Sentencia CIVIL Nº 1009/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 251/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000251/2020
J
SENTENCIA NÚM.: 1.009/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 000251/2020,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001237/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK SA, representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y de otra, como apelados a
Daniela representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por CAIXABANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 19-12-19, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Daniela , contra CAIXABANK, S.A., y en consecuencia: DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 6ª 'GASTOS' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Alberto Domingo Puchol, con número de protocolo 5923 en fecha 23 de diciembre de 1997, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, IAJD, y gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta.

DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS DE LA ESCRITURA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Alberto Domingo Puchol, con número de protocolo 5923 en fecha 23 de diciembre de 1997, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, IAJD, y gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta.

DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la cláusula 6ª 'INTERESES DE DEMORA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Alberto Domingo Puchol, con número de protocolo 5923 en fecha 23 de diciembre de 1997, teniéndola por no puesta con continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada de la escritura litigiosa.

CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

CONDENO a la demandada, CAIXABANK, S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades: Por aranceles notariales: 223,36€.

Por aranceles registrales: 129,43€.

Por gastos de gestoría: 62,74€.

CONDENO a la demandada CAIXABANK, S.A., a abonar al actor la suma de 189,32€ por el perjuicio generado por el uso de un interés de demora abusivo, en cuanto que ha supuesto un incremento de la cuota tributaria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base de la declaración de nulidad de la cláusula del interés de demora.

Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1º).- La demanda rectora del presente procedimiento se presentó en fecha de 15 de febrero de 2018. Consta requerimiento extrajudicial en 15 de enero de 2018.

2º).- El contrato de préstamo hipotecario que suscribieron las partes de este procedimiento en lo que al recurso de apelación interesa se formalizó en escritura pública de fecha de 23 de diciembre de 1996.

3º).- La sentencia de la instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura señalada en el número anterior y estimó la acción restitutoria.

4º).- Los gastos que sufragó el prestatario en virtud de la cláusula de gastos de la escritura y que se han considerado probados y las fechas en que se sufragaron fueron los siguientes: .- notaría. Fecha de factura: 23/12/1997.

.- registro. Fecha: 6/4/1998.

.- gestoría. Fecha: 31/3/1998.

.- IAJD: Fecha: 7/1/1998.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de la parte demandada. Acerca de la excepción de prescripción.

La parte apelante invoca que la acción restitutoria estaba prescrita por lo que se debe desestimar dicha acción.

La parte apelada se opone alegando que únicamente se ejercitó una acción cual es la de la nulidad y que, por ello, la condena al pago es un efecto propio de la nulidad, sabiendo que la acción de nulidad es imprescriptible.

Valoración de la sala.

Conviene, en primer lugar, señalar cuál ha sido la doctrina fijada por esta Audiencia Provincial en materia de la prescripción de la acción de restitución de los gastos pagados por el prestatario. En este sentido, por muchas, la sentencia de esta Sala en Sentencia n.º. 66/2018, de 1 de febrero de 2018, Ponente D. Salvador Urbino Martínez Carrión, Rollo 1227/2017: '

TERCERO.- En primer lugar examinaremos el motivo del recurso de apelación de la parte demanda relativo a la prescripción de la acción de restitución, pues de estimarse resultaría innecesario examinar los demás motivos y la decisión condicionaría la respuesta que deba darse al recurso de apelación de la parte demandante.

Pasando a resolver la excepción planteada, la sentencia de primera instancia la rechaza argumentando que la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación no está sujeta a plazo, es imprescriptible.

Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva.

En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.

La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.

También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) 'delicada y confusa', con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro: 'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 ,2 marzo 1912 ,26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930 , se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en losarts. 1295y 1306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución.' El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.

Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2000 y la demanda no se interpone hasta el 30 de diciembre de 2016, transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Resulta de lo anterior que procede estimar el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada y, consecuencia de ello, apreciar la excepción de prescripción y desestimar la demanda en lo relativo a la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula 5ª sobre gastos a cargo del prestatario.' En línea con lo ya resuelto, es criterio de esta Sala distinguir la acción de nulidad y la de restitución, operando respecto de esta última el plazo de prescripción previsto para las acciones personales en la redacción vigente del artículo 1964 del Código Civil en el momento de la celebración del préstamo hipotecario.

Ello conlleva que, en el caso de autos, respecto de la escritura pública firmada el día 15/05/1997 (documento 2 de la demanda), siendo la factura relativa a la misma de fecha más reciente la del día 23/07/1997 (documento 4), la acción estaba prescrita cuando se presentó la reclamación el día 31 de agosto de 2017 (documento 8).

Ello supone vaciar, respecto de la cláusula de gastos, el contenido económico de la sentencia de primera instancia, que quedará limitada por ello a los pronunciamientos declarativos de nulidad de la correspondiente cláusula de la escritura pública'.

A ello, cabe añadir la Sentencia de esta Sala 986/20 de 21 de julio en el rollo de apelación 211/20: ' En relación con ello, cabe recordar además que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la protección del consumidor no es absoluta (Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , apartado 68; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18 , apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 82). Y la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 41; Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , apartado 69; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18 , apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 82).

Es asimismo jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que, cuando no exista al respecto normativa de la Unión Europea en una materia, corresponde al Derecho interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer la regulación procesal de las acciones y recursos judiciales destinados a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, de tal manera que, en relación con la prescripción, el ordenamiento nacional determinará el plazo (p. ej., Sentencia de 22 de noviembre de 2012, C-139/11 , apartados 25 y 26) y el dies a quo (p. ej., Sentencia de 8 de septiembre de 2011, asuntos acumulados C-89/10 y C-96/10 , apartado 47), siempre dentro del respeto a los principios de equivalencia y de efectividad.

En concreto, y en la presente materia, ha declarado el Tribunal de Justicia que 'Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)' ( Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18 , apartado 58 y declaración 1; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 84 y declaración 4).

Partiendo de ello, y a los efectos del presente caso, el plazo de quince años no es menos favorable que el aplicable a acciones similares de derecho interno ( artículo 1964 del Código Civil ). Atendiendo a su propia extensión, a su cómputo no desde la celebración del contrato sino desde que se efectúan los concretos pagos, y a la propia posibilidad de interrupción mediante reclamación extrajudicial ( artículo 1973 del Código Civil ), es materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo, de modo que, en la práctica, no hace excesivamente difícil el ejercicio del derecho a solicitar la restitución. En el caso de autos, por otro lado, la parte apelada no ha alegado ni sugerido que no haya podido llegar a tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula antes de que concluyese el amplio plazo de prescripción y, de hecho, no es controvertido que ha ejercitado en tiempo la acción restitutoria respecto de los gastos de las escrituras de 2004 y 2008.'.

De la doctrina señalada, se extraen las siguientes consecuencias en el presente caso: 1º).- se debe distinguir entre la acción declarativa de la nulidad y la acción restitutoria de las cantidades consecuencia de dicha nulidad.

2º).- respecto de la acción restitutoria, de conformidad con lo previsto en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, las relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000 estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley 42/2015.

3º).- el dies a quo para el cómputo del plazo será a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos. A falta de más datos, de acuerdo con la documental obrante en autos, será la fecha de las facturas de los gastos.

De todo ello, ya se colige que lleva razón la parte recurrente en cuanto a los gastos que fueron sufragados pues fueron sufragados antes del año 2000, lo que determina su prescripción.

Así las cosas, está prescrita la acción de restitución de gastos respecto de los propios de notaría, registro y gestoría.

Por ello, procede revocar la sentencia de la instancia y excluir de la condena la restitución por los gastos de notaría, registro y gestoría por prescripción de la escritura de 23 de diciembre de 1996, manteniendo el resto de los pronunciamientos.



TERCERO.- Recurso de apelación. Acerca de la cantidad de condena por pago de IAJD como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

La parte recurrente impugna el pronunciamiento de la sentencia que condena a la obligación de la devolución de 18932 euros como consecuencia de la declaración de la nulidad de los intereses moratorios y que corresponde con la parte del importe del impuesto de actos jurídicos documentados pagada correspondiente a la parte de la responsabilidad hipotecaria calculada para cubrir intereses moratorios.

Y ello porque este importe no es el resultado de la aplicación u operatividad de la cláusula; la cantidad presupuestada en la escritura por concepto de intereses moratorios lo es en previsión futura de cualquier incumplimiento pudiendo referirse a los remuneratorios que se apliquen después del incumplimiento, a los previstos en los arts. 1100 y 1108 CC y a los procesales previstos en el art 576 LEC. Y, además, es evidente que, con la doctrina sentada ya desde la STS de 23 de enero de 2019, el sujeto pasivo del Impuesto de actos jurídicos Documentados es el prestatario, por lo que la relación se entabla entre el mismo y la Hacienda Pública, sin intervención o legitimación de la entidad bancaria que nada debe restituir por este concepto.

Y porque una cosa es la declaración de nulidad del tipo de interés moratorio contenido en la escritura, que como tal sólo tiene alcance obligacional entre las partes, y otra bien distinta es que dicha declaración de nulidad deba extender sus efectos a lo estipulado respecto a la extensión de la responsabilidad hipotecaria, en las que se fija para responder de los intereses moratorios, una cantidad máxima de cobertura.

Valoración de la Sala.

El recurso debe ser desestimado. La cuestión ha sido resuelta por la Sala en sentencia, por ejemplo, de 11 de diciembre de 2019 (rollo de apelación 768/19) en la que se dio respuesta a este mismo motivo de impugnación en el sentido de que: 'Aceptada por la parte demandada la declaración de nulidad de la cláusula contractual cuestionada en la instancia, de gastos a cargo del prestatario, en esta alzada la controversia se limita a resolver si la entidad demandada debe o no restituir parte del impuesto de actos jurídicos documentados, concretamente el incremento que puede suponer el que la total responsabilidad hipotecaria de la finca, sobre la que se calcula el impuesto de actos jurídicos documentados, se vea incrementada con la partida correspondiente a los intereses de demora calculados a un tipo que se ha declarado nulo por abusivo.

No plantea la parte actora que controversia sobre quién pueda ser el obligado al pago del impuesto, pues acepta ya en la demanda que ese obligado es el prestatario, por lo que no reclama la devolución de todo lo pagado por impuesto sino únicamente aquella parte que considera indebidamente incrementada merced a unos intereses moratorios abusivos.

La constitución de la hipoteca se hace en la escritura (pacto octavo) en garantía a) del capital prestado, b) del pago de sus intereses por el plazo de seis meses, a razón del tipo inicial pactado; c) del pago de los intereses de demora por el plazo de dieciocho meses, a razón del tipo convenido (12% anual o al que resulte, al alza o a la baja, para ajustarse al resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal del dinero vigente en el momento de su devengo; que la sentencia declara nulo); y d) de la cantidad de 9.962'50 € para costas y gastos.

El recurso de apelación se desestima por lo siguiente: En primer lugar, porque del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se desprende que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional; y el efecto restitutorio que de ese artículo resulta ha sido interpretado por el TJUE en el sentido de que la cláusula declarada nula por abusiva 'no podrá tener efectos frente al consumidor', y 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (cfr. STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15); es decir, las cláusulas abusivas no deben producir efectos vinculantes para el consumidor (cfr. ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16).

Por tanto, si a causa de la cláusula declarada abusiva, la de intereses moratorios, el consumidor tuvo que pagar una cantidad superior por impuesto de actos jurídicos documentados a la que hubiera pagado prescindiendo de esa cláusula abusiva, el empresario debe indemnizarle con el fin de restablecer la situación de hecho en la que se encontraría sin la cláusula anulada.

En segundo lugar, porque en la demanda la petición de restituir lo abonado en exceso por el impuesto se plantea como efecto de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, y no como efecto de la nulidad de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario. Y la parte demandada, ahora apelante, se allanó a la petición de declaración de nulidad de esos intereses moratorios sin hacer ninguna salvedad respecto a los efectos que se pedían como derivados de esa nulidad.

Finalmente, como argumenta la sentencia de primera instancia, los cálculos efectuados por la parte demandante en su escrito inicial no han sido impugnados en ningún momento por la demandada, por lo que ahora deben aceptarse'.

Añadimos en la sentencia de 27 de febrero de 2020 que: 'Fundamentaba su oposición en la necesidad distinguir entre a responsabilidad personal y la real, no procediendo la modificación de la responsabilidad hipotecaria como consecuencia de la declaración de nulidad de los intereses moratorios. Reitera los argumentos en la alzada.

Tales argumentos, deben de rechazarse. Además de lo señalado en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2019 arriba reproducida, debemos considerar que, siendo correcto el planteamiento del apelante (distinción entre responsabilidad personal e hipotecaria que se fija con máximo en la escritura de préstamo hipotecario) también lo es que: Para obtener la reparación de lo pagado indebidamente por la imposición abusiva por la entidad de los intereses moratoriros, no es preciso modificar la responsabilidad hipotecaria fijada en la escritura, que no se ha impugnado; Que, dado que la cuota líquida del IAJD se calcula sobre las cuantías determinadas para la responsabilidad hipotecaria (principal, intereses -sin distinción- y costas), ( art. 30 LTPAJD y art. 114 LH ), no se vislumbra la indebida liquidación del impuesto (cuestión que, en cualquier caso, escapa de nuestra jurisdicción); Que el deber de resarcir el perjuicio causado por el comportamiento de la entidad es compatible con el mantenimiento de los límites de responsabilidad hipotecaria y la corrección de la liquidación tributaria sobre aquella base.

Esta misma línea es la seguida por la audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, en Sentencia de 20 de noviembre de 2019 (R. 1974/18 ): 'En efecto, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD, 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. En consecuencia, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora. Es por ello que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), se justifica sobradamente, ex art. 1303 CC , la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.' En relación con el importe objeto de condena, no se hizo impugnación del mismo ni en la contestación de la demanda ni en esta alzada, por cuanto se ha de confirmar el propuesto por el actor y aceptado por la sentencia.



TERCERO.- Impugnación de la condena en costas en la primera instancia.

Esta sala es consciente de la novedad de la cuestión y de los diversos pareceres al respecto, por ejemplo, en sentido diverso al nuestro se pronuncia la sección15ª de Audiencia Provincial de Barcelona.

Es por ello que consideramos razonable la impugnación de la sentencia por infracción del art. 394 LEC , haciendo uso de la facultad excepcional prevista en el inciso final del art. 394.1, LEC .

Procede así la estimación parcial de la apelación y, conforme al art. 398 LEC , no establecer tampoco condena en costas en esta alzada'.

El criterio debe seguirse por lo que se desestima el motivo de apelación.



CUARTO.- Costas. En cuanto al recurso de apelación no cabe la imposición de las costas dado que ha habido una estimación parcial del mismo. Todo ello con devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra Sanchis Mendoza en nombre y representación de Caixabank, S.A. contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia en su juicio ordinario 1237/18 y la REVOCAMOS en el sentido de excluir de su fallo la condena de pago a los gastos derivados de la escritura de préstamo de 23 de diciembre de 1996 correspondientes a notaría, registro y gestoría y mantenemos el resto de los pronunciamientos. Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Cada parte deberá abonará sus propias costas del recurso de apelación y las comunes, si las hubiere, por mitad. Todo ello con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.