Sentencia Civil Nº 1007/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3426/2009 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602095

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003426 /2009

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223 /2007

APELANTE: Delia

Procurador/a: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Letrado/a: ALBERTO VARELA-GRANDAL CONDE

APELADO/A: Isaac , Petra

Procurador/a: ANA MARIA PAZO IRAZU, ANA MARIA PAZO IRAZU

Letrado/a: ANA FERNANDEZ ALONSO, ANA FERNANDEZ ALONSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 1007/11

En Vigo, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 223/07, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3426/09, en los que es parte apelante -demandante: DOÑA Delia , representada por el procurador don José Ramón Curbera Fernández, con la dirección del letrado don Alberto Varela-Grandal Conde; y, apelada -demandada: DON Isaac y DOÑA Petra , representados por la procuradora doña Ana Pazo Irazu, con la dirección de la letrada doña Ana Fernández Alonso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, con fecha 29 de mayo de 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Delia representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Pérez Alfaya, contra Dª Petra y D. Isaac , ambos representados por el Procurador de los Tribunales D. Bernardo Alfaya González, y ABSUELVO a los expresados demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la parte demandante del pago de las costas causadas ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador don JAIME PÉREZ ALFAYA, en nombre y representación de DOÑA Delia, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se presentó escrito formulando oposición por el Procurador DON BERNARDO ALFAYA GONZÁLEZ en nombre y representación de la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día veintiséis de mayo , y para nueva sesión de la misma el día 22 de septiembre.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, doña Delia, se proclama dueña de la finca que describe como "Urbana.- Lugar de DIRECCION000 . Casa de alto y bajo de unos 157 m2 de cabida, y terreno unido a labradío y viñedo , todo lo que forma una sola finca de diecinueve áreas y cuarenta y seis centiáreas. Linda Norte con doña Noemi, hoy Calixto ; Sur, Cesareo, Domingo y Jesús Manuel, hoy herederos de Cesareo , Este, carretera a la playa; y Oeste, Cesareo, hoy herederos de Cesareo y Domingo, y otra, hoy herederos de Elisabeth ."

Su título de propiedad lo constituye la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales de 23-julio-2002, posteriormente rectificada en escritura de 28-agosto-2003.

Sostiene la demandante que parte de dicha finca viene siendo ocupada por los demandados, en una franja o porción , al viento oeste, de 635 m2; de esa porción ocupada , una parte (508 m2) está cultivada, y no el resto, es decir, 127 m2. La primera aparece identificada con la letra "D" y la segunda con la "C" en el plano que, como representativo de la situación actual, aporta el demandante y que reproduce en el folio 2 de la demanda (3 de autos).

La litis plantea una especial dificultad inherente a la larga y tortuosa historia de las propiedades en una cadena de transmisiones por vía hereditaria y por actos inter vivos cuyo origen se remonta al año 1902 y que han venido a desembocar en la conflictiva situación actual. Hay un punto de partida común que es el patrimonio hereditario del que provienen las propiedades en conflicto, constituido por la herencia de don Gines y doña Virtudes, cuya partición tuvo lugar en el año 1902 en la forma que consta en el cuaderno particional de la citada fecha que figura en autos en los folios 48 a 139 (documento 3 de la demanda). De este acto particional resultan , procedentes de una finca matriz denominada Lugar de DIRECCION000 (350 estadales), dos fincas de 175 estadales cada una, adjudicadas a don Simón y doña Inés .

La mitad adjudicada a doña Inés se describe en el número 15 de su cupo particional (fol. 111) como 175 estadales de labradío, viñedo y cañaveral con los siguientes linderos: Oeste más terreno de don Aquilino, Norte otro de la herencia, Sur de Héctor, y Este camino.

La porción atribuida a don Simón se describe (número 10 , fol. 115) como 175 estadales en el labrantío, viñedo y cañaveral con los siguientes linderos: Oeste, con tierras de Aquilino ; Norte , otras de esta herencia; Sur, de Sabino y Este, camino. Al mismo heredero se le adjudica en la casa enclavada en el lugar de DIRECCION000 compuesta con dos cuerpos, una casa de planta baja en el mismo lugar de DIRECCION000 y un hórreo de piedra también en DIRECCION000 .

Según la tesis de la actora , la finca que reclama como de su propiedad, es la misma que originariamente proviene de la que acabamos de describir como adjudicada a Simón en la citada partición de 1902; de este pasa a sus hijos Gines y Julia-Requena, que la venden a Everardo el 24-9-1959, que, a su vez, vende a Millán el 25- 1-1983 y este a Luis Pedro, que a su vez transmite a la demandante y su marido (sin constancia documental de estas últimas transmisiones, pero figuran en el historial registral), que , finalmente, en escritura de liquidación de gananciales de 23-7-2002 (fol. 42-47) es atribuida a la ahora demandante, luego objeto de rectificación posterior en escritura de 28-8-2003.

La porción de terreno adjudicada en aquel cuaderno particional de 1902 a doña Inés, según documento de 1959 (fol. 286) se habría distribuido en cinco porciones entre sus hijos Juan, Valeriano, Manuel , Ángel y Dolores. Las porciones de Juan y Valeriano se unirían en manos de Valeriano y las respectivas porciones de Ángel y Dolores habrían pasado a reunirse en manos del demandado, don Isaac, que se haría así con dos quintos , al haber heredado la quinta parte que correspondía a su padre y haber adquirido la parte de Dolores por compra el 9-9-1983 (fol.602). Esta porción, integrada por esos dos quintos así sumados, constituye la que la demandante reivindica como ilegítimamente ocupada por el demandado.

SEGUNDO.- Se ejercita en este proceso una acción reivindicatoria; sabido es que, como dice la S.T.S. 28-9-1999, mediante ella "el demandante, como propietario con derecho a poseer la cosa , pretende que le sea restituida por el demandado, como poseedor que carece de tal Derecho; se basa en el art. 348 CC y, tal como dice la S 25 Jun. 1998, es la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión; acerca de sus requisitos, como recoge esta misma Sentencia: Asimismo doctrina amplísima, pacífica y constante de esta Sala, establece que para el éxito del ejercicio de la acción reivindicatoria, es preciso que concurran tres requisitos: a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma , y c) la detentación o posesión de la misma por el demandado (por todas la S 10 Jun. 1969).

La Sentencia de instancia desestima la demanda porque considera no satisfecho el requisito de la identificación de la finca reivindicada, ni con el título presentado con la demanda , ni con la descripción registral.

La ST.S. 14-11-2006 (que cita a su vez las de 7-5-2004, 17-3-2005 , 5-3-1991 , 25-11-1991, 26-11-1992, 4-11-1993, 11-6-1993 , 6-5- 1994, 28-3-1996 y 1-4-199 6) recuerda que "hay que reiterar la importancia de la identificación de la finca, como presupuesto de la acción reivindicatoria, que destaca la Sentencia de 25 de mayo de 2000 : "es condición "sine qua non" la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión , y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil ( S.S. 16 de julio de 1.990, 5 de marzo de 1.991 y 1 de diciembre de 1.993, entre otras muchas)".

Conviene hacer notar que el título en el que el dominio se apoya no se puede valorar desde una perspectiva estática, sino también en su formación histórica. Adviértase que la jurisprudencia en relación con el requisito de la identificación del bien, no solo hace referencia a la determinación precisa de cabida y linderos sino que tiene por necesario que no haya lugar a dudas de que el terreno identificado como objeto de litigio es precisamente el mismo que los títulos de propiedad amparan; dicen las STS de 26-3-1973 y 20-12-1982 que no basta con identificar la finca "sino que es necesario, además , que se acredite, de modo que no deje lugar a duda alguna, que el predio reclamado es, precisamente, el mismo a que se refieren los documentos, títulos y demás pruebas en que el actor funda su pretensión."

Como veremos , el examen de la prueba practicada en el acto del juicio no logra despejar las dudas que se plantean en orden a una estimación plena de la pretensión, sino solo parcial en la forma que luego diremos.

TERCERO.- Conviene adelantar algún juicio sobre cuestiones especialmente controvertidas. Lo ha sido, por ejemplo, la real y efectiva superficie de las fincas en disputa en cuanto a la equivalencia que en metros cuadrados debe darse al estadal. Ha de repararse en que en la descripción que consta en el documento particional de 1902 se habla de estadales sin equivalencia alguna en metros cuadrados, y ha sido este punto fuente de especial discordia entre partes y en los dictámenes emitidos por los peritos.

Según el perito de la demandante, el estadal equivale a 11,179 m2; apoya su aseveración en el significado atribuido en el Diccionario de la RAE y en las equivalencias publicadas en la Gaceta de Madrid de 28-12-1852, además de alguna publicación técnico-profesional; para corroborar esta tesis , acompaña un informe adicional (fols. 990 a 1057, tercer tomo) donde examina otros actos jurídicos de la familia Hermenegildo Soledad Víctor Franco Justo Valeriano María Angeles y medición de fincas limítrofes.

Pero el perito de la demandada, por su parte, también informa de las diferentes equivalencias en lugares diversos del territorio español, y también el uso del término estadal en la zona de litis con cita de algunos documentos donde se da al término estadal equivalencia distinta -y menor- que la utilizada por el perito contrario (vid. fols. 705 y 706 de autos).

No es irrazonable concluir que, cualquiera que sea la equivalencia correcta o exacta, en la práctica se han manejado criterios diversos, no coincidentes. La cuestión es saber cuál haya sido la que tuvieron en cuenta los redactores del cuaderno particional de 1902, donde se hablaba de estadales sin más , sin equivalencia alguna.

Ocurre , por otra parte, que las descripciones inmediatas a ese cuaderno particional utilizan equivalencias dispares. Así, los 175 estadales de la porción de Simón pasan a ser 7 áreas 87 centiáreas en la venta de los hermanos Gines y Enma a Everardo . Por su parte, y en cuanto a la porción de Inés , al describirse , a efectos particionales, en la relación de bienes de esta causante, en 1959, se hace figurar una superficie de 15 áreas y 75 centiáreas.

Al cabo, lo decisivo no es tanto la equivalencia real que deba atribuirse al estadal, que puede ser dispar y cambiante, sino que lo que ha de primar es la idea de que la finca matriz (de 350 estadales) se quiso dividir en dos porciones iguales, que tal es , a la postre, la referencia de igual medida para cada porción de 175 estadales. Sea cual fuere la equivalencia entendida en la confección del documento particional de 1902, puede decirse que, no identificada originariamente equivalencia alguna en la mentada partición, lo que sí se expresó como voluntad diáfana era la igualdad entre las dos porciones resultantes de 175 estadales cada una atribuidas a los herederos Inés y Simón . Y ese debe ser el presupuesto con el que ha de contarse, por lo que el debate sobre lo que en verdad fuese el estadal debe quedar en un segundo plano. De igual modo , el demandado da excesiva relevancia a las escisiones entre viñedo, cañaveral y labradío, realidad que puede ser cambiante en función de la distinta dedicación o cultivo del terreno con el paso del tiempo y que además el testigo Maximino dice que Isaac tiene viñas desde hace mucho tiempo.

En todo caso, sí conviene retener que respecto de la finca que proviene de Simón, cuando sus herederos Gines y Enma venden a Everardo, lo hacen atribuyendo a los 175 estadales una equivalencia de 7 áreas 87 centiáreas, punto de partida o referencia que no puede perderse de vista ni minimizarse a la hora de valorar actuaciones posteriores , según luego se dirá.

Lo dicho sobre la distribución superficial del Lugar de DIRECCION000 nos lleva a sentar otro presupuesto relacionado con este extremo. Del estudio y lectura de los informes periciales y sus respectivas explicaciones en el acto del juicio, hemos de concluir que la representación que de esa distribución se hace por el perito Sr. Bernardino (de la parte demandada), es artificiosa; cuenta con el documento de 1959 y lo traslada sobre el plano, pero es obligado partir del precedente de 1902 y, de acuerdo con este, la representación que hace el perito Sr. Jacinto (de la parte demandante) es, sin duda, más razonable y acorde con el citado cuaderno particional, haciendo discurrir la línea divisoria perpendicular al camino (hoy carretera a la playa) al este , con el que ambas fincas han de lindar. Entendemos con el perito Don. Jacinto que la porción de finca adjudicada a don Simón ha de lindar al este con camino e incluir las casas y hórreos que le fueron adjudicadas, y al Norte y Oeste con Aquilino (lo que supone, cuando menos, una franja que discurre desde el camino o carretera de la playa al este, hasta alcanzar y lindar con la porción dejada a Aquilino al Oeste); y al mismo tiempo, los 175 estadales de doña Inés han de lindar también al este con el camino , al Oeste con Aquilino y al Norte con otro de la herencia, que es Gines . Si se aceptase la división que propone el Sr. Hermenegildo, la porción de Inés habría de lindar al este con Simón y con camino (con este en una mínima porción que le atribuye el plano del perito Don. Bernardino ).

En suma, pues, estimamos que es la distribución hecha por el perito de la parte actora la que refleja sobre el terreno de forma más razonable el sentido de la partición de 1902; por el contrario, según hemos dicho, la reconstrucción del perito de los demandados hace una traslación difícilmente aceptable por artificiosa y que , al mismo tiempo, se traduce en un desequilibrio entre porciones que contradice la voluntad y filosofía del reparto por partes iguales de las dos porciones de los 175 estadales.

En puridad, la descripción que de las fincas de 175 estadales se hace en el documento particional de 1902 como adjudicadas cada una de ellas a Inés y Gines es susceptible de plantear dudas sobre su correcta lectura o interpretación. Si se tiene en cuenta que se trata de un documento particional y que, por lo tanto, está atribuyendo a cada heredero porciones concretas de terrenos , cuerpos ciertos que son producto del acto divisorio, la descripción de los linderos sería errónea, no entendible. En efecto -y siguiendo la pauta divisoria del perito Don. Jacinto - a las dos porciones se les señala un linde al sur con Sabino ; sí lo sería respecto de la parte adjudicada a Inés, pero no en cuanto a Gines , que como consecuencia de la división pasaría a lindar al sur con Inés (que podía figurar así o con la expresión "otro de la herencia" como se hace respecto del lindero norte de Gines, o de la porción de Inés respecto del lindero norte que se referiría a la porción de Gines, que es otro de la herencia). Desde esta lectura, la descripción de las porciones resultantes de la división sería imperfecta, errónea en el lindero sur de la parte adjudicada a Gines , que, como consecuencia de la partición, no llegaría hasta Sabino, sino que habría de lindar con Inés, es decir, que entre Sabino y Gines se interpondría la parcela de Inés .

Para "salvar" esa anómala descripción cabría acudir a una lectura diversa y entender que tanto para Gines como para Inés se estaba tomando como base todo el perímetro de la finca matriz según sus propios linderos, para significar que los 175 estadales atribuidos a cada uno lo eran dentro de ese perímetro, pero sin acto divisorio alguno , y, por ende , sin adjudicación de partes concretas a cada heredero. Desde luego esta hipótesis se aviene mal con un acto o negocio divisorio e individualizador por excelencia; parece un contrasentido realizar actos de división atributiva sin dividir (cuando no se trata de una adjudicación pro indiviso); por otra parte, se desconoce el acto o momento en el que se habría llevado a cabo la división efectiva y material en esas dos parcelas de 175 estadales cada una.

En cualquier caso, como veremos después, el tratamiento que el perito Sr. Juan Francisco, da al terreno, o mejor, a este lindero sur, es incorrecto y erróneo.

CUARTO.- En realidad , ambas titulaciones, la de la actora y la del demandado, adolecen de defectos. Ocurre que tienen mayor relevancia los de la actora, en la medida que es a ella a quien corresponde probar y llevar al tribunal a la convicción de que el terreno reivindicado es de su propiedad.

Respecto de la titulación del demandado cabe hacer notar:

1. La descripción de la finca de doña Inés -aparte de hacerse constar una determinada equivalencia en metros cuadrados con criterio que se desconoce- se altera al pasar a la relación de bienes de 1959, donde lleva a cabo la división entre sus hijos; por citar alguna particularidad, se advierte, por un lado , que se incluye como de su propiedad una casa en el lugar de DIRECCION000 que no le viene atribuida en la partición de Gines y Virtudes (1902), donde lo que recibe es la mitad de una casa en otro lugar, DIRECCION001 . Por otra parte , el lindero Este, por ejemplo, se separa del camino - al menos en parte- para colocarse inmediato a un terreno unido a la casa de la misma herencia (y carretera). A partir de aquí, se suceden en estratificación paralela de Este a Oeste las diversas porciones de los hijos.

2. Añádase a ello que respecto del demandado , que se dice dueño de dos quintos procedentes de aquella división de la finca entre los hijos de doña Inés (documento de 1959), recibidos uno por compra a su tía Soledad (9-9-1983, fol.602), y otro por herencia de su padre, Hermenegildo, no consta probada la adquisición por herencia de este quinto paterno; según manifestación del demandado Don. Hermenegildo, al contestar al interrogatorio, está en trámite ("los papeles en la notaría"), pero es lo cierto que a estas alturas y al cabo de los años no hay una partición que le atribuya la porción -aquella quinta parte- adjudicada a su padre en el año 1959.

En cuanto a la titulación de la demandante y de sus causahabientes cabe también apuntar:

1. Se ha tomado pie en la medición hecha por el perito Don. Juan Francisco para afirmar que la parte adjudicada a don Gines mide 1.946 m2. De ahí surge la decisión de llevar a cabo por el Sr. Oscar la rectificación de superficie hecha en escritura de 3-2-1983 (también se rectifican los linderos). No deja de ser llamativo que una finca a la que originariamente se le atribuían 7 áreas y 87 centiáreas , pase a medir más del doble. Entendemos que el perito da cuenta de una realidad física, de un terreno donde se produce el conflicto, ocupado todo él por los hermanos Hermenegildo y por Eusebio y toma medida de ese espacio. Por cierto, lo hace acompañado "por partes interesadas", sin que sepamos quienes sean, pero desde luego sí hay que entender que lo que le enseñan es el ámbito territorial del conflicto. No podemos dar a esa pericia otro valor , no podemos entender que está diciendo que la finca originaria de Gines (la mitad de la finca matriz) mida más del doble de lo que decía el título y la inscripción registral sin que el perito dé de ello explicación alguna; ello hace pensar que, como decimos, mide una realidad física que le enseñan , la que aparece ocupada por los demandados (que desde sus propiedades habrían pasado a ocupar o cultivar también lo de los ausentes en Brasil). Puede haber contribuido a ello que el lindero sur venía originariamente identificado como Sabino y mide hasta ese extremo cuando lo de Gines termina y linda donde empieza la parcela de Inés .

En suma, no podemos admitir que la finca en su día descrita como de 7 áreas y 87 centiáreas pase a revelarse con una dimensión desproporcionada respecto de la originaria; desde otra perspectiva, no podemos entender que cuando se vendió por Gines y Enma, estos (o quien les representaba en la venta de 24-9-1959, don Imanol ) incurriesen en tamaño error de dar a lo vendido menos de la mitad de la superficie real.

En definitiva, el plano levantado por el perito Juan Francisco , al que tanto valor atribuye la demandante, carece para este tribunal de la trascendencia y fiabilidad que aquella le otorga. A la hora de levantarse el citado plano, la finca aparece descrita en el Registro de la propiedad designando el linde sur como " Sabino, hoy Inés ". No podemos descartar que en su medición esté tomando como referencia aquel originario linde con Sabino que, ya hemos dicho, no podía ser el de la porción de Gines, sino el de Inés, por lo que estaría llevando la medición más allá de lo debido, es decir , hasta el propio lindero Sur de la citada Inés . Pero la observación del plano del citado perito (fol. 194 de autos) nos lleva a preguntarnos que si el linde Sur de la porción de Gines, es decir , Everardo, es ahora Inés ¿por qué no lo señala en el plano por él levantado? Parece lógico que al viento sur identificase la porción de Inés y así lo indicase con la leyenda correspondiente; sin embargo , los que el perito identifica como colindantes son Cesareo , Jesús Manuel, Domingo ; no es Inés, ni se trata de los nombres de ninguno de sus herederos, los hermanos Hermenegildo .

Nada aclara el hecho de que la parte apelante explique en el recurso , respecto de este lindero sur, que Darío (nieto de Sabino ) es padre de Norberto y abuelo de Cesareo y Domingo . Lo decisivo es que, según el propio diseño de la partición de 1902, la parte de Gines (y por tanto Everardo ), no podía lindar al sur con Sabino, sino con Inés ; puesto que el primero es el lindero sur de Inés , esta está antes que aquel, o dicho de otro modo, entre Sabino y Gines tiene que estar la porción de Inés . Si se miden los 175 estadales de Gines hasta Sabino, se está dando mayor extensión a la finca de Gines . Y, repetimos, el perito Don. Juan Francisco que informa en el proceso del art. 41 LH instado por Everardo , debía señalar al Sur la finca que "ahora" es Inés, y no ocurre así, sino que señala a otros propietarios.

Otra consideración más hemos de añadir a la realidad que este plano muestra. Según tesis de la demandante, los herederos de Inés, aprovechando la ausencia de los propietarios de la porción de Gines, residentes en Brasil , tratan de ocupar y hacerse con esa parte (que invadirían desde la suya, ocupando lo suyo y lo que procede de Gines, es decir, lo de los "brasileiros"), de ahí que quien adquiere de los ausentes Gines y Enma, es decir, Everardo, se encuentre la finca ocupada. Eso explica que el plano del perito Don. Juan Francisco represente todo el terreno distribuido entre los Hermenegildo y una porción por un tercero ( Eusebio , que ocupaba la finca en concepto de inquilino).

2. Si efectivamente la finca de la demandante, doña Delia, tenía la superficie que pretende, no se entiende la compra a Justo . En efecto, sorprende que la actora, cuando compra la porción de don Justo (247 m2), diga que estaba comprando parte de su propia finca y no lo supiera, pues debe suponerse que el vendedor pondría a la vista de la vendedora la porción que le vendía o que esta comprobaría la realidad física del terreno que adquiría. Es decir, no es fácil admitir que no supiera que estaba comprando un terreno que no solo le permite "crecer" hacia el oeste , sino también hacia el sur , por lo que habría de conocer entonces que su finca no llegaba hasta ese lindero extremo al sur.

3. Llama también la atención que la parte actora pretende una extensión originaria de su propiedad que, de ser cierta, lleva a cuestionarse dónde queda, dónde haya ido a parar , entonces , la porción otrora atribuida a doña Inés, cuado ambas partían de la misma finca matriz. Cualesquiera que sean las explicaciones que se pretendan (las que da la recurrente en su escrito de recurso acuden en parte a conjeturas o probables adquisiciones, al decir que "el hecho más probable que se pudo dar con la finca de Inés es que..."), hay un dato físico perceptible: la representación que de la finca se hace en los planos de fotografía aérea que aporta el perito Don. Jacinto nos lleva a comprobar que la parte de doña Inés no tendría posibilidad material de situarse al sur de la marcada en aquellas fotografías aéreas; no es posible reconstruir otra porción igual a continuación de su lindero sur. Ni hay espacio ni las características del terreno lo permiten

4. Hay otro dato de especial relevancia: En la escritura de capitulaciones matrimoniales y disolución de la sociedad conyugal de 23-7-2002, la finca Lugar de DIRECCION000, a la que se atribuye ahora la superficie de 1383,35 m2, figura lindando al Oeste con don Cesareo y el demandado , don Jose Luis ; es decir, vale tanto como decir que en su propio titulo reconoció lindar al oeste con el demandado (en una parte, la otra sería la que corresponde a la "prolongación" del la finca hacia el Oeste, la que integrará la parcela " NUM000 ", que lindaría con Cesareo según el plano).

Importa añadir aquí, por su relación con el dato anterior , que la actora solicita del ayuntamiento de Redondela licencia de obras para vivienda unifamiliar en junio de 2001 a la que acompaña documento o plano donde figura, como propietario colindante al oeste, el demandado Sr. Isaac, justamente en el lugar donde está la porción ahora reivindicada (fols. 674 a 675, t.II de los autos) además de Cesareo con relación a esa que hemos denominado prolongación (coincide con la escritura de capitulaciones).

No estamos, pues, ante un acto aislado , sino ante dos momentos, separados en el tiempo, en los que la Sra. Delia lleva a cabo actos propios que comprometen muy seriamente y son incompatibles con su actual pretensión reivindicatoria en la extensión solicitada.

Por consiguiente, a la vista de las consideraciones anteriores, entre los que se cuentan actos propios de la misma actora, no podemos tener por probado que la demandante tenga título suficiente y convincente para entender que sea dueña de todo el terreno ahora ocupado por el Sr. Isaac al que la demanda se refiere como objeto de reivindicación.

QUINTO.- Ahora bien, si partimos de que la división de la finca originaria en la forma que dice el perito de la actora, hay que concluir que el demandado ocupa al menos parcialmente la finca de la actora en el extremo o viento norte, en cuanto que comprende parte de aquella originaria división de las dos porciones de 175 estadales , tal como se señalan por el perito de la actora, es decir, extendiéndose la porción de don Gines hasta el Oeste, donde colindaba con Aquilino .

En el año 1962 se siguió a instancia de don Everardo procedimiento del art. 41 del a LH contra ocupantes de la finca que él había adquirido de los hijos de don Simón, Gines y Enma ; la Sentencia del juzgado (1965) y después la de la entonces audiencia Territorial de La Coruña (1967) acordaron el desalojo de quienes eran entonces ocupantes, como inquilinos de los hijos de doña Inés : Eusebio (que era quien ocupaba la parte inmediata al camino donde se sitúan las casas y hórreo) , Hermenegildo (padre del demandado) Soledad y esposo, doña María Angeles y esposo, don Valeriano y Víctor (fols.164 a 192). En el dictamen pericial Don. Juan Francisco emitido con ocasión de aquel litigio, se dibuja un croquis de la forma en que los entonces demandados ocupaban la finca (fols. 193-194).

Tiempo después el nuevo propietario, Don. Oscar, promueve nuevo proceso del art. 41 de la LH contra Valeriano, Isaac y Franco . En esta ocasión la circunstancia de contar los demandados con título hereditario , por una parte, y de que Don. Oscar había procedido a una rectificación de su título que incrementaba notablemente la superficie, llevaron a la desestimación de la demanda.

Ello no obstante, debe destacarse lo que en la demanda de contradicción los demandados dicen que los hermanos Isaac Franco Justo Valeriano María Angeles "no comparecieron en el procedimiento porque abandonaron la parte que era del promovente, a la derecha o Norte del camino [entendemos que es el que aparece en el plano del folio 591 como camino de carro] , que reconocen suya sin perjuicio de deslindes" y más adelante se dice en el mismo escrito que se abandonó la parte ocupada por Eusebio (donde se sitúan la casa y hórreo, y "los demás demandados fueron requeridos de abandono, aunque no era necesario porque habían dejado lo que no les pertenece."

Tales manifestaciones aluden a porciones de terreno situadas al oeste del ocupado por Eusebio eran, efectivamente , de la finca del entonces accionante y luego adquirida por la actora.

Corrobora esta misma idea el plano que aporta el demandado Sr. Isaac como documento número 8 (fol. 590) de su contestación a la demanda, donde diferencia las porciones correspondientes a los hermanos Soledad Isaac Víctor Franco Justo Valeriano y la parte rayada quedaría fuera de su dominio; dentro de esa parte rayada estaría la porción a que ahora nos venimos refiriendo como " NUM000 " del plano ya citado. De igual modo, no deja de llamar la atención que el perito del demandado da a la propiedad del Sr. Isaac una dimensión de 507 m2 (lo que se correspondería con la porción que en el plano de la demandante se denomina " NUM001 ").

SEXTO.- Lo dicho hasta aquí, supone que pueda estimarse en parte la demanda, cual se propone en el recurso por la parte apelante. En modo alguno cabe entender que esté planteando cuestión nueva ni que se haga un nuevo petitum en la apelación que implique una modificación o alteración prohibida , al modo de una mutatio libelli ; sencillamente, está proponiendo algo perfectamente legítimo y posible que es reducir lo pedido en primera instancia, pedir menos de lo que pidió, y si el tribunal puede hacerlo por sí, sin que la parte lo pidiese, es obvio que la parte podrá solicitar en segunda instancia le sea dado menos de lo que en principio había pedido.

Como ya hemos venido diciendo, al margen del reconocimiento implícito que suponen las manifestaciones a que antes hemos aludido, es claro que la porción originariamente atribuida a don Gines -punto de partida de la sucesión de transmisiones posteriores hasta llegar a la demandante- alcanzaba hasta el lindero al oeste con Aquilino , luego esa porción a que se reduce en petición de la recurrente, formó siempre parte de la originariamente atribuida a don Gines y no consta que hubiera sido segregada en momento alguno o transmitida al demandado o miembros de su familia de quienes pudiera traer causa.

No podemos , sin embargo, reconocer mayor porción que esta de 127 metros que se representada por la letra " NUM000 " en el plano de la demandante; primero, porque la propia titulación de la actora genera dudas que impiden ya mayores extensiones, como ya hemos señalado, y, en segundo lugar, porque el plano que utiliza la propia demandante al pedir la licencia de obras al Ayuntamiento solo extiende el perímetro de su propiedad a una reducida porción al oeste, en una medida similar a la que corresponde a la porción antes referida.

SÉPTIMO.- Se solicita la cancelación del asiento del demandado en la medida que hay , según la demandante, una doble inmatriculación parcial derivada de la superposición de la franja litigiosa sobre la finca de la actora.

Dado que la estimación de la demanda es parcial, no cabe esa cancelación pretendida, sin perjuicio de la rectificación que puede llevarse a cabo de conformidad con el resultado de esta litis, para diferenciar e individualizar respecto de la franja ocupada por el demandado cuál es la porción que corresponde a la demandante y no al Sr. Isaac y su esposa y que debe, por ello, subsistir en la inscripción registral de la Sra. Delia , lo que correlativamente lleva a delimitar el ámbito de su propiedad según consta en el Registro, en la parte que la acción reivindicatoria no prospera.

A tal efecto cumple decir: que del asiento de inscripción de la finca de la demandante Sra. Delia deben restarse de la superficie que consta en el asiento registral, los 508 m2 que corresponden a la que se representa en el plano aportado por la actora y reproducido en el folio 2 de su demanda como parcela " NUM001 " (que no se ha acreditado como de propiedad de la citada demandante) , parcela excluida cuyos linderos serían al Oeste Cesareo, Domingo y otra (hoy herederos de Cesareo, Domingo y herederos de Elisabeth ); Sur, Cesareo , Norberto, Jesús Manuel, hoy herederos de Cesareo ; al Este, la finca de la propia demandante y al Norte la parcela " NUM000 " de la demandante. Correlativamente permanece dentro de la propiedad actora la citada parcela " NUM000 " de 127 m2, por lo que la demandante lindaría al Sur, además de con los ya citados en la descripción de la finca, también con esa parcela " NUM001 " arriba descrita.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial de la demanda, no se hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia ( art. 394 L.E.C. ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Delia , debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 223/97 del juzgado de Primera Instancia número 1 de Redondela y, en consecuencia, estimamos en parte la demanda formulada por la citada apelante y declaramos: que la porción señalada con la letra NUM000 en el plano que aporta la parte actora, de 127 m2, es de su propiedad, condenando a los demandados don Isaac y doña Petra a reintegrar su posesión a la demandante Sra. Delia . Procede la rectificación registral de conformidad con lo dicho en el fundamento jurídico séptimo.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.