Sentencia CIVIL Nº 10008/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cuenca, Sección 2, Rec 73/2020 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2CUENCA

SENTENCIA: 10008/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ GERARDO DIEGO, Nº 8 CUENCA

Teléfono: 969247000, Fax: 969247125

Correo electrónico:

Equipo/usuario: VCS

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 16078 41 1 2020 0000213

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000073 /2020 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000073 /2020

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS INNOVA SC DE CLM, Felipe

Procurador/a Sr/a. MARIA JOSE MARTINEZ HERRAIZ, MARIA JOSE MARTINEZ HERRAIZ

Abogado/a Sr/a. ADRIAN MARTINEZ VINDEL, ADRIAN MARTINEZ VINDEL

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Jaime, Jeronimo

Procurador/a Sr/a. , PABLO ALONSO HERRAIZ

Abogado/a Sr/a. Jaime, MATIAS GONZALEZ CORONA

SENTENCIA

En Cuenca, a 27 de enero de 2022.

Visto por Consuelo Romero Sieira, Magistrada-Juez del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca (con competencias en materia Mercantil), el presente ICO procedente de la sección de calificación dimanante del procedimiento concursal núm. 73/20, siendo la concursada CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS INNOVA SC DE CLM, seguida en este Juzgado a instancias de la Administración Concursal (AC), del acreedor Jeronimo, representado por el Procurador D. PABLO ALONSO HERRAIZ y asistido del Letrado D. JOSÉ ALFREDO DONMIÍNGUEZ TUSET, y del Ministerio Fiscal, contra D. Felipe, representado por la Procuradora Dª Mª JOSÉ Martínez y asistido del Letrado D. ADRIÁN MARTÍNEZ VINDEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictado auto en este Juzgado por el cual se declaraba a CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS INNOVA SC DE CLM en situación de concurso necesario, se ordenó formar la sección sexta para la calificación del concurso, concediendo el plazo de 10 días para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante parala calificación del concursocomo culpable.

SEGUNDO.- Mediante providencia se dio traslado a la administración concursal, para que emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución. Tal informe fue presentado interesándose la calificación del concurso como culpable, señalando como persona afectada por la calificación a D. Felipe, solicitando que se le inhabilite para administrar bienes ajenos durante un período de 5 años y cobertura del déficit concursal.

TERCERO.- Dado traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, el mismo presentó informe interesando la calificación del concurso como culpable.

CUARTO.- Por parte de la persona afectada por la calificación se presenta escrito formulando oposición a la calificación del concurso pretendida por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, promoviéndose con ello ICO, y dándose traslado para contestación al Administrador Concursal, acreedor personado y al Ministerio Fiscal. Formulada excepción de defecto en el modo de proponer la demanda incidental, esta fue estimada mediante auto, otorgándose nuevo plazo para subsanación. Formulada demanda incidental, de la misma se dio traslado para contestación al Administrador Concursal, acreedor personado y al Ministerio Fiscal. Formulada las referidas contestaciones, fueron citadas las partes al acto de la vista.

SEXTO.- Con fecha 25.01.22 tuvo lugar el acto de la vista, en la que se practicó la prueba propuesta y admitida de interrogatorio de parte. Y tras efectuar las partes sus respectivas alegaciones finales, quedaron los autos vistos para dictar la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación del concurso. El presente procedimiento incidental tiene por objeto la calificación como fortuito o culpable del concurso de CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS INNOVA SC DE CLM declarado por este Juzgado, a instancia de acreedor, y, en caso de que se declare culpable, la determinación de las causas de dicha calificación y de las consecuencias personales y patrimoniales que se derivan para el concursado.

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 442 TR Ley Concursal, impone la calificación de concurso culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1. Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2. Generación o agravación del estado de insolvencia.

3. Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4. Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 443 y 444 TR Ley Concursal.

Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtumdel artículo 444, que las presunciones iuris et de iuredel artículo 443 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 443, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto, con expresión no desconocida en el texto legal, señala que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos...'.

Por el contrario, a criterio de este órgano judicial, las presunciones del artículo 444 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente.

SEGUNDO.- Objeto de la controversia. Sobre esta base, en el procedimiento examinado la Administración Concursal inicialmente informa con propuesta de calificación como culpable. El Ministerio Fiscal reitera su informe de 26.05.2021. Por la representación procesal del acreedor instante del cocnurso interesa asimismo la calificación de culpable.

En el informe con propuesta de calificación como culpable presentado por la AC y por el Ministerio Fiscal, se alegan las siguientes causas de tal calificación: incumplimiento del deber de solicitud del concurso ( art. 444.1.1º LC) e incumplimiento del deber de colaboración con la AC ( art.444.1.2º LC); falta de depósito de cuentas anuales (444.1.3º TRLC) y la constitución, en plena situación de insolvencia, de la sociedad paralela CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HISPANO-IBÉRICAS SL con idéntico objeto social de la concursada para continuar la misma actividad mercantil en fraude de sus acreedores.

TERCERO.- Sobre el deber de solicitar la declaración del concurso. El art 5 LC, sobre el deber de solicitar la declaración de concurso, establece que: '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 22 de abril de 2016 (Sentencia 269/2016; Recurso 2431/2013) señala: 'QUINTO.- El retraso en la solicitud de concurso.

1. En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio; 122/2014, de 1 de abril; y 275/2015, de 7 de mayo).

A su vez, hemos dicho en la sentencia 492/2015, de 17 de septiembre, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».

Asimismo, la Ley Concursal configura la insolvencia como un 'estado', y la define diciendo que se encuentra en dicho estado 'el deudor que no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles' ( art. 2.2 LC). La configuración de la insolvencia como un estado significa que debe referirse a un periodo de tiempo determinado que cree estado, y no a un retraso momentáneo.

Por otro lado, el art. 4. LC establece que ' si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades'.

En el presente caso, tratándose de un concurso necesario, no se ha visto desvirtuada la presunción teniendo en cuenta que, desde 2010 y 2011, a tenor de sus resultados contables, ya se observa una situación de pérdidas determinantes de una insolvencia. Manifiesta el administrador de la concursada, que en el año 2017 obtuvo préstamo personal y préstamo hipotecario garantizado con la vivienda de sus padres (alegación que no se ha visto acreditada documentalmente). No obstante, la existencia de dicha liquidez no supuso la superación del estado de insolvencia existente, dado que cubiertas parte de sus obligaciones, mantenía créditos incobrados, según su declaración en interrogatorio de parte, que determinaban la imposibilidad de atender puntualmente al cumplimiento de sus obligaciones, tal y como resulta de posteriores reclamaciones judiciales. Por lo tanto, era conocedor ya en el 2017, sino antes, de su situación de insolvencia, a pesar de lo cual no formuló solicitud de declaración de concurso. De ahí que consideremos acreditada la concurrencia de esta causa de declaración de culpabilidad del mismo.

CUARTO.- Sobre el deber de colaboración con el Juez o la AC.Respecto a la falta de colaboración alegada por el Administrador concursal, debemos traer a colación la STS 656/2017, de 1 de diciembre, según la cual. 'La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso'.

En el presente caso, dicha falta de colaboración resulta acreditada y ya la pone de manifiesto mediante informe la AC. No puede atenderse, respecto de este punto, a que no pudo llevar a cabo el administrador de la concursada la requerida colaboración por no tener acceso a su documentación, por cuanto que se encontraba en manos de una gestoría o asesoría contable externa. En primer lugar, porque se trata de una alegación carente de acreditación, lo que hubiera sido sencilla de haberse interesado la citación del legal representante de dicha gestoría en calidad de testigo. En segundo lugar, porque la externalización de dicha obligación contable no supone la eliminación de las responsabilidades del administrador de la sociedad en relación a la misma.

QUINTO.- Falta de depósito de cuentas anuales ( art. 444.1.3º). En una primera aproximación, y vista la documentación aportada por la Administración Concursal cabe entender concurrente la previsión señalada en el art 444.1.3º TR Ley Concursal.

Ésta impone la calificación de concurso culpable 'Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente'.

Para que se advierta tal presunción iuris tantumde concurso culpable, como se deduce del tenor literal del precepto, no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor , esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe.

En el presente caso, señala la Administración concursal no ha tendio acceso a las cuentas, dado que no se depositan desde el año 2011, presunción que no se ha visto desvirtuada mediante prueba en contrario

Por lo tanto, la cooperativa habría dejado de llevar la contabilidad, tarea obligada según el artículo 91 de la Ley General de Cooperativas: 'las cooperativas deberán llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad, que se regirá por los principios de veracidad, claridad, exactitud, responsabilidad y secreto contable, que deberán ser aplicados teniendo presente las peculiaridades de la naturaleza de la sociedad cooperativa. Las cooperativas llevarán los siguientes libros de contabilidad:

a. Libro de inventarios y balances.

b. Libro diario

c. Libro de Informes de la Censura de Cuentas.

d. Los libros que establezca la legislación especial aplicable por razón de la actividad

empresarial.

Estos libros deberán estar encuadernados y sus folios debidamente numerados; antes de empezar a usarlos, hay que llevarlos al Registro Mercantil para su legalización.'.

Tal omisión, a criterio de esta juzgadora, tiene entidad suficiente para ser calificada de 'incumplimiento sustancial', dado que no se presentaron cuentas anuales de los últimos ejercicios por parte de la concursada. Por lo tanto, ha incumplido con la obligación de llevar libros oficiales de contabilidad obligatorias para las cooperativas y el PGC, con su consiguiente incumplimiento del deber de depósito registral de las cuentas anuales legalmente exigidas.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1) 28.03.2012 (Sentencia 149/2012; Rollo 880/2011) señala:

'Igualmente, alguno de los administradores de la concursada (caso de Doña Rosana y Don Victoriano) sostienen su irresponsabilidad en razón a estar desvinculados de hecho de la gestión de la sociedad o ser otros administradores los encargados del control de la contabilidad. Sin que tal alegación exoneratoria pueda ser atendida, por cuanto todo administrador de derecho viene obligado al desempeño de su cargo con la diligencia de un ordinario empresario y de un representante leal ( arts. 61 LSRL y 225 y 226 LSC), debiendo ocuparse por ello de participar de un modo efectivo en la gestión social o, cuando menos, de controlar el debido ejercicio por sus compañeros de tal labor, siendo así que constituye grave negligencia por su parte el desatender tal función inherente al cargo que ostenta, de cuyas perjudiciales consecuencias ha de responder frente a la sociedad, socios y acreedores sociales (en tal sentido, arts. 133 LSA y 236 LSC ). No resultando tampoco de recibo el intento de exculpación con base en haberse encomendado la llevanza de la contabilidad a un asesor financiero externo, a tenor de lo preceptuado en el apartado 2 del art. 25 del Código de Comercio .'

SEXTO.- Personas afectadas pro la calificación. Calificado el concurso como culpable en base a los fundamentos precedentes, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, sin que se haya efectuado imputación a ninguna persona en calidad de cómplice.

Se gún el TRLC, las personas que pueden ser afectadas por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

En el supuesto enjuiciado, resulta evidente que D. Felipe es administrador de la concursada y entendemos que en él concurren los requisitos exigidos para su declaración como persona afectada por cuanto que ostenta el cargo en los dos años anteriores a la declaración del concurso

SÉPTIMO.- Otros pronunciamientos. Determinadas las personas afectadas por la calificación, otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá' dice el art.172.2 de la LC), son:

'2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

La Administración Concursal en su informe interesa que se condene a las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el plazo de 5 años y para representar a cualquier persona. Por el Ministerio Fiscal se interesa por el plazo de 6 años y por el acreedor instante del concurso, el plazo de 15 años.

En este sentido y partiendo de los hechos anteriormente declarados probados que han determinado tanto la calificación del concurso como culpable como la persona afectada por la calificación culpable de este concurso de acreedores, por las irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial y financiera anteriormente acreditados, debe condenarse a D. Felipe a la sanción de SEIS años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, se estima prudencial en función de la gravedad de los hechos que se imputan a tal persona afectada por la calificación. La falta de solicitud del concurso, de colaboración puntual y las inexactitudes en la documentación presentada hace imprescindible apartarle del tráfico económico durante el plazo antes reseñado.

Asimismo, procede la condena a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursales o contra la masa.

SÉPTIMO.- Constitución de una sociedad paralela. Alegada la creación de la sociedad CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS HISPPANO-IBÉRICAS S.L. con el mismo objeto que la concursada para continuar con la misma actividad mercantil en fraude de acreedores, debemos señalar que en interrogatorio de parte el Sr. Felipe manifiesta que en el año 2019 constituyó dicha sociedad para poder trabajar ante la imposibilidad de seguir haciéndolo con la mercantil concursada. Por lo tanto, reconoce su creación. Y dicha creación, aunque intente dulcificarla con la justificación de que necesitaba seguir trabajando, no esconde sino el dato objetivo de que con la misma se actúa en fraude de los acreedores de la sociedad concursada que abandona a su suerte. Por lo que debe estimarse la concurrencia de esta situación.

OCTAVO.-Indemnización de los daños y perjuicios causados. Si bien esta petición tan solo la formula el AC, lo cierto es que el art. 455 TRLC establece que la sentencia de calificación debe contener este extremo. Por la AC se cifra dicho importe en 66.583,05 euros, importe que Jeronimo satisfizo a la mercantil concursada tras contratar los servicios de la misma para realizar la obra de su vivienda siendo dicha cantidad la primera entrega efectuada y habiendo paralizado la obra la demandada.

Dicho crédito que ostenta el acreedor instante del concurso, resulta acreditado por la propia documentación aportada con los escritos aportados con su solicitud de concurso, y ha sido reconocido por el propio AC, que interesa esta condena. Por lo tanto, dicha es la cantidad a la que debe condenarse a la persona afectada por el concurso.

NOVENO.-Responsabilidad concursal. Respecto a la solicitud de que la persona afectada por la calificación del concurso responda por el 100% del déficit patrimonial, lo que comúnmente se denomina responsabilidad concursal, debemos partir del art. 456 TRLC, según el cual 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores'.

La STS 3679/2018, de 31 de octubre, ECLI: ES:TS:2018:3679, con relación a la cuestión señala que ' es jurisprudencia reiterada de esta sala, desde la STS 644/2011, de seis de octubre, que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma operada por el RDL 4/2014 , de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones: i) La condena de los administradores de una sociedad concursado a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable sino, que requiere. una justificación añadida. 'ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del art. 164 LC (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.). 'iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En el presente caso, el 'automatismo' tanto en la solicitud de condena al déficit concursal realizada por la demandante, como en la concesión de dicha condena por la sentencia recurrida, se opone a la jurisprudencia de esta sala en los términos expuestos'.

La STS 1217/2017, de 29 de marzo, ECLI: ES:TS:2017:1217, ya en relación a la nueva regulación sobre esta materia, señala ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia....

La interpretación del art. 172.3 LC , que con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pasó al art. 172bis LC (en su redacción vigente hasta el RDL 4/2014), fue establecida por la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , y ratificada por otras posteriores ( sentencias 614/2011, de 17 de noviembre ; 142/2012, de 21 de marzo ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 501/2012, de 16 de julio ...). Según esta doctrina: «es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-». Y ello, porque, como se argumenta a continuación: «no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable».

Tras el cambio normativo la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, cuyo ponente fue D. Rafael Saraza Jimena fija cómo debe interpretarse el régimen de la responsabilidad concursal vigente antes y después de la reforma del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Por lo que respecta al régimen vigente antes de la mencionada reforma, cabe destacar las siguientes consideraciones:

(i) '(...) la responsabilidad concursal es 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.' (fundamento jurídico tercero, apartado 3). Nótese que se hace referencia de nuevo al concepto de 'responsabilidad por deuda ajena'.

(ii) ' Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia el recurrente.' (fundamento jurídico tercero, apartado 2). Por 'justificación añadida' entiéndase lo mencionado en la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo.

La sentencia de 12 de enero de 2015 indica asimismo cuál es la interpretación que debe darse a las modificaciones del art. 172 bis efectuadas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, poniéndolas en conexión con la redacción anterior de la norma. El Tribunal indica que la modificación (refiriéndose al inciso final ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia') 'supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa' (fundamento jurídico cuarto, apartado 2). Según el Tribunal, el cambio normativo es una modificación sustancial, que 'no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria' (fundamento jurídico cuarto, apartado 2).

Por lo tanto, la responsabilidad concursal era y sigue siendo una responsabilidad por daños y, en la actualidad, es necesario acreditar un nexo causal entre conducta y daño.

Partiendo de tales manifestaciones, en el presente caso, no resulta acreditado que la falta de solicitud en la declaración del concurso, la falta de colaboración, el no depósito de cunetas o la creación de una sociedad paralela hayan generado o agravado la insolvencia de la entidad concursada, sin que se haya desplegado actividad probatoria alguna tendente a determinar el nexo causal exigido entre tales hechos o la conducta de la administradora y la generación o agravación de la insolvencia, orfandad probatoria que sólo debe perjudicar a quien interesa la condena a la cobertura del déficit.

DÉCIMO.- Costas. De conformidad con lo establecido en los artículos 196.2 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas, ante la propia dificultad de hecho y de derecho de las cuestiones planteadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de la entidad 'CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS INNOVA SC DE CLM.'

2.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO persona afectada por la calificación a D. Felipe.

3.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Felipe, como persona afectada por la calificación, a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por seis años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Felipe a la pérdida de los créditos que en su caso tengan reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa.

5.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Felipe a indemnizar a D. Jeronimo en la cantidad de 66.583,05 euros

6.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Felipe a la cobertura del déficit patrimonial y demás peticiones deducidas en su contra.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Álcense las medidas cautelares establecidas firme que sea la presente resolución.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Felipe.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, que se presentará en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca dentro del plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente Sentencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.