Sentencia CIVIL Nº 1009/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 995/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0824542120170000276
Recurso de apelación 995/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 11/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ovidio , Antonieta
Procurador/a: IRENE SOLA SOLE
Abogado/a: MANUEL PEREZ PEÑA
Parte recurrida: UNICAJA BANCO, S.A.
Procurador/a: LUIS GARCIA MARTÍNEZ
Abogado/a: OSCAR ANT. CAMPOY PELÁEZ
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Escritura pública de compraventa,
subrogación y novación del préstamo al promotor.
SENTENCIA núm. 1009/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
En Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Ovidio y Antonieta .
Parte apelada: Unicaja Banco, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 19 de marzo de 2018.
Parte demandante: Ovidio y Antonieta .

Parte demandada: Unicaja Banco, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia apelada desestimó la demanda interpuesta por Ovidio y Antonieta contra Unicaja Banco, S.A. sobre nulidad de cláusula suelo, sin imposición de las costas procesales por concurrencia de dudas.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de mayo de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada, como condición general de la contratación, al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 17 de febrero de 2006. Solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, más los intereses legales del artículo 1108 CC .

2. La parte demandada se opuso a la demanda defendiendo que los demandantes conocían la cláusula suelo pues se subrogaron en el préstamo del promotor y se les entregó un folleto informativo, cumpliendo la cláusula el doble control de transparencia del TS.

3. La resolución recurrida desestimó la demanda al entender que la cláusula cumplía el control de transparencia del TS y los demandantes conocían de su existencia por la información prestada por el promotor, por el folleto informativo entregado por el banco, por haber sido negociada a la baja y por el perfil de empresaria de la demandante.

4 . El recurso de los demandantes se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo la nulidad de la cláusula suelo por no cumplirse los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, correspondiendo el deber de informar al banco y no al promotor.

5. La entidad demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta alzada.

6. No se discute que el 17 de febrero de 2006, los demandantes otorgaron una escritura pública de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario por un importe 90.000 euros con la promotora Procovera S.L. y con la entidad financiera Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, S.A. (actualmente Unicaja Banco, S.A.). Se modificó el importe del préstamo por ampliación del capital. Su finalidad fue financiar la adquisición de una segunda residencia.

7. La escritura pública del préstamo hipotecario a la promotora Procovera S.L. es de fecha 4 de julio de 2005, en la que se incluye la cláusula suelo impugnada.



TERCERO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación en préstamos a promotor. Doctrina jurisprudencial.

8. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 9. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



CUARTO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

10. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, estimamos, en contra del criterio de la sentencia apelada, que la cláusula no se incorporó con transparencia.

No se discute, en primer lugar, que la cláusula es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

11. La cláusula suelo incluida en la escritura pública del préstamo al promotor se ubica alejada del tipo de interés variable, enmascarada y oculta. En la cláusula 3ª sobre ' Intereses ordinarios' se incluyen los siguientes apartados: '1) Tipo de interés nominal anual aplicable durante el periodo de carencia' , en el que se establece un interés nominal anual fijo del 2,7% para el primer año e intereses variables hasta el final de la carencia, según el índice de referencia que se incluye en el apartado 3º, más un diferencial del 0,40 de pago trimestral.

'2) Tipo de interés nominal anual aplicable durante el periodo de amortización' , en el que se incluye un interés nominal anual fijo del 3,25% para el primer año e intereses variables, según el índice de referencia que se incluye en el apartado 3º y un diferencial del 1,30 de pago mensual.

A continuación se establecen las ' BONIFICACIONES DE INTERESES', distinguiendo una enumeración de cinco grupos de productos y servicios que el cliente puede contratar y las correspondientes reducciones aplicables, desde 0,10 puntos a 0.60. A renglón seguido de dichas bonificaciones, sin rúbrica ni resaltar de ninguna forma, se incluyen las cláusulas suelo, en los términos expuestos.

Como apartado 3) de la cláusula 3ª, se prevé el índice de referencia (Euribor), bajo la rúbrica ' Definición del tipo de interés de referencia tanto para el periodo de carencia como de amortización', que incluye también los índices sustitutivos. Finalmente y como apartado 4) de la cláusula 3ª, se establecen ' Disposiciones comunes al periodo de carencia y de amortización'. Seguidamente se incluye la cláusula 4ª sobre ' Comisiones' .

12. En definitiva, se incluye la cláusula suelo alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, respecto del que le supone una limitación relevante que afecta a la carga económica del contrato. Si bien se incluye en la misma cláusula que los intereses ordinarios, se añaden, entre medio, una retahíla de informaciones que nos parecen accesorias.

Todo ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio.

13. No consta, además, que se hubiera proporcionado información precontractual sobre la existencia de la cláusula, su alcance e incidencia en el precio. Al respecto debemos recordar, como hemos expuesto, que el deber de informar corresponde, en todo caso, a la entidad financiera y no a la promotora, como defendía la entidad demandada y concluyó la sentencia erróneamente.

En segundo lugar, en cuanto al folleto informativo aportado de documento 2 de la contestación, que el demandante negó en juicio haber recibido (a pesar de lo que concluye erróneamente la sentencia) sin que conste en él su firma, se trata de una información genérica sobre los préstamos hipotecarios sobre viviendas que ofrecía la entidad demandada, que incluye un suelo del 3,50%. El hecho de que el aplicado fuera inferior, no permite concluir la existencia de negociación a la baja de la cláusula suelo, como lo entiende la entidad demandada y lo concluye la sentencia, teniendo en cuenta que los demandantes se subrogaron en el préstamo al promotor y, en concreto, en las cláusulas sobre el interés variable y sus limitaciones. Finalmente, el invocado perfil de empresaria de la demandante, por el hecho de tener una tienda, sin que interviniera como tal en el contrato litigioso, sino como consumidora, no nos permite concluir, en contra del criterio de la sentencia, que debiera necesariamente comprender el significado de la cláusula suelo.

Ningún empleado del banco ha comparecido para declarar sino únicamente los demandantes que sostienen no haber recibido ningún tipo de información sobre la cláusula suelo.

14. Por todo ello debemos estimar el recurso de los demandantes y revocar la sentencia con estimación de la demanda en los términos que se exponen en el fallo de esta resolución.



QUINTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

15. La estimación del recurso de la parte demandante supone la estimación íntegra de la demanda, que conlleva la imposición de las costas procesales a la parte demandada, al no concurrir dudas de ningún tipo, de conformidad con el artículo 394.1 LEC .

16. Al estimarse el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Ovidio y Antonieta contra la sentencia de 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Santa Coloma de Gramenet , que revocamos.

En su lugar, estimamos la demanda interpuesta por Ovidio y Antonieta contra Unicaja Banco, S.A. declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa, con condena al banco a devolverles las cantidades abonadas a su amparo desde la fecha del contrato, a determinar en ejecución de sentencia, y los intereses legales del artículo 1108 CC según lo solicitado, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.