Sentencia CIVIL Nº 1007/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 269/2016 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20090016372
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 269/2016
Asunto: 600293/2016
Autos de: 755/2011
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: ADMINISTRACION CONCURSAL EVEMARINA SL
Procurador:
Abogado:
Apelado: BANKIA SA
Procurador: BERTA RODRIGUEZ ROBLEDO
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA.
INCIDENTE CONCURSAL Nº 755/2011
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 269/2016
SENTENCIA Nº 1001/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 31 de octubre de 2017.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal Nº 755/2011, sobre acción de reintegración, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de
Málaga, seguidos a instancia de la Administración Concursal de EVE MARINA S.L., frente a BANKIA S.A.
representada en el recurso por la Procuradora Dª Berta Rodríguez Robledo y defendida por la Letrada Dª
Inmaculada Díaz, y frente a la concursada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto la demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia el 17 de marzo de 2015 en los autos de Incidente Concursal n.º 755/2011, del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente :Que desestimo en su integridad la demanda interpuesta.

No se hace imposición de costas

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandante , del que se dio traslado a la otras partes, presentando escrito de oposición al recurso BANKIA S.A., remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 13 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada por la Administración Concursal de EVE MARINA S.L. ejercita acción de rescisión del artículo 71.1 Lco frente a la concursada y frente a BANKIA S.A. (con anterioridad Caja Insular de Ahorros de Canarias), y en su petitum solicita como pretensión principal que se declare que la dación en pago de la deuda formalizada por las demandadas el 28 de marzo de 2008 es perjudicial para la masa activa en lo referente a la transmisión de la finca registral nº 16.306 de Las Palmas de Gran Canaria, que deberá ser restituida a la masa activa del concurso, pretensión que fundamenta en que la operación donde la concursada se desprendió de la referida finca ha supuesto un grave menoscabo en el activo de la concursada al desprenderse de un importante activo en beneficio de un solo acreedor, con vulneración del principio par conditum creditorum que vertebra la normativa concursal, relatándose los siguientes hechos: A) El 24 de agosto de 2005, EVE MARINA S.L. y Caja Insular de Ahorros de Canarias suscriben préstamo hipotecario 99007 por un importe inicial de 1.227.000 € que después fue objeto de ampliaciones siendo 14.120.000 € el capital total prestado a 24 de octubre de 2006, constituyéndose hipoteca sobre nueve fincas registrales de la prestataria como garantía de devolución del préstamo.

El 31 de agosto de 2005, EVE MARINA S.L. y Caja Insular de Ahorros de Canarias suscriben un segundo préstamo hipotecario 02308 por un importe inicial de 31.000.000 €, constituyéndose hipoteca sobre la referida finca registral nº 16.306 como garantía de devolución del préstamo; el préstamo fue ampliado, ascendiendo a 39.500.500 € el capital total prestado el 24 de Octubre de 2006, en cuya escritura pública se pacta que la deudora devolverá el capital del préstamo mediante un pago único a realizar en el momento del vencimiento del préstamo el 24 de noviembre de 2008.

En virtud de los dos anteriores préstamos hipotecarios, a 24 de octubre de 2006, el capital prestado por Caja Insular de Ahorros de Canarias a EVE MARINA S.L. desde el 24 de agosto de 2005 asciende a 53.620.000 €.

B) Con anterioridad a la declaración del concurso el 30/10/2009, la entidad crediticia declara resueltos los contratos de forma anticipada exigiendo la dación en pago de los inmuebles hipotecados, por lo que, en fecha 28/3/2008 se otorga escritura pública de dación de pago, concesión de opción de compra y derecho de tanteo respecto de las fincas registrales gravadas como garantía. Con esta operación, amortizaba la prestataria la suma total de 55.840.343 euros, y la entidad crediticia se declaraba totalmente satisfecha la deuda. Con la entrega de la FR nº 16.603 se amortizó la suma de 41.225.349,34 euros. En la misma escritura se establecía una opción de compra durante un año a favor de la deudora respecto de todos los bienes dados en dación de pago.

No consta unida a la escritura la tasación de los inmuebles que se dice que alegan las partes en la misma.

C) Con la entrega de la FR nº 16.603 se amortizó la suma de 41.225.349,34 euros, pero el valor de la finca es muy superior a esta cantidad, lo que queda acreditada con que la finca se tasó, por dos distintas entidades tasadoras, el 15-3-2007 en 79.831.230 € (doc. 3 D) y el 14-4-2008 en 76.131.152 € (doc. 4 D) , con lo cual, la diferencia entre el valor de las tasaciones y el de la transmisión es de 35.000.000 € .

Por otra parte, el vencimiento se pactó para el 24 de noviembre de 2008, por lo que la obligación a cuyo pago venía obligada la prestataria no había vencido aún.



SEGUNDO.- Oponiéndose BANKIA S.A. a la pretensión actora, la sentencia dictada en la anterior instancia, que declara como hechos no controvertidos el iter fáctico relatado en la demanda, la desestima al considerar que corresponde a la parte que demanda probar el hecho y que dicho hecho ha provocado el sacrificio patrimonial injustificado que debe concurrir en todo acto objeto de rescisión, y en el caso enjuiciado no ha quedado acreditado el sacrificio patrimonial injustificado por los motivos que se afirman en la demanda por las siguientes razones: A) Si bien es cierto que se ejecuta la dación en pago tras un vencimiento anticipado ejecutado por la entidad demandada del préstamos hipotecario, - pues el vencimiento de la obligación estaba fijado para el día 24/11/2008 y la dación en pago se hizo el 28/3/2008, ocho meses antes-, no obstante, no siendo el vencimiento posterior a la declaración de concurso (el concurso se declara el 30/10/2009), dicha operación no constituye perjuicio o sacrificio injustificado alguno puesto que en fecha 24/11/2008 lo que se debía de abonarse era el capital prestado, pero el pago de los intereses era periódico y es ello lo que se impagó y conllevó la resolución anticipada, de hecho, en la escritura de dación en pago de 28/3/2008 así se reconoce por la concursada la cual se aviene a la resolución, y mal se entiende esta avenencia si no se debía nada a esa fecha y si no había causa para ello.

B) Se fundamenta la actora en que la finca que se entrega en dación en pago por importe de 41.225.394,34 euros, valía realmente mucho más, y por tanto, la concursada se desprende de un patrimonio de un valor superior minorando el activo del concurso.

En la última ampliación del préstamo hipotecario en Octubre de 2006, la finca se tasó en 54.628.500 euros, justo en el zénit prácticamente podríamos decir de la conocida burbuja inmobiliaria, y esto fue aceptado por ambas partes, y según las tasaciones encargadas por la concursada, este valor, en marzo de 2008 sería de cerca de 80 millones de euros, es decir el terreno se habría revalorizado sobre un 50% en un año y medio, justo además cuando comienza el declive de la burbuja inmobiliaria en este país, con lo cual, la tasación del banco difiere en alrededor de 30 millones de euros de la tasación de la concursada. Esto es, tenemos dos documentos, donde la concursada acepta el valor que se le da a la referida finca y frente a los mismos, este titular debe reconocer su más que reticencia a la fiabilidad de las tasaciones inmobiliarias en este país, son demasiados ejemplos de la falta de rigor de estas como para darles un valor definitivo, y este pleito es un vivo ejemplo, pues la tasación del banco difiere en alrededor de 30 millones de euros de la tasación de la concursada, y se supone, que todas están hechas por profesionales de la tasación. Que una, la de la entidad financiera, se amolde o no a las denominadas normas u orden ECO, es intrascendente, pues de ninguna manera puede existir tan sensible diferencia de valor. Una tasación es una tasación, y un valor de mercado, estimado, es un valor de mercado, y pueden existir diferencias, pero de estos importes es imposible, por lo que el mercado de las tasaciones deba ponerse más que en cuarentena al menos como prueba definitiva en un pleito.

C) Existiendo causa de vencimiento por impago, la consecuencia hubiese sido sin duda la ejecución de la garantía y que el banco se quedase con el inmueble por el 50% de su valor de tasación ( unos 54 millones), y con una deuda aún por pagar que rondaría los 15 millones, por lo tanto, poco perjuicio puede haber en este caso para el concurso, ni desde luego, un supuesto de sacrificio patrimonial, y menos, y esto es lo importante, injustificado, al contrario, si hubo sacrificio patrimonial, que no se dice que lo hubiese, estaba más que justificado ante el riesgo cierto de ejecución y la imposibilidad de pago, de hecho, no mucho tiempo después la empresa entró en concurso, lo cual evidencia sus dificultades de liquidez.

D) Por otra parte, la actora indica en apoyo de su tésis que la dación en pago altera la par condicio creditorum, sin duda una de las variables de perjuicio posibles, pero en este caso la entidad financiera hubiese concurrido al concurso como un acreedor privilegiado especial.



TERCERO.- Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la Administración Concursal a fin de que sea estimada la demanda formulada en su día, lo que fundamenta en unas primeras alegaciones referidas a la existencia de un pacto comisorio, prohibido legalmente en los artículos 1859 y 1884 CC, en la escritura pública de 28 de marzo de 2008 que la sentencia no ha valorado ya que en dicha escritura, además de la dación en pago, se llevaron a cabo otros negocios jurídicos (opción de compra y derecho de tanteo y retracto).

Tras el desarrollo de esta argumentación, la propia recurrente reconoce que no es éste el cauce procedimental adecuado para una acción de nulidad del contrato por simulación, no obstante, dejando constancia de que dicho hecho puede ser causa para la rescisión si se dan los requisitos para tal declaración.

Entrando a analizar estas primeras alegaciones recurrentes, como la propia apelante reconoce, la demanda de rescisión no fundamenta el perjuicio que afirma en la existencia de un pacto comisorio sino que éste se alega ex novo en el presente recurso, lo que hace inatendible dicha argumentación, pues la demanda se limita a enumerar escuetamente los otros negocios jurídicos contenidos en la escritura pública de dación de pago, pero sin aunar en ningún momento consecuencia jurídica alguna a ese conjunto de operaciones y menos aún a calificarlo de pacto comisorio, como hace ahora.

Por eso, tal como lo encuadra el propio recurrente, el análisis de la cuestión controvertida solo puede hacerse desde el artículo 71.1 Lco, que es la acción ejercitada, y en base al relato de hechos contenido en la demanda.

Conforme a estos límites, el recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: 1. La dación en pago se llevó a cabo por precio muy inferior a su valor de mercado, y si bien es cierto que existen cinco tasaciones de la finca realizadas entre el 28 de julio de 2005 y el 20 de enero de 2010, con valoraciones muy dispares, unas merecen mas fiabilidad que otras, extremo en el que incurre en error el juzgador de instancia al confundir la tasación a efectos de subasta con la tasación a efectos de mercado, razón por la que no puede afirmarse, como hace la sentencia, que en Octubre de 2006, la finca se tasó en 54.628.500 euros, y que ese valor fue aceptado por la prestataria, pues dicha tasación se hizo sin sometimiento a la Orden ECO/805/2003 (testifical practicada en el acto del juicio), y con la finalidad perseguida por la entidad crediticia de que se consiguiera el acercamiento de la deuda con el valor de la finca , mientras que en las tasaciones periciales aportadas con la demanda, realizadas por distintas entidades tasadores, se recoge el valor de mercado de la finca, y éste oscila entre los 76 y 79 millones de euros, siendo estas periciales mas fiables que las aportadas por la entidad crediticia demandada al elaborarse con sometimiento a la Orden ECO/805/2003 2. Aun cuando se barajara la hipótesis de que la finca se transmitió a valor de mercado, la operación resulta perjudicial para la masa activa al vulnerar la igualdad de trato de los acreedores sin que exista la menor prueba de que la entidad prestamista hubiese iniciado o tuviera intención en iniciar ejecución hipotecaria, y sin que, de hecho, la hubiera iniciado cinco meses después de dar por vencido anticipadamente el crédito, siendo un futurible que, de no haberse llevado a cabo la dación de pago, la prestataria se hubiera adjudicado la finca por un 50% de su valor.



TERCERO.- Entrando a resolver sobre las cuestiones planteadas, ha de recordarse que la par conditio creditorum es un principio básico del Derecho Concursal, que tradicionalmente se ha considerado como una 'idea-fuerza' en el tratamiento de la insolvencia, de manera que han de darse varias notas para que sea admisible un privilegio que pervierta la igualdad de trato: legalidad, necesidad y excepcionalidad. ( STS 8-4-2016). Así está reconocido expresamente en la propia Exposición de motivos de la Ley Concursal, al decir: Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas. Esto significa que la normativa contenida en la Ley Concursal está basada en dicho principio y, como tal, el desarrollo normativo que contiene se ajusta a los límites marcados por el mismo de forma que, en el caso enjuiciado, si no hay vulneración de las normas contenidas en el artículo 71 Lco y concordantes, el principio par conditio creditorum ha debido ser respetado al estar articulado en la Ley a través de sus concretas normas, sin que resulte admisible, en consecuencia, basar la rescisión de un acto en dicho principio sin a su vez no especificar qué norma concreta hubiera sido de aplicación en lugar de la aplicada.

Pues bien, el artículo 71.1 LCo dispone: 'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.' , de lo que se desprende que dos son los requisitos para la acción de rescisión: a) que se trate de actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, y, b) que esos actos sean perjudiciales para la masa activa.

En el caso de litis no hay dudas de la concurrencia del requisito temporal al haberse otorgado la escritura pública de dación de pago el 28 de marzo de 2008, dentro del plazo de los dos años anteriores a la declaración del concurso el 30 de octubre de 2009. No obstante, tampoco hay dudas de que, tal como resuelve la sentencia de instancia, no resulta de aplicación el artículo 71.2 de la misma Ley al disponer: el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario cuando se trate de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, en cuanto que el vencimiento del préstamo estaba fijado para día anterior a la declaración del concurso, y tampoco hay dudas de que no concurren alguno de los supuestos previstos en el artículo 71.3 de la Ley analizada en los que, salvo prueba en contrario, se presumen el perjuicio patrimonial, (ni tan siquiera el tercer supuesto de dicho precepto que fue introducido en la Lco en Ley 38/2011, de 10 de octubre y que, en todo caso, no sería de aplicación a la presente litis al haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma el 1 de enero de 2012.) En consecuencia, resulta de aplicación el artículo 71.4 Lco al establecer: (...) el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

Sentado lo anterior, tal como procesalmente lo encuadra la sentencia de instancia, en la demanda se ejercita acción del artículo 71 Lco en base a que la dación de pago realizada con anterioridad a la declaración del concurso es perjudicial para la masa activa porque fue un sacrificio patrimonial sin justificación por dos hechos: el vencimiento anticipado por la entidad demandada del préstamos hipotecario y que la dación en pago de la finca se llevó a cabo por precio muy inferior a su valor de mercado. La demandante abandona en el recurso la primera de estas razones que sustentaban la acción de rescisión, por lo que la cuestión litigiosa queda reducida en este recurso a determinar si la dación en pago de la finca es rescindible por constituir una acto perjudicial para la masa activa al haberse realizado por precio muy inferior a su valor de mercado, correspondiéndole a la actora la carga de la prueba de este hecho crucial.

Respecto de esta cuestión, la apelante cita las STS de 27 de octubre de 2010 y 2 de julio de 2013 a fin de fundamentar la procedencia de la rescisión en el caso enjuiciado al ser evidente, conforme a esa Jurisprudencia, que la venta que se hizo por un precio notablemente inferior al del mercado produjo una disminución del valor del patrimonio de la entidad vendedora constituyendo un sacrificio patrimonial injustificado.

Ha de indicarse que las anteriores STS no serían de plena aplicación al presente caso pues en las mismas prospera la acción rescisoria en base no solo al precio inferior al valor de mercado sino también a otra serie de circunstancias concurrentes y constitutivas de otros supuestos contemplados por el artículo 71 Lco, mientras que en el caso enjuiciado la acción rescisoria se fundamenta exclusivamente en la circunstancia de un precio inferior al valor del mercado.



CUARTO.- Llegados a este punto, respecto de la carga de la prueba que se deriva del artículo 217 LEC, según se ha reiterado por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de abril de 2016 y 22 de Febrero de 2017), la institución procesal de la carga de la prueba 'no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art.

217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

En el caso enjuiciado, como se ha dicho, correspondía a la actora acreditar que el precio de la dación en pago era muy inferior al valor de mercado de la finca, único dato en el que se fundamenta la acción rescisoria, aportando dos tasaciones elaboradas por dos distintas entidades tasadoras que reflejan una diferencia del valor de mercado al precio de la dación de unos 30 millones de euros; frente a esta prueba, se aporta por la demandada otras tasaciones, que sirvieron de base a la operación impugnada en esta litis, elaboradas por otra entidad tasadora, donde se refleja un valor de la parcela cercano o coincidente con el precio de la dación.

Pudiendo equipararse las cinco tasaciones aportadas a pruebas periciales, las mismas habrán de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) y en este sentido se pronuncia la Jurisprudencia ( STS de 11-5-1981 recogida por posteriores), al indicar que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares con el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes», de la misma forma que ha sido reiterado por el TS que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Pues bien, en el presente caso, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que las tasaciones aportadas por la actora no acreditan que el precio de la dación de pago de la finca sea inferior al valor de mercado en las proporciones que reflejan las mismas al enfrentarse a otras tasaciones, -con resultados mas cercanos a los que se tuvieron en cuenta en el acto cuya rescisión se reclama-, que fueron los aceptados por la vendedora (después concursada). Frente a este razonamiento, la recurrente pretende que se considere que las tasaciones aportadas con la demanda son las que reflejan el valor real de mercado de la finca ya que, a diferencia de las tasaciones aportadas por la demandada, están elaboradas conforme a Orden ECO/805/2003. La única prueba practicada respecto a este extremo es la testifical practicada con el arquitecto que realizó la tasación aportada por la demandada, de la que resulta que el estudio está realizado con rigor y que el hecho de que una tasación esté o no elaborada conforme a dicha normativa no influye en el grado de fiabilidad de la tasación ni en el valor que se otorgue a la finca; no habiendo comparecido al acto del juicio los autores de las tasaciones aportadas por la actora, las manifestaciones de dicho testigo no han sido desvirtuadas ni por prueba testifical ni por ninguna otra, con lo cual, el hecho base en que se fundamenta la acción ejercitada carece de pruebas que lo sustente frente a la prueba aportada por la demandada, procediendo por todo lo anterior la desestimación del recurso formulado y, por ende, la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Administración Concursal de EVE MARINA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga el 17 de marzo de 2015 en los autos de Incidente Concursal n.º 755/2011, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/