Sentencia CIVIL Nº 10023/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cuenca, Sección 2, Rec 496/2015 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2

CUENCA

SENTENCIA: 10023/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ GERARDO DIEGO, Nº 8 CUENCA

Teléfono: 969247000, Fax: 969247125

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 02

Modelo: M68330

N.I.G.: 16078 41 1 2015 0002288

ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000496 /2015 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000496 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR D/ña. EOS SPAIN, FOGASA FOGASA , CAIXBANK , AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA , Pedro Jesús , BANCO CASTILLA LA MANCHA BANCO CASTILLA LA MANCHA , TRIO COMUNICACIONES,S.L. TRIO COMUNICACIONES, S.L. , BANKIA , BBVA , TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a Sr/a. ELENA MEDINA CUADROS, , MARIA JESUS PORRES MORAL , , FRANCISCO SANCHEZ CHACON , ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ , MARTA GONZALEZ ALVARO , MILAGROS VIRGINIA CASTELL BRAVO , MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO ,

Abogado/a Sr/a. , ABOGADO DEL ESTADO , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA , ABOGADO DEL ESTADO , , , LUIS MIGUEL GARVI MENESES , , , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Anton, Tarsila , Esteban

Procurador/a Sr/a. , JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ , FRANCISCO SANCHEZ CHACON

Abogado/a Sr/a. , ,

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª CONSUELO ROMERO SIEIRA

Lugar: CUENCA

Fecha: siete de noviembre de dos mil diecinueve

Visto por Consuelo Romero Sieira, Magistrada-Juez del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca (con competencias en materia Mercantil), el presente ICO procedente de la sección de calificación dimanante del procedimiento concursal núm. 496/2015, siendo la concursada TRIO COMUNICACIONES S.L., personándose en la sección D. Esteban, representado por el Procurador. D. FRANCISCO SÁNCHEZ CHACÓN y asistido del Letrado. D. JUAN CARLOS RODRÍGUEZ-BOBADA MORALES; Dª Tarsila representada por la Procuradora Dª. MARTA GONZÁLEZ ÁLVARO y asistida del Letrado. D. FRANCISCO JIMÉNEZ RISUEÑO; D. Anton representado por la Procuradora Dª. MARTA GONZÁLEZ ÁLVARO y asistido del Letrado. D. LUIS MIGUEL GARVÍ MENESES, así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictado auto por este Juzgado por el cual se declaraba a TRIO COMUNICACIONES S.L. en situación de concurso voluntario abreviado, por auto se ordenó formar la sección sexta para la calificación del concurso, concediendo el plazo de 10 días para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO.- Mediante providencia se dio traslado a la administración concursal, conforme dispone el artículo 169 de la LC , para que emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución. Tal informe fue presentado interesándose la calificación del concurso como culpable, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Esteban, Dª Tarsila y, D. Anton, solicitando que se les inhabilite para administrar bienes ajenos durante un período de 10 años.

TERCERO.- Dado traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, el mismo presentó informe interesando la calificación del concurso como culpable.

CUARTO.- Acordada dar audiencia al deudor por plazo de diez días, conforme dispone el artículo 170.2 de la LC , se emplaza como posibles afectados por la calificación del concurso a D. Esteban, Dª Tarsila y, D. Anton, a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecer en la sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad.

QUINTO.- Por parte de las personas afectadas por la calificación se presentaron escritos formulando oposición a la calificación del concurso pretendida por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, promoviéndose con ello ICO al amparo de lo prevenido en el art. 171 LC, y dándose traslado para contestación al Administrador Concursal y al Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, esta tuvo lugar el 5.11.2019, con el resultado que obra en las actuaciones, y quedaron los autos vistos para dictar la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad 'TRIO COMUNICACIONES S.L.' designando como personas afectadas por la calificación a los que fueron administradores de dicha sociedad, D. Esteban y Dª Tarsila, y al socio único, D. Anton, a quien considera administrador de hecho.

La Administración Concursal solicita, en resumen, que se inhabilite a las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos por el período de 10 años; se condene a las personas afectadas a restituir las cantidades obtenidas y se condene a las personas afectadas por la calificación a satisfacer la cobertura del 100% del déficit patrimonial. Posteriormente, la defensa letrada del Administrador concursal, respecto de los administradores D. Esteban y Dª Tarsila, en vía de alegaciones finales interesó tan sólo la inhabilitación de los mismos, manteniendo sus restantes solicitudes respecto del Sr. Anton.

SEGUNDO.- La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal .

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso...'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal.

Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtumdel artículo 165, que las presunciones iuris etde iure del artículo 164.2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto, con expresión no desconocida en el texto legal, señala que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...».

Por el contrario, a juicio de este órgano judicial, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir el concurso culpable, salvo acreditación en contrario. Por último, el sistema se completa con la cláusula de cierre del art. 164. 1 LC, ya comentada. De forma que, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, como es obvio, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

TERCERO.- En esencia, los hechos sobre los que se asienta la calificación pretendida por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal son los siguientes: De un lado, que se ha vulnerado el deber de colaboración, manifestando a tal respecto que se incumplieron la suspensión de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor (hecho del que en momento de alegaciones iniciales en el acto del vista se renuncia por el propio Letrado de la Administración Concursal), que asimismo se les requirió para que se entregase a la administración concursal una serie de cantidades en efectivo y se incumplió y que no han podido ser inventariados los bienes por falta de información sobre este punto. Asimismo, manifiesta que existe una inexactitud grave en la presentación de documentos en relación a un desfase que atañe al inmovilizado material valorado por la concursada en 156.310,80 euros sin que se haya podido corroborar más que la existencia de bienes por valor de 69.372,58 euros.

Frente a tales hechos manifiesta D. Esteban que no era más que un simple testaferro durante el periodo de 4,8 meses en que se le nombró administrador. Por la defensa letrada de Dª CARMEN CARRASCO JAIME, adhiriéndose a la contestación formulada por la defensa letrada de D. Anton, manifiesta, en lo que a ella respecta, que fue nombrada administradora el 18.05.2015, formulando solicitud de concurso de acreedores en junio de 2015. Por la defensa letrada de D. Anton, en resumen, se niega la falta de colaboración y la inexactitud grave.

CUARTO.- En una primera aproximación y vista la documentación aportada por la Administración Concursal, cabe entender concurrente la previsión señalada en el 164.2.2º de la Ley Concursal que impone la calificación de concurso culpable ' cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentado durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'. Ésta impone la calificación de concurso culpable

En efecto, consta en informe del art. 75 LC presentado por el Administrador concursal (doc. 4 de su informe de calificación del concurso) que la valoración de la partida del inmovilizado material se realiza por la concursada en 156.310,80 euros, si bien sólo se corrobora la existencia de bienes por valor de 69.372,58 euros. Justifica la defensa letrada del Sr. Anton dicho desfase en el hecho de que se corresponde con obras de reforma que la mercantil realizó en establecimientos que, en su momento, tuvo abiertos, pero que dichos establecimientos fueron luego enajenados, siendo locales no titularidad dominical de la concursada, quedando dichas obras en los mismos.

Como indica la SAP de Murcia de 4 de febrero de 2016 el art. 164.2.2º LC ' exige para su apreciación no cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1º LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante y relevante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos)'. Por su parte, la SAP de Barcelona de 16/07/2009 recuerda que ' La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento auténtico y válido. Como hemos aclarado en otras ocasiones (Sentencia de 30 de diciembre de 2008), esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio'. De igual modo, la SAP de Madrid de 4/12/2009 dice que ' Recayendo la inexactitud sobre el inventario de bienes y derechos ésta sólo podrá calificarse de grave cuando tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo del deudor'.

Aplicando la jurisprudencia al caso enjuiciado, y por lo que se refiere a las inexactitudes existentes en el inventario de bienes presentado junto a la solicitud de declaración de concurso voluntario por 'TRIO COMUNICACIONES S.L', tiene la transcendencia o importancia requerida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal para entender la misma subsumida en el supuesto de hecho contemplado en el mismo dado que la inexactitud pone de manifiesto que la masa activa de la que disponía la mercantil concursada distaba, de mucho, de la cantidad alegada con su documentación en su solicitud de concurso. Si se trata de cantidades satisfechas como consecuencia de obras de reforma en locales donde radicaba sus establecimientos y dichos establecimientos no se mantuvieron en su titularidad, tal partida entendemos que no puede considerarse como activo del que pueda disponerse por la mercantil concursada.

Asimismo, consideramos que también existe una inexactitud grave en el Balance de situación aportado con la solicitud de concurso al constar que figura en caja los importes de 23.925,60 euros y 214,01 euros, y siendo requerido el Sr. Anton para que entregase dichas cantidades, este no cumpliese con dicho requerimiento. La defensa letrada del Sr. Anton, en su escrito, manifiesta que comunicó al Administrador concursal cumplidamente las razones por las que ya no constaban dichas cantidades en caja, señalado que en el momento procesal oportuno lo acreditaría oportunamente. Es más, en el acto de la vista manifiesta que dichas cantidades fueron destinadas a satisfacer a los trabajadores. Sin embargo, en fase de prueba no se propone ni practica ninguna actividad probatoria tendente a acreditar dicha alegación. Tal orfandad probatoria no puede sino perjudicar al Sr. Anton al respecto. Por ello, consideramos que dichas cantidades no existían en el activo de la concursada al tiempo de solicitar la declaración del concurso, asumiendo así la primera de las opciones formuladas por la Administración Concursal en el hecho segundo in fine de su informe de considera este hecho un supuesto de inexactitud grave.

QUINTO.- Respecto a la falta de colaboración alegada por el Administrador concursal, debemos traer a colación la STS 656/2017, de 1 de diciembre, según la cual. 'La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015 , de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artícu lo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso'.

En el presente caso, dicha falta de colaboración la fundamenta el Administrador concursal en el hecho de que se le solicitó vía correo electrónico una serie de documentación y de efectivo y no se atendió a dicha solicitud.

Por la defensa letrada de del Sr. Anton se opone a tal falta de colaboración y se aporta, a tal efecto, los correos electrónicos que se le remitieron al Administrador concursal con el fin de acreditar que siempre se pusieron a su disposición y nunca hubo ninguna falta de colaboración.

No obstante la alegación de descargo efectuada por la defensa letrada del Sr. Anton, lo cierto es que no se ha demostrado que se aportasen al Administrador concursal los documentos que se recogen en dicho correo electrónico (doc. 2 del informe de la Administración Concursal). Pero, además, tampoco se ha desvirtuado que dicha falta de colaboración no haya tenido incidencia causal. Por lo tanto, entendemos que se incurre en esta causa de concurso culpable.

QUINTO.- Calificado el concurso como culpable en base a los fundamentos precedentes, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, sin que se haya efectuado imputación a ninguna persona en calidad de cómplice.

La Ley concursal no concreta exactamente quiénes pueden ser las personas afectadas por la calificación, pero de los artículos 164.1 y 172.2.1 º y 3 se deduce, que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que pueden ser afectadas por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

En el supuesto enjuiciado, resulta evidente que D. Esteban y Dª Tarsila fueron administradores de la concursada, pero entendemos que en ellos no concurren los requisitos exigidos para su declaración como persona afectada.

En efecto, resulta evidente que desempeñaron estas funciones orgánicas de administradores sociales durante cortísimos periodos de tiempo y lo hicieron como simples testaferros. Y dicha concidión de testaferros queda acreditada a través de la prueba testifical practicada en el acto de la vista, donde se pone de manifiesto que tanto D. Esteban como Dª Tarsila no desempeñaron nunca funciones de gestión y que estaban en todo momento sometidos a la supervisión y control de quien entendemos que realimente actuaba como administrador de hecho, D. Anton.

Por ello, la discusión se traslada en determinar si D. Anton tiene la condición de administrador de hecho que permita su declaración como persona afectada.

En el caso de los administradores o liquidadores de hecho, es necesario advertir que resulta preciso acreditar dicha condición, y que a su conducta pueden imputarse los hechos por los que se califica como culpable el concurso ( art. 172.2.1 de la LC). La Ley no ofrece una definición o concepto de lo que ha de entenderse por administrador o liquidador de hecho, sino que tan solo extiende a los mismos los efectos de la calificación del concurso como culpable, de conformidad a lo dispuesto en el art. 164.1 en relación al art. 172 de la LC, por lo que hay que acudir a los criterios legales contenidos en nuestro ordenamiento jurídico sobre tal figura y a la interpretación jurisprudencial efectuada en relación a la misma. En este sentido, laLey de Sociedades de Capital recoge el criterio de la responsabilidad del administrador de hecho en su art. 236.1, al establecer que «Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo».

El concepto de administrador de hecho es estudiado por el AAP Barcelona (Sección 15) 17.12.2009 (Auto 220/2009; Rollo 157/2009): «Como hemos recordado en otras ocasiones [Sentencia de 9 de abril de 2009], la noción de administrador de hecho, en su versión de administrador oculto, que es la que aprecia la sentencia recurrida, viene configurada por las siguientes notas definitorias: a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad. c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión».

Todas estas notas pueden predicarse de D. Anton. Resulta a este respecto esencial la declaración del testigo D. Luis Enrique, ex trabajador de la mercantil concursada que pone de manifesto que era el Sr. Anton quien ejercía funciones de gerencia, dirección y control dentro de la empresa. O la declaración testifical de D. Abel, tercero que efectuaba como trabajador de Orange apoyo al distribuidor y que pone de manifesto que el Sr. Anton era el gerente y así aparecía, por lo tanto, ante terceros. Por lo tanto, el Sr. Anton se presentaba y actuaba como administrador de la mercantil concursada tanto ad intra como ad extra

Precisado lo anterior, debe atribuirse la condición de personas afectadas por la calificación únicamente a D. Anton, en su condición de administrador de hecho de la mercantil concursada.

SEXTO.- Determinadas las personas afectadas por la calificación, otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá' dice el art.172.2 de la LC), son:

'2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

La Administración Concursal en su informe interesa que se condene a las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el plazo de 10 años y para representar a cualquier persona, así como la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores del concurso o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

En este sentido y partiendo de los hechos anteriormente declarados probados que han determinado tanto la calificación del concurso como culpable como las personas afectadas por la calificación culpable de este concurso de acreedores, por las irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial y financiera anteriormente acreditados, la inhabilitación de D. Anton a la sanción de tres años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, se estima prudencial en función de la gravedad de los hechos que se imputan a tal persona afectada por la calificación. La falta de colaboración puntual y las inexactitudes en la documentación presentada hace imprescindible apartarle del tráfico económico durante el plazo antes reseñado.

Asimismo, procede declarar la pérdida de cualquier derecho que D. Anton tuviera como acreedor concursal o de la masa pero no su condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, puesto que tampoco han resultado acreditados tales extremos, al apreciarse tan sólo una inexactitud grave en la documentación presentada. Ya hemos señalado al respecto que consideramos que las cantidades reclamadas por la Administración concursal no existían en el activo de la concursada al tiempo de solicitar la declaración del concurso, asumiendo así la primera de las opciones formuladas por la Administración Concursal en el hecho segundo in fine de su informe de considerar este hecho como un supuesto de inexactitud grave.

SÉPTIMO.- Respecto a la solicitud de que la persona afectada porla calificación del concurso responda por el 100% del deficit patrimonial, lo que comunmente se denomina responsabildiad concursal, debemos partir del art. 172 bis LC, según el cual 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La STS 3679/2018, de 31 de octubre, ECLI: ES:TS:2018:3679, con relación a la cuestión señala que 'es jurisprudencia reiterada de esta sala, desde la STS 644/2011, de seis de octubre, que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones: i) La condena de los administradores de una sociedad concursado a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable sino, que requiere. una justificación añadida. 'ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del art. 164 LC (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.). 'iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En el presente caso, el 'automatismo' tanto en la solicitud de condena al déficit concursal realizada por la demandante, como en la concesión de dicha condena por la sentencia recurrida, se opone a la jurisprudencia de esta sala en los términos expuestos'.

La STS 1217/2017, de 29 de marzo, ECLI: ES:TS:2017:1217, ya en relación a la nueva regulación sobre esta materia, señala 'Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia....

La interpretación del art. 172.3 LC , que con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pasó al art. 172bis LC (en su redacción vigente hasta el RDL 4/2014), fue establecida por la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , y ratificada por otras posteriores ( sentencias 614/2011, de 17 de noviembre ; 142/2012, de 21 de marzo ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 501/2012, de 16 de julio ...). Según esta doctrina: «es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-». Y ello, porque, como se argumenta a continuación: «no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable».

Tras el cambio normativo la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, cuyo ponente fue D. Rafael Saraza Jimena fija cómo debe interpretarse el régimen de la responsabilidad concursal vigente antes y después de la reforma del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Por lo que respecta al régimen vigente antes de la mencionada reforma, cabe destacar las siguientes consideraciones:

(i) '(...) la responsabilidad concursal es 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.' (fundamento jurídico tercero, apartado 3). Nótese que se hace referencia de nuevo al concepto de 'responsabilidad por deuda ajena'.

(ii) ' Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia el recurrente.' (fundamento jurídico tercero, apartado 2). Por 'justificación añadida' entiéndase lo mencionado en la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo.

La sentencia de 12 de enero de 2015 indica asimismo cuál es la interpretación que debe darse a las modificaciones del art. 172 bis efectuadas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, poniéndolas en conexión con la redacción anterior de la norma. El Tribunal indica que la modificación (refiriéndose al inciso final ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia') 'supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa' (fundamento jurídico cuarto, apartado 2). Según el Tribunal, el cambio normativo es una modificación sustancial, que 'no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria' (fundamento jurídico cuarto, apartado 2).

Por lo tanto, la responsabilidad concursal era y sigue siendo una responsabilidad por daños y, en la actualidad, es necesario acreditar un nexo causal entre conducta y daño.

Partiendo de tales manifestaciones, en el presente caso, no resulta acrediatdo que la falta de colaboración y la inexactitud en los docuementos acompañados con la solicitud de la declarción del concurso hayan generado o agravado la insolvencia de la entidad concursada, sin que se haya desplegado actividad probatoria alguna tendente a determinar el nexo casual exigido entre tales hechos o la conducta de la administradora y la generación o agravación de la insolvencia, orfandad probatoria que sólo debe perjudicar a quien interesa la condena a la cobertura del deficit.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 196.2 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas, ante la propia dificultad de hecho y de derecho de las cuestiones planteadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de la entidad 'TRIO COMUNICACIONES S.L.'

2.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO personas afectadas por la calificación a D. Anton.

3.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Anton, como persona afectada por la calificación, a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de los créditos que en su caso tengan reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa.

5.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Anton a la cobertura del deficit patrimonial y demás peticiones deducidas en su contra.

6.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Esteban y Dª Tarsila de todos los pedimentos deducidos en su contra

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Anton.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 L.C. cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, que se presentará en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca dentro del plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente Sentencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte de la Sra. Magistrada-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.