Sentencia CIVIL Nº 10022/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cuenca, Sección 2, Rec 364/2013 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2

CUENCA

SENTENCIA: 10022/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ GERARDO DIEGO, Nº 8 CUENCA

Teléfono: 969247000, Fax: 969247125

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CCG

Modelo: M68330

N.I.G.: 16078 41 1 2013 0001792

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000364 /2013 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000364 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

IMPUGNANTE , IMPUGNANTE , IMPUGNANTE , IMPUGNANTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , IMPUGNANTE , IMPUGNANTE , IMPUGNANTE , IMPUGNANTE D/ña. Segismundo, Carlos Antonio , Luis Manuel , Jesús María , FOGASA FOGASA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AEAT , LUZ DE CUENCA , Cesar , María Rosario , Adelina , GLOBALCAJA , ANAISAMAR SL , Almudena , Ángela , Ariadna

Procurador/a Sr/a. RAQUEL CONVERSA NAVARRO, RAQUEL CONVERSA NAVARRO , RAQUEL CONVERSA NAVARRO , MARIA DE LOS ANGELES PAZ CABALLERO , , , , YOLANDA SEGOVIA RUBIO , MERCEDES CARRASCO PARRILLA , ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ , RAQUEL CONVERSA NAVARRO , MARTA GONZALEZ ALVARO , RAQUEL CONVERSA NAVARRO , RAQUEL CONVERSA NAVARRO , RAQUEL CONVERSA NAVARRO , RAQUEL CONVERSA NAVARRO

Abogado/a Sr/a. , , , , LETRADO DE FOGASA , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ABOGADO DEL ESTADO , JAIME SUAREZ GARGALLO , , , , , , , ,

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Cuenca, a 22 de abril de 2022.

Vista por Consuelo Romero Sieria, Magistrada-Juez del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca (con competencias en materia Mercantil), la presente sección de calificación dimanante del procedimiento concursal núm. 364/2013, seguida en este Juzgado a instancias de la Administración Concursal, Ministerio Fiscal, GLOBALCAJA y Juan Alberto contra Luis Manuel, Segismundo, Carlos Antonio, Jesús María, ANAISAMAR S.L., Almudena, Ariadna e Ángela.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 24.09.2013 se dictó auto por este Juzgado por el cual se declaraba a LUZ DE CUENCA S.C.V-C.M, en situación de concurso, procediéndose a la designación de Administración Concursal. Dicho procedimiento concursal fue registrado con el nº 364/2013.

SEGUNDO.- Se ha dictado auto por el que se acordó la aprobación del plan de liquidación del patrimonio del concursado presentado por la Administración Concursal y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

TERCERO.-Tras dar traslado a la administración concursal, conforme dispone el artículo 169 de la LC, para que en el plazo de 15 días emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, tal informe fue presentado por la administración concursal fechado a 22.07.2019, interesando la calificación del concurso como culpable, con lo demás que sea procedente en derecho.

CUARTO.-Por el Ministerio Fiscal presentó dictamen de calificación, indicando no oponerse a la calificación culpable del concurso realizada por la Administración Concursal. Por lo acreedores Globalcaja y Juan Alberto se presentan escritos interesando la calificación del concurso como culpable

QUINTO.-Que dado traslado al concursado y a las partes afectadas, por la representación se presentaron escritos, formulando oposición a la propuesta de calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidOs.

SEXTO.-Con fecha 19 de abril de 2022 tuvo lugar la celebración de la vista, con la práctica de la prueba propuesta y admitida, de interrogatorio de todas las partes y testificales, con el resultado que obra en acta, tras lo cual y habiéndose efectuado alegaciones por las partes quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento incidental tiene por objeto la calificación como fortuito o culpable del concurso de LUZ DE CUENCA S.C.V-C.M declarado por este Juzgado, a instancia del propio deudor, y, en caso de que se declare culpable, la determinación de las causas de dicha calificación y de las consecuencias personales y patrimoniales que se derivan para el concursado.

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

La Legislación Concursal, impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso...'. Esta idea rectora impregna también el régimen de presunciones fijado legalmente.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en el TRLC,

SEGUNDO.-Sobre esta base, en el procedimiento examinado la Administración Concursal informa con propuesta de calificación como culpable, basada en la creación de una sociedad gestora ANAISAMAR, S.L., cuyas administradoras son parientes (hija y esposas) de los miembros del primer Consejo de Rector, señalando que se produjo generación o agravación de insolvencia por la constitución en fraude de ley de la mercantil gestora, que se lucró de forma indirecta con total deslealtad para los socios, la compra temeraria por parte del Consejo Rector de la finca NUM000, así como la ausencia de diligencia al no asegurar las cuantías depositadas.

Por lo tanto, se solicita para los miembros del Consejo Rector y para el Interventor de las Cuentas, por la Administración Concursal la inhabilitación para administrar por 15 años (12 por el Fiscal) por relación directa y notoria, así como por su vinculación con la mercantil ANAISAMAR, y, condena la devolución del 75% respecto de los tres administradores antes mencionados de forma solidaria entre sí y del 25% respecto del Interventor, del importe abonado a la mercantil ANAISAMAR SL, por sus servicios con respecto a la Promoción Villa Román IV, que alcanza un importe de 532.656,60 euros y a indemnizar por daños y perjuicios el importe que tras la ultimación de la liquidación resulte sin satisfacer a los acreedores vinculados con ANAISAMAR, SL, así como la condena a la cobertura del déficit patrimonial.

Se solicita, asimismo, la condena a la devolución del total del importe abonado a la mercantil ANAISAMAR SL, por sus servicios con respecto a la Promoción Villa Román IV, que alcanza un importe de 532.656,60 euros o la que resulte y todo ello, de forma solidaria con el Consejo Rector y a Indemnizar por daños y perjuicios el importe que tras la ultimación de la liquidación resulte sin satisfacer a los acreedores, si bien por el Ministerio Fiscal se insta la condena de la mercantil ANAISAMAR SL a la totalidad del importe abonado por la sociedad cooperativa por sus servicios en la promoción VILLA ROMAN IV de forma solidaria con el Consejo Rector de la cooperativa y el Sr. Juan Alberto la inhabilitación para las administradoras de Anaisamar, SL. e indemnización solidariamente con esta última por el importe abonado por la Cooperativa.

Se adhiere a dicha calificación y peticiones el Ministerio Fiscal y Globalcaja.

TERCERO.-En el presente procedimiento se ha practicado prueba documental, de interrogatorio de todos los afectados por la calificación y testifical. De la prueba practicada no ha resultado acreditado la imputabilidad a las personas afectadas de la causación o agravación de la insolvencia a título de dolo o culpa grave.

En efecto, como así sostiene abundante doctrina de las audiencias provinciales, dada la imparcialidad que se exige legalmente de la AC, los datos de sus informes gozan de una presunción de veracidad y certeza y que la misma debe ser destruida en numerosos casos por la parte demandada. Pero una cosa es que los datos expuestos en el informe de la AC sean ciertos y otra muy distinta es que de los mismos haya de extraerse necesariamente el elemento intencional o subjetivo en el proceder de los administradores de la sociedad en concurso y personas afectadas por el mismo consistente en la infracción de los deberes más elementales que sobre ellos recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

La carga de la prueba de ese elemento intencional o subjetivo corresponde a la AC o, en su caso, al Ministerio Fiscal cuando sostienen la culpabilidad del concurso, así como de las restantes partes personadas que interesen la calificación culpable del concurso sobre la base de la cláusula general. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que en un proceso penal.

Entrando en el nudo gordiano del asunto, el acto gravemente culposo puede generar diferentes responsabilidades en los distintos órdenes jurisdiccionales, o dentro del mercantil, en una acción de responsabilidad de administradores, pero en sede concursal, debe en primer lugar demostrarse la relación causal con la generación o agravación de la insolvencia como hemos expuesto.

La regulación de los deberes de los administradores tras Ley 31/14 de reforma de la LSC, ha resultado muy exigente en los relativos a la lealtad y más laxa en el de diligencia, a través de la anglosajona 'business judgment rule'.

Tras establecerse un deber general de diligencia en el art 225 LSC, mediante el cumplimiento de los deberes legales y estatutarios con la diligencia de un ordenado empresario, entendida en sentido objetivo (sin posibilidad de justificar la mala gestión en la propia incompetencia, desatención o delegación), el art 226 LSC introduce la protección de la discrecionalidad empresarial.

El deber de diligencia se configura como un deber de medios, no de resultados, y, siempre con sujeción a la ley, estatutos y junta general, los administradores deben actuar con una discrecionalidad esencial a la propia dinámica empresarial, creando un puerto seguro frente a revisiones jurisdiccionales a posteriori del acierto u oportunidad de la gestión, siempre que se den los requisitos del art 226 LSC que bajo la rúbrica 'Protección de la discrecionalidad empresarial' indica que se entenderá cumplido el estándar de diligencia de un ordenado empresario cuando en la actuación del administrador se hayan dado los siguientes elementos:

a. Ha de tratarse de actuaciones en el ámbito de las 'decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a discrecionalidad empresarial', lo que dejaría fuera de la cobertura de la norma las vías de hecho y los incumplimientos de normas legales o estatutarias que determinasen completamente el comportamiento sin dejar espacio de discrecionalidad.

b. Tampoco se aplica la norma a las decisiones que 'afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 LSC'.

c. El administrador deberá haber tomado la decisión 'con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado', esto es, un procedimiento orgánico adecuado a las características de la decisión y de la propia sociedad (adecuado número de reuniones, auditorías, due diligence, sistemas de compliance, whistleblowing, etc.).

d. 'Información suficiente', lo que implica también un adecuado asesoramiento independiente y capacitado.

e. Ausencia de interés personal.

f. Buena fe.

La denominada business judgment rule no alteraría el estándar de diligencia entendido en términos objetivos, y debería admitirse el ejercicio de acciones de responsabilidad respecto de decisiones empresariales que de forma evidente contradigan las que un ordenado empresario habría adoptado habitualmente en la gestión de sus negocios habituales.

Partiendo de esta inicial exposición, entendemos, como un amplio sector doctrinal, que esta regla también resulta aplicable en el ámbito concursal en la valoración de la culpa grave a la que se refiere la calificación del concurso

Por un lado, este puerto seguro que ofrece el art 226 LSC no entraría en juego en caso de demostrarse por los demandantes la ausencia de sus requisitos (mala fe, interés, no se una decisión estratégica, haber obtenido la información o asesoramiento de fuentes no independientes o no capacitadas, etc.).

Por otro lado, incluso en ausencia de prueba de la falta de los requisitos de la business judgment rule, esta norma ofrece una presunción iuris tantum, y la demostración a posteriori del carácter irrazonable, o manifiestamente negligente de la actuación del administrador, haría desaparecer el puerto seguro, debiendo el administrador afectado demostrar que no concurre la 'culpa grave' del art. 442 TRLC (164.1 LC).

Así en la valoración de la antijuridicidad de la conducta del afectado por la calificación culpable conforme al art. 442 TRLC ( art. 164.1 LC), el estándar de comportamiento exigible al administrador ha de concretarse en función de la actividad de la concursada y de las circunstancias en que se encuentre, como dijo el TS en la sentencia de 24 de mayo de 2013, refiriéndose, en palabras de la sentencia de Juzgado Mercantil n.º 1 de Alicante de 22 de enero de 2014 a que estamos ante una obligación de medios, no de resultado, ya que el ejercicio de una actividad mercantil comporta un riesgo que en las sociedades de capital es asumido directamente por éstas, por lo que el administrador no tiene por qué responder del éxito de su gestión, siendo lo relevante que la decisión empresarial (i) se ajuste a los procedimientos establecidos en la ley y estatutos, (ii) sea ponderada en el sentido de haber atendido el deber de información exigible a todo empresario, y (iii) que el interés que justifique su adopción sea el interés social y no otros particulares de los administradores o terceros, concepto que ha consagrado el nuevo art 226 LSC.

En trando en el fondo del concreto asunto que examinamos, respecto de los miembros del Consejo Rector, siguiendo la doctrina señalada, sus obligaciones, como administradores, son obligaciones de medios, no de resultado y habrá de ponderarse que la administración de patrimonios empresariales ajenos conlleva la adopción de decisiones que implican asumir riesgo empresarial, por lo que la diligencia no puede valorarse en función del resultado de la decisión o el negocio, sino teniendo en cuenta si se adoptó o no la decisión empresarial de manera razonablemente informada a tenor de la situación y las circunstancias acaecidas y el hecho de haberse llevado a Asamblea cuantas decisiones relevantes a estos efectos fueron llevadas a término por el Consejo Rector por delegación de aquella.

Así, por acuerdo de los miembros de la Cooperativa concursada elevado a público el 18 de Julio de 2.013 se acordaba la disolución y liquidación de la Cooperativa concursada, lo que se basaba en la imposibilidad de realizar el objeto social de la misma.

Esta imposibilidad, tal y como ha resultado acreditado en virtud de las declaraciones testificales practicadas a instancia de los miembros del Consejo Rector, así como de la documental aportada y de sus declaraciones en interrogatorio de parte, se fundamenta únicamente en la que en aquel momento tenía planeada de ejecución en el PAU correspondiente al Área 'Villa-Román IV' de Cuenca, donde el Pleno del Excmo. Ayuntamiento adoptó entre otros los acuerdos de aprobación del Plan Parcial de Mejora modificado correspondiente al Área 'Villa-Román IV, con acuerdo de aprobación del proyecto de Reparcelación modificado correspondiente al Área mencionada y el proyecto de Urbanización correspondiente al Área 'Villa-Román IV con ratificación en su momento de los Convenios Urbanísticos de sustitución por su equivalente económico, del 10% del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Sector, obras que fueron comenzadas ya en 2.010 a tenor del requerimiento efectuado a Promociones González, S.A, empresa urbanizadora del Sector sobre la justificación de obras de urbanización para la ejecución del Sector 'Villa-Román IV', por lo que en aquel momento no había ningún interés o intención por parte del Agente, Ayuntamiento ni propietarios de terrenos en el sector, de no llevar a término la urbanización prevista y debidamente aprobada. Por ello, en noviembre de 2010 se adoptó el acuerdo de aprobación de dictamen sobre modificación de Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Cuenca y la Mercantil Grupo Inmobiliario Tormo Alto S.L Construcciones Conca y Promociones González sobre sustitución por su equivalente económico de aprovechamiento que legalmente corresponde al Ayuntamiento en el sector Villa-Román IV, los terrenos objeto de la promoción fueron adquiridos a la mercantil GRUPO INMOBILIARIO TOMO ALTO, SL, por ende, ninguna negligencia podría existir en la adquisición de terrenos con edificabilidad suficiente y con planeamiento adecuado y en vigor, para llevar a término la promoción de viviendas que interesaba a la Cooperativa en aquel instante. El Agente Urbanizador era una empresa con elevado grado de experiencia en el Sector de la Construcción. Sin embargo, son las circunstancias del mercado inmobiliario, concurrentes tras la crisis financiera del 2008, derivando en la crisis en la construcción las que determinaron la inviabilidad de la promoción años después, esta y no otra es la causa de imposibilidad de cumplimiento del objeto social. No se ha acrediatdo por los solicitantes de la calificación culpable que la gestión de localización de solar con las características necesarias para establecer la promoción, no fue el adecuado, por situación, precio, edificabilidad y componente legal habilitante, sino todo lo contrario, a la vista de las declaraciones testificales practicadas.

Los miembros del Consejo Rector ninguna culpa tienen respecto de la definitiva resolución del contrato de adjudicación al Agente urbanizador por el Ayuntamiento en el año 2.017 ni en la posible decisión de reclamar responsabilidades tanto al Agente como al Ayuntamiento en su caso, dado que tal circunstancia, de haberse considerado procedente debería haberse instado por los legales Liquidadores de la Cooperativa en el acuerdo de disolución (año 2.013) o bien mediante la oportuna acción dentro de las posibilidades que se le ofrecen a la masa del concurso.

Por otro lado, y entrando a valorar al conducta de la mercantil Anaisamar y sus administradoras, no se acredita ningún perjuicio a la cooperativa por los vínculos familiares existentes entre el Consejo Rector y Anaisamar, ni se acredita un traspaso fraudulento de activos, pues la contratación de la Gestión de la Cooperativa no es ilegal, fraudulenta ni se acredita que se efectuó por contraprestación superior a las generales del mercado, efectuando su labor con diligencia ordinaria a tenor del resultado de la promocione de diez viviendas unifamiliares efectuada con carácter previo, al igual que las gestiones llevadas a cabo respecto de la promoción en curso, sin que le pueda ser achacable la falta de cumplimiento del Agente Urbanizador con los compromisos asumidos con el Ayuntamiento de Cuenca a fin de desarrollar el sector donde se encontraba el terreno adquirido por la Cooperativa con el fin de dar cumplimiento a sus expectativas de ejecución material de las viviendas proyectadas en el mismo. Tampoco resulta acreditado que la sociedad gestora no hubiera cumplido debidamente sus obligaciones asumidas contractualmente.

A mayor abundamiento debemos señalar que la Legislación de cooperativas aplicable a la fecha de la contratación de la sociedad gestora no establece ninguna prohibición o incompatibilidad en el sentido invocado por los solicitantes de la calificación culpables, sin que pueda confundirse una sociedad gestora con la figura del gerente ( art. 48 Ley 20/2002 de Cooperativas de CLM).

Por otro lado, y respecto de la falta de aval de las cantidades depositadas denunciada por los solicitantes de la declaración de calificación culpable, la Cooperativa cumplió con lo prevenido en el art. 117.3 de la referida Ley 2072002. Es más, los socios cooperativistas efectuaron reclamación a la entidad de crédito donde fueron depositadas dichas cantidades obteniendo la devolución de las mismas.

Por último, no consta que se produjese, tal y como señalan los solicitantes de la calificación culpable, una fusión de las contabilidades de las distintas promociones de viviendas (ac. 201 S6L), habiendo sido sometida dicha contabilidad a auditoría, quien no observó ninguna anomalía ni irregularidad contable.

Finalmente, respecto a la conducta del Interventor del Cuentas, ha resultado acreditado que solo se trataba de un socio cooperativista, que tenía como único fin adquirir una vivienda y que fue nombrado, como socio cooperativista, Interventor de Cuentas de la misma, sin formar parte del Consejo Rector. No consta acreditado que hubiese actuado como un representante de la cooperativa (administrador o liquidador) ni como director general, no siéndolo de derecho ni habiéndose acreditado que efectuase tales funciones de facto. No ha resultado acreditado que hubiese participado en la adopción de decisiones de administración, gestión, representación o dirección ni que participase en la contratación con la sociedad gestora. Y como ya señalamos anteriormente, las cuentas de la cooperativa eran sometidas a auditoría sin que el auditor haya efectuado salvedad o corrección de las mismas.

Por todo ello, no cabe sino de calificar el concurso como fortuito.

CUARTO.- En materia de costas resulta de aplicación lo prevenido en el art. 196 de la Ley Concursal y art. 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que proceda su imposición dada las dudas de hecho y de derecho que plantea el procedimiento, derivadas de la complejidad del mismo.

Vi stos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Qu e DECLARO FORTUITO el concurso de LUZ DE CUENCA S.C.V-C.M seguido ante este Juzgado con el nº 364/2013. Todo ello sin expresa condena en costas.

Archívese las actuaciones de la sección sexta del presente concurso.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca.

Así lo acuerdo y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte de la Sra. Magistrada-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.