de finalización del contrato de arrendamiento", constando asimismo en el Expediente que el propio Sr. Rubén recogió dicho escrito el 27 de noviembre de 2000 (véanse los folios 173, 177 a 178 bis, y 65). E). Por su parte, el 28 de diciembre de 2000 el letrado del Sr. Rubén se puso en contacto con la arrendataria para comunicarle la intención de éste, en calidad de arrendador, de rescindir el contrato, sin más explicación, y añadiendo que "Puesto que está estipulado que el plazo de duración del arrendamiento será de 1 año, y el mismo vence el 1 de febrero el 2001, le rogamos abandone la citada vivienda y la ponga a disposición del propietario para el 31 de enero del citado año" (véase al folio 66). F). Recibidas ambas comunicaciones por la arrendataria, el 30 de enero de 2001 firmó contrato de arrendamiento de otra vivienda con fecha de inicio para el 1 de febrero de 2001 (véase al folio 68). G). El 18 de abril de 2001 D.ª Erica pasó a ocupar la vivienda en cuestión (véase al folio 126).

»Segundo. El 31 de octubre de 2001 la arrendataria interpuso demanda contra el Sr. Rubén con fundamento en que hubo de abandonar la vivienda por necesitarla aquél, resultando que quien la ocupó fue su nieta, por lo que ex artículo 9.3.II de la Ley 29/1994, de Arrendamientos urbanos, reclamaba que el arrendador le indemnizara con una cantidad igual al importe de la renta por los años que quedaban hasta completar los cinco. Al contestar la demanda, el Sr. Rubén alegó que la arrendataria conocía perfectamente que la vivienda era propiedad de D.ª Erica así como que su abuelo firmó el contrato porque aquélla se encontraba en tratamiento. Sin embargo, no consta acreditado que la arrendataria tuviera conocimiento de tales circunstancias y mucho menos que lo tuviera al tiempo de firmar el contrato. La Juzgadora de primera instancia expresamente razona no consta que con anterioridad a la presentación de la demanda la arrendataria conociese que la vivienda era propiedad de D.ª Erica , pero lo hace a efectos del pronunciamiento relativo a as costas de la demanda, es decir, no entra a valorar tal extremo ni lo tiene en cuenta a efectos del fondo del asunto; desestima la demanda razonando que, acreditado cómo a la fecha del contrato D.ª Erica era la propietaria de la vivienda, es obvio que el Sr. Rubén lo suscribió como mandatario verbal, por lo que la relación contractual vinculaba directamente a D.ª Erica con la arrendataria en virtud del art. 1717.II, último inciso, CC , concluyendo se ha de considerar que cuando el contrato hace relación al supuesto de necesidad de ocupación de la vivienda, se está refiriendo al supuesto en que D.ª Erica tuviera tal necesidad. Sin embargo, entendemos que tal conclusión resulta errónea por cuanto que supone que para la arrendataria es indiferente la persona del arrendador -que no tiene por qué ser necesariamente propietario- y, a los concretos efectos que nos ocupan, en tanto que el tenor contractual, al igual que el vigente tenor legal (art. 9.3.1 ), se refiere claramente al arrendador como único sujeto de la necesidad de la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí, es claro que, como la propia arrendataria argumenta en el recurso de apelación con cita del art. 1288 CC , no es lo mismo contratar un arrendamiento de vivienda incluyendo de forma expresa pero genérica la señalada causa obstativa de la prórroga legal con una persona de edad propietaria de otra vivienda en la que reside en la misma ciudad, que con una persona de 18 años, pues es más probable que sea ésta y no aquél quien proceda efectivamente a ocupar la vivienda por sí, siendo que la necesidad, por definición, es la que surge sobrevenidamente a la celebración del contrato. Es de añadir, aun cuando referida a un contrato de compraventa, la sentencia también citada en el recurso dictada el 5 de febrero de 1998 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias según la cual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1966 exige, para que pueda aplicarse el art. 1717.II último inciso, CC , que las cosas sean notoriamente propias del representado, añadiendo la sentencia de 23 deenero de 1.969 que el tercero o bien "conoce" que las cosas que gestionaba el representante eran propias del representado o bien ha de ser "notorio" que las mismas pertenecían a este último. Circunstancias, subjetiva la una y objetiva la otra, no concurrentes en el caso presente, porque ni al tiempo de la celebración del contrato (momento al que habrá de estarse para determinar el conocimiento) los actores tenían la más mínima noticia de que el piso, que pretendían comprar; perteneciera a un tercero-representado, siendo un mes más tarde cuando adquieren por primera vez conocimiento de lo expuesto; ni tampoco existía notoriedad exterior alguna que permitiera tan siquiera sospechar dicha ajena titularidad, pues ni en el contrato celebrado nada expuso la vendedora al respecto, al contrario, hizo declaración reiterada de que obraba en su propio nombre y derecho, omitiendo toda referencia al supuesto poder y que el repetido inmueble era de su propiedad, ni tampoco nada advirtió a la Agencia inmobiliaria que intermediaba en la compra, pues en otro caso bien lo habría manifestado la testigo empleada de dicha Agencia. Es cierto que el Registro de la Propiedad es público y, por lo mismo, se presume conocido por todos los interesados, pero tal presunción cesa radicalmente cuando por una de las partes contratantes se hace declaración expresa acerca de su titularidad sobre el objeto del contrato, pues en tal caso el principio esencial de la buena fe, proclamado de forma general en el art. 7 y de forma específica para el ámbito contractual en el art. 1.258, ambos del CC , debe prevalecer sobre aquella otra exigencia general. Y todo ello sin perjuicio, como sostiene un sector doctrinal, de que la aplicación del art. 1717.II, último inciso, CC produciría en la práctica no sólo vincular al representante con el tercero, sino que en tal supuesto surgirían "ex post facto" los efectos propios de una actuación representativa con la consiguiente posibilidad de que el representado pueda dirigirse contra el tercero y éste contra el representado, aparte de poder dirigirse todavía contra el representante; y ello porque la omisión consciente y voluntaria por parte del representante de su representación, actuando, por el contrario, como si el negocio fuera suyo, supondría, como señala la sentencia de 29 de noviembre de 1973 , el quedar "completamente burlados los derechos del tercero, dándose lugar a grandes fraudes, y [abusos]". Y todo ello, por último, teniendo en cuenta que la solución que se sostiene, para nada afecta, como igualmente afirma el último párrafo del citado art. 1717 a las acciones entre representante y representado [...]". Precisamente, porque el tenor del art. 9.3.1 LAU permite la introducción de una cláusula contractual genérica en la que, sin mayores especificaciones, establezca la necesidad del arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí, favoreciendo la introducción por los arrendadores de una cláusula de estilo en todos los contratos ya que tienen algo que ganar y nada que perder, su interpretación ha de ser restrictiva.

»Tercero. En segundo lugar, al contestar la demanda, el Sr. Rubén alegó que, en cualquier caso, dado que en la carta de su Letrado ninguna referencia se hacía a causa de necesidad del arrendador, la arrendataria pudo negarse a dejar la vivienda haciendo uso de la prórroga legal obligatoria, y, al no hacerlo, concluye que la dejó voluntariamente. Sobre la base que, pese a lo alegado al oponerse al recurso, al redactarse dicha carta el Sr. Rubén conocía el contenido del escrito redactado por la Cámara Oficial de la Propiedad urbana pues él mismo lo había recogido un mes antes, la Sala comparte la conclusión alcanzada por la Juzgadora tras valorar el contenido del escrito y de la carta, en el sentido que efectivamente la arrendadora dejó la vivienda en la creencia que el arrendador a necesitaba para sí. No cabe tergiversar los términos de la cuestión ante la sucesión de los hechos consumados; no fue la arrendataria, única facultada en principio (art. 9.1.I LAU ), quien avisó su voluntad de no renovar el contrato dejando sin efecto la prórroga legal obligatoria y como tal automática, sino que fue el arrendador quien, ejercitando mediante ambas comunicaciones el derecho contractualmente reconocido a oponerse a dicha prórroga con causa en la necesidad para sí (art. 9.3.1 LAU ), dio lugar a que la arrendataria dejara la vivienda, no voluntariamente porque no hiciera uso de la prórroga legal obligatoria, sino en la creencia que el arrendador ejercitaba su derecho en los términos pactados y que por tanto la prórroga legal obligatoria devenía improcedente. Si el arrendador no hubiera ejercitado el derecho que se le reconocía en el contrato a oponerse a la prórroga legal obligatoria, ejercicio que no extingue el contrato por expiración del plazo de duración sino por una causa contractualmente prevista, aquélla no habría devenido improcedente y habría operado automáticamente. Y lo relevante en el presente supuesto no es sólo que no ha sido quién a cuyo favor la arrendataria reconoció el derecho a oponerse a dicha prórroga con causa en la necesidad para sí, la persona que ha procedido a ocupar la vivienda, sino también que, en congruencia, tampoco ha ocupado la vivienda aquélla persona cuya necesidad determinaba la improcedencia de la prórroga dando lugar a que la arrendataria dejara la vivienda.

»Cuarto. Pese a lo hasta aquí razonado, no estamos en el caso de estimar el recurso de apelación y ello con fundamento a lo que también se oponía en la contestación a la demanda dando lugar a la formulación de la reconvención. La Juzgadora "a quo" estima íntegramente la reconvención formulada por el Sr. Rubén en reclamación del pago de 199 988 pts., estimación que fundamenta en la documentación obrante al folio 89 y siguientes así como en el art. 217.3 LEC por los conceptos de basura, agua caliente y renta entre los que se incluyen cantidades devengadas antes incluso de noviembre de 2000; dicha fundamentación siquiera se intenta desvirtuar a través del recurso, y ello pese a que se interesa también la desestimación de la reconvención tras aludir a la contradicción de la estimación de la reconvención con el razonamiento que sirve de base en instancia para la desestimación de la demanda, contradicción que queda salvada en la presente resolución. Pues bien, pese a estimar la reconvención, la Juzgadora no acoge la alegación que en la contestación a la demanda se hace respecto de los impagos por parte de la arrendataria; tal alegación es la relativa a la "exceptio non adimpleti contractus", y la Juzgadora parece responderla apuntando la posibilidad de enervación que hubiera tenido la arrendataria si el arrendador hubiera instando la resolución del contrato por impago, cosa que efectivamente no hizo. Pero entendemos que dicha alegación iba más allá pues lo que en definitiva se aduce es que si la arrendataria no ha cumplido con su obligación contractual fundamental de pago, carece de acción para la reclamación planteada en la demanda con base al contrato que ella misma ha incumplido. Y es que, la opción que a favor del arrendatario prevé el art. 9.3.II LAU pese a aludir dicho precepto a la previa "extinción" del contrato, para el caso que el arrendador no hubiera procedido a ocupar la vivienda por sí, ser repuesto en el uso y disfrute, o, ser indemnizado con una cantidad igual al importe de la renta por los años que quedaren hasta completar cinco, tiene un claro paralelismo con la opción que el art. 1124 CC prevé para las obligaciones recíprocas a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento de la otra parte, exigir el cumplimiento o el resarcimiento; en concreto, la propia Ley especial de Arrendamientos urbanos vigente expresamente establece en su art. 27.1 que "Elincumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del contrato dará derecho a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir el cumplimiento de la obligación o a promover a resolución del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1124 CC ", de modo que resulta de aplicación a los arrendamientos urbanos la doctrina general que al hilo del art. 1124 CC viene configurándose por el Tribunal supremo, por lo que no cabe en el presente supuesto reconocer a la arrendataria el derecho a exigir el importe correspondiente a 48 mensualidades de renta como alternativa la reposición del uso y disfrute en que se traduce el cumplimiento en el caso del art. 9.3.II LAU con base en la obligación resultante del contrato incumplida por el arrendador de ocupar por sí la vivienda, cuando ella misma no ha cumplido las suyas.

»Quinto. Respecto de las costas de primera instancia procede mantener el pronunciamiento contenido en la Sentencia apelada máxime cuando el demandado no la ha impugnado, aquietándose por tanto con la no imposición de las costas derivadas de la demanda. Respecto de las costas del recurso de apelación, pese a que el mismo en definitiva se desestima, la Sala aprecia que las dudas de hecho que planteaba el caso y la complejidad del supuesto de hecho planteado en relación con el modo con el que ha sido resuelto en primera instancia, hacía razonable la interposición del recurso, por lo que no se impondrán las costas del recurso a ninguno de los litigantes (art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC )».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Elisa se formula el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. «Al amparo del art. 477.3 en relación con los arts. 477.1 y 477.2.3 .º, todos ellos de la LEC por infracción del art. 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo emanada en torno al mismo».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia de 31 de diciembre de 2002 desestimatoria del recurso de apelación interpuesto se funda en los fundamentos de derecho que se trascriben.

Existe una aplicación errónea en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de la "exceptio de non adimpleti contractus", pues es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que exige para la viabilidad de la acción resolutoria del art. 1124 CC la prueba de los siguientes requisitos: 1.º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2.º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad. 3.º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los tribunales de instancia. 4.º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable le origine. 5.º. Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.

El incumplimiento al que se refiere la sentencia recurrida achacable a la parte demandada carece de la entidad suficiente y de la gravedad necesaria para sustentar la viabilidad de la acción resolutoria en virtud del art. 1124 CC . El incumplimiento que produce la resolución contractual o en el que puede basarse la «excepcio de non adimpleti contractus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso que podrá dar lugar a otras acciones, pero que no son fundamento suficiente para sustentar la excepción aludida.

Conforme a lo dispuesto en el n.º 4 del art. 479 LEC las sentencias que ponen de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional son las siguientes:

STS de 21 de marzo de 1986, según la cual es doctrina de la Sala reiterada en otras muchas la de que para que la acción resolutoria implícita establecida por el párrafo primero del art. 1124 CC pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: Primero. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron (SSTS de 10 de diciembre 1947 y 9 de diciembre de 1948 ). Segundo. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo (SSTS de 28 de septiembre de 1975 y 30 de marzo de 1976 ), así como su exigibilidad (SSTS de 6 de julio de 1942 y 1 de febrero de 1966 ). Tercero. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían (SSTS de 9 de diciembre de 1960 y de 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los tribunales de instancia (SSTS de 17 de diciembre de 1976 y 17 de febrero de 1977 ). Cuarto. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (STS de 5 de mayo de 1970 ); y Quinto. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían (SSTS de 6 de julio y de 29 de marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Cita la STS de 29 de febrero de 1988, según la cual tiene reiteradamente declarado esta Sala que para que la acción resolutoria por incumplimiento contractual pueda prosperar es preciso que quien se alegue acredite en el proceso correspondiente los siguientes requisitos: Primero. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; Segundo. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; Tercero. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia; Cuarto. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine, actividad que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; y Quinto. Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libere de su compromiso, habiendo asimismo sentado este Tribunal Supremo que, en principio, la declaración sobre el cumplimiento o incumplimiento por parte de los contratantes es una cuestión fáctica, atacable por la vía de error en la apreciación de la prueba, cuando ello depende sólo de que se hayan realizado u omitido determinados actos, si bien puede constituir también una cuestión de derecho, cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejecutados, en la trascendencia jurídica de los mismos (SSTS de 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980 y 21 de marzo de 1986 ). En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 al manifestar que: La reiteradadoctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción resolutoria los siguientes requisitos: 3. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los tribunales de instancia. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante.

Cita la STS de 3 diciembre de 1992 , según la cual, para acoger la «exceptio de non adimpleti contractus» no bastan meras sospechas ni meros incumplimientos accesorios siendo necesaria la constancia de una manifiesta intención incumplidora como así viene declarado por la Sala.

Cita la STS de 30 de marzo de 1992, según la cual «Esta Sala ha venido tradicionalmente exigiendo para la aplicación de la acción resolutoria es necesaria la existencia de un hecho obstativo que de un modo absoluto definitivo e irreformable impida el cumplimiento o bien en una verdadera omisión de su prestación que no implique un mero retraso o demora en el pago sino dejar de cumplir su obligación principal indefinidamente (SSTS 25 junio, 22 octubre y 2 diciembre de 1985 ) si bien esta postura doctrinal ha sido objeto de algunas matizaciones principalmente de expresión, siendo fijada en el sentido de exigir que el resultado consistente en el incumplimiento por parte de uno de los contratantes de las obligaciones que le incumbe sea grave y le sea imputable al mismo, habiéndose producido como consecuencia de una conducta obstativa del mismo que de modo indubitado origine actividad que puede ser en su caso omisiva y que puede consistir en una prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (STS de 29-2-1988 ).»

Cita la STS de 22 de octubre de 1985 , según la cual es necesario que concurra una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación como indispensable para acordar la resolución del contrato. Lo decisivo en todo caso es que quede acreditada una verdadera omisión de la prestación por parte del comprador, incumplimiento que no implique un mero retraso o demora en el pago sino dejar de cumplir la obligación principal indefinidamente; para determinar ese incumplimiento no han de entrar en el conjunto valorativo del comportamiento de cada contratante las simples obligaciones accesorias o complementarias que no fueron elevadas por las partes a presupuesto esencial de sus respectivas declaraciones de voluntad.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 24 de febrero de 2001 , según la cual, tratándose de un cumplimiento defectuoso, el juzgador de instancia debió atender a lo dispuesto en el art. 27.1 LAU y en el art. 1124 CC por la remisión expresa que a éste ultimo se contiene en aquél. Así pues, para que proceda la resolución del contrato de inquilinato por incumplimiento de la obligación del arrendatario de abonar la renta pactada es menester a la luz de la consolidada doctrina jurisprudencial que interpreta la disposición del art. 1124 CC , que se ponga de manifiesto una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, lo que ni acontece en el presente supuesto dado que de una manera o de otra se han ido satisfaciendo las cuantías adeudadas. En consonancia con ello no ha lugar a la solicitada resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas, en tanto no ha quedado debidamente acreditada la voluntad de la parte demandada de incumplir sus obligaciones contractuales.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 2 de julio de 2001 , según la cual, si bien la vigente ley especial no especifica expresamente que el arrendador deba comunicar al arrendatario el haber abonado el impuesto y su cuantía, no lo es menos que a estos efectos debe estarse a lo establecido en el art. 101 del Texto refundido de 1964 , siendo necesaria la previa comunicación al arrendatario del importe del IBI por el arrendador de manera que sólo cuando haya constancia de la recepción de la notificación y subsiguiente impago cabrá afirmar ser procedente la resolución contractual a tenor de lo establecido en el art. 27.2 a) de la vigente ley . En el presente caso no resulta acreditado en autos, ni la forma en que fue remitida la carta obrante al folio 27 ni la recepción por su destinatario.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 7 de octubre de 2000 , según la cual, en el juicio de desahucio es facultad del arrendador exigir al arrendatario el total importe de la cuota sobre el Impuesto de Bienes Inmuebles que corresponda al inmueble arrendado y los gastos de comunidad. Ahora bien, la exigencia a los efectos del art. 27.2 a), resolución por falta de pago de la misma ley , conlleva, como expresamente se ha puesto de manifiesto con las sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª) de 27 de enero de 2000 y 21 de abril de 2000 , la necesidad de notificación y requerimiento fehaciente a tal fin con carácter previo, siendo elemento constitutivo y requisito esencial del derecho que reconoce al arrendador; por cuanto el contenido del precepto articula una relación jurídico-privada entre las partes contratantes que no afecta a la relación jurídico publica de exacción del mencionado impuesto sobre bienes inmuebles cuya obligación de pago al ente público acreedor del mismo sigue estando a cargo del titular arrendador, sin perjuicio del derecho que se reconoce a éste de repercutir la cuota en el arrendatario previa su notificación en forma, o en el caso de los gastos de comunidad, puede añadirse corre a cargo del comunero propietario frente a la comunidad que sólo a él puede exigírselo. Se trata de una facultad de repetición, por lo que es necesario que el arrendador haya satisfecho previamente la cuota y a su vez, que se cumpla la exigencia de la notificación y requerimiento fehaciente con carácter previo a la interposición de la demanda, al arrendatario al ser como se ha dicho, elemento constitutivo y requisito esencial del derecho que reconoce el arrendador. Y así de lo actuado no resulta acreditado que se haya cumplido tal requisito de notificación previa y fehaciente.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 20 de diciembre de 1999 , según la cual, el ejercicio de la acción resolutoria exige que se produzca un propio incumplimiento contractual por parte de quien es demandado y frente a quien se solicite dicha resolución; es decir. un real y efectivo incumplimiento que frustre la finalidad del contrato, (SSTS 8-2; 30-4 y 10-6-1996 ) no pudiéndose pedir la misma cuando la parte a quien se ejercita cumplió totalmente su obligación o compromiso a menos que fuera tan defectuosamente ejercitada que realmente pudiera equipararse a un incumplimiento total si los defectos, vicios o irregularidades no pudieran ser reparados en forma alguna «exceptio non adimpleti contractus» ya que un simple cumplimiento defectuoso o mal cumplimiento que no frustre la finalidad del contrato no legitima para pedir la resolución sin más.

El incumplimiento de las obligaciones que incumben a la actora reconvenida en las que la Audiencia Provincial sustenta la aplicación de la excepción «non adimpleti contractus» carece de la gravedad suficiente y además, no constituye una conducta que de modo indubitado, absoluto y definitorio tal como exige la jurisprudencia origine un incumplimiento grave que obste para que la arrendataria pueda exigir en este caso al arrendador el cumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato, cual es el derecho a exigir el importe correspondiente a 48 mensualidades de renta como alternativa a la reposicióndel uso y disfrute con base en la obligación resultante del contrato incumplida por el arrendador de ocupar el mismo la vivienda.

La actora reconvenida adeudaría 199 988 pts. en conceptos de basura, agua caliente, IBI y rentas, sin que se especifique ni desglose dicha cantidad.

En cuanto a la cantidad supuestamente adeudada en concepto de renta no cuantificada en la sentencia recurrida, debe manifestarse que no se ha tenido en consideración la cantidad depositada en concepto de fianza que ascendía a una mensualidad, esto es, a 71 000 pts., que, en todo caso, debe descontarse de la cantidad final que se probare adeudada.

En cuanto a la cantidad supuestamente adeudada en concepto de basuras e IBI, son cuantías que el arrendador puede exigir al arrendatario siempre que ello se haya pactado expresamente.

Ahora bien, para que el impago de dichas cantidades pueda ser considerado un incumplimiento grave para la arrendataria es necesaria la justificación y requerimiento fehaciente a tal fin con carácter previo del arrendador a la arrendataria, puesto que, siendo un derecho reconocido al arrendador que puede hacer valer en su relación jurídico-privada con la arrendataria, es claro que en la relación jurídico-pública de exacción del impuesto sobre bienes inmuebles, la obligación de pago al ente público acreedor del mismo sigue estando a cargo del titular arrendador, sin perjuicio del derecho que se reconoce a éste de repercutir la cuota en el arrendatario previa su notificación en forma.

Se trata de una facultad de repetición, por lo que es necesario que el arrendador haya satisfecho previamente la cuota, y, a su vez, que se cumpla la exigencia de la notificación y requerimiento fehaciente con carácter previo a la interposición de la demanda, al arrendatario, al ser, como se ha dicho, elemento constitutivo y requisito esencial del derecho que reconoce el arrendador.

En el supuesto que nos ocupa, de lo actuado no resulta acreditado que se haya cumplido tal requisito de notificación previa y fehaciente, por lo que no sería ni siquiera exigible dicha cuantía, por no haberse cumplido los requisitos jurisprudencialmente exigidos, por lo que no procede la estimación de la reconvención, en lo referente a este extremo, y máxime, cuando en base a ello se ha fundamentado el incumplimiento de la actora reconvenida a los efectos de desestimar su pretensión por incumplimiento de sus propias obligaciones contractuales.

A mayor abundamiento, debe manifestarse que dichos importes se pasaron al cobro con posterioridad incluso al desalojo de la vivienda por parte de la actora reconvenida, lo que corrobora la tesis mantenida por la parte recurrente.

No concurre incumplimiento grave de las obligaciones inherentes a la arrendataria que justifiquen la aplicación de la excepción de «non adimpleti contractus» que obsten a la misma el derecho a exigir el importe correspondiente a 48 mensualidades de renta 20 482,49 euros como alternativa a la reposición del uso y disfrute con base en la obligación resultante del contrato incumplida por el arrendador de ocupar personalmente la vivienda arrendada.

Termina solicitando de la Sala que «previa su admisión y traslado a la parte contraria, dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en el escrito de demanda.»

SEXTO. - Por auto de 19 de febrero de 2007 se admitió recurso de casación.

SÉPTIMO. - No consta haber comparecido la parte recurrida.

OCTAVO. - En los fundamentos de Derecho de la presente resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

IBI, Impuesto de Bienes Inmuebles.

LAU, Ley de Arrendamientos Urbanos.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FALLO

1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Elisa , contra la sentencia n.º 352/2002, de 31 de diciembre de 2002 , dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz en el recurso de apelación n.º 312/2002 cuyo fallo dice:

«Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación D.ª Elisa , frente a la Sentencia núm. 113/02 dictada con fecha 11 de julio por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento ordinario sobre arrendamientos urbanos de bienes inmuebles núm. 705/01 del que dimana este Rollo; y, confirmar la misma, sin hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación».

2. No ha lugar a la estimación del motivo único formulado contra la sentencia recurrida, que queda confirmada con este alcance.

3. Se imponen a la parte recurrente las costas de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Ríos-Román García Varela-José Antonio Seijas Quintana.-FIRMADO Y RUBRICADO PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.