Sentencia Civil Nº 101/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 105/2007 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00101/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7028155 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 105 /2007

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 827 /1997

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

IS

De: Alfonso

Procurador: JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO

Contra: Cosme , Fulgencio CREACIONES DE MATERIAL ESPECTACULAR S.A._

Procurador: MANUEL GOMEZ MONTES, MANUEL GOMEZ MONTES , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a tres de marzo de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía número 827/1997, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, D. Alfonso como apelante-demandado, y de otra, Creaciones de Material Espectacular s.a. como apelado- demandado y D. Cosme y D. Fulgencio como apelados-demandantes.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 19 de mayo de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Cosme y D. Fulgencio en nombre de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 contra Creaciones de Materia Espectacular S.A. (Kremesa) y contra su administrador solidario D. Alfonso debo declarar y declaro que los demandados adeudan la suma de catorce mil doscientos cuarenta y ocho euros con setenta y siete céntimos (14.248,77 euros) condenando a la mercantil demandada al pago a la Comunidad de Bienes actora de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar y subsidiariamente resultando insuficiente el patrimonio social se condena al demandado D. Alfonso al pago de dicha suma y los referidos intereses respondiendo con su patrimonio personal, con expresa imposición de costas a los demandados."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por el demandado D. Alfonso , mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentándose escrito de oposición al recurso por los demandantes, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 3 de noviembre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan y se dan por reproducidos todos aquellos razonamientos jurídicos que coincidan con los que se expresan a continuación, rechazándose los demás.

SEGUNDO.- El objeto del presente recurso de apelación queda reducido a la responsabilidad de don Alfonso como administrador de la sociedad anónima Creaciones de Material Espectacular s.a. (kremesa) por la deuda de esta sociedad frente a sus acreedores don Cosme y don Fulgencio como integrantes de DIRECCION000 C.B..

Ya no se discute que la sociedad anónima adeuda 2.370.796 pesetas, proveniente del impago del precio por el material eléctrico vendido y entregado que dio lugar a un reconocimiento de deuda el día 26 de septiembre de 1994.

La estimación de la demanda presentada el día 5 de septiembre de 1997 en cuanto condena a la sociedad anónima ha devenido firme.

En un principio, don Alfonso no era administrador de la sociedad anónima Kremesa, pero, desde el día 4 de junio de 1986, la sociedad le había otorgado a su favor un poder en base al cual firmó el reconocimiento de deuda el día 26 de septiembre de 1994.

Desde el día 21 de junio de 1996 es administrador solidario de la sociedad anónima. En la Junta de esta fecha se cambia el Consejo de Administración y se le nombra administrador solidario por un plazo de 5 años.

Cuando se presenta la demanda, el día 5 de septiembre de 1997, don Alfonso es administrador solidario de la sociedad demandada.

Después de presentada la demanda, en concreto el día 30 de junio de 1998 don Alfonso hace constar su cese del cargo de administrador de la sociedad en escritura pública que inscribe en el Registro Mercantil.

TERCERO. El primero de los motivos del recurso de apelación tiene que ser rechazado.

I. El administrador demandado sin oponer en su escrito de contestación a la demanda la excepción de prescripción extintiva de la acción la invoca por primera vez en su escrito de interposición del recurso de apelación.

Pues bien, aunque la acción estuviera prescripta, la excepción no podría ser acogida ahora.

La excepción de prescripción extintiva de la acción jamás puede ser acogida de oficio por el órgano judicial, teniendo que ser opuesta por el demandado en el momento procesal oportuno para ello, que no es otro que el del escrito de contestación a la demanda, estándole vedado, por el principio de preclusión procesal, su oposición en otro momento procesal distinto. Y para una mejor comprensión de lo que se dice es conveniente comparar la prescripción extintiva con la caducidad.

La prescripción extintiva afecta a la acción derivada de un derecho que ha nacido con vida en principio ilimitada y solo por su inactividad, durante un plazo fijado en la ley, se concede al demandado la posibilidad de oponer la excepción de prescripción frente al ejercicio judicial de la acción, lo que conducirá, de acogerse la excepción, a la absolución en la instancia. No es causa de extinción del derecho, como lo demuestra el hecho de que el pago de la deuda prescrita no sea un pago indebido cuya restitución pueda reclamarse, la validez y eficacia de su renuncia expresa o tácita y que, de no oponerse como excepción, prospere la acción entablada. Encontrándose su fundamento en la necesidad de poner término a la incertidumbre de los derechos y en la presunción de abandono por parte de su titular.

La caducidad afecta a derechos potestativos a los que la ley concede de antemano una vida ya limitada en el tiempo por lo que se extinguen fatalmente (junto con la acción que de ellos dimana) cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido impuesto de manera taxativa. Conocido el momento inicial o de nacimiento del derecho ya se sabe con absoluta certeza, para lo que basta acudir al calendario, cuando va a ser su momento final. El tiempo fija el principio y el fin del derecho. Cuanto tiempo tanto derecho ("wie viel Frist, so viel Recht"). Encontrándose su fundamento en la necesidad de dar seguridad jurídica a las relaciones sociales.

La excepción de prescripción extintiva tiene que ser opuesta por el demandado no pudiendo ser acogida de oficio por el Juez, mientras que, ante el ejercicio judicial de una acción derivada de un derecho caducado, debe el Juez de oficio, aunque no hubiere opuesto el demandado, desestimar la demanda al estar extinguido el derecho por caducidad.

Es doctrina jurisprudencial constante y reiterada, repetida hasta la saciedad, que la prescripción extintiva de la acción es una excepción perentoria renunciable que no puede ser acogida de oficio por el órgano judicial, teniendo que ser opuesta por el demandado en su escrito de contestación a la demanda sin que pueda ser invocada como cuestión nueva en la apelación o en la casación (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 2 de diciembre de 1988, R.J. Ar. 9294; 20 de mayo de 1987, R.J. Ar. 3539; 7 de julio de 1986, R.J. Ar. 4414; 2 de febrero de 1984, R.J. Ar. 570; 9 de diciembre de 1983, R.J. Ar. 6926; 29 de mayo de 1964, R.J. Ar. 3493; 26 de octubre de 1963, R.J. Ar. 4162; 18 de junio de 1962, R.J. Ar. 2818; 5 de julio de 1957, R.J. Ar. 2554; 25 de septiembre de 1950, R.J. Ar. 1406; 17 de noviembre de 1948, R.J. Ar . 1413).

II. En este primer motivo del recurso de apelación mezcla la parte apelante la prescripción extintiva de la acción con la caducidad del proceso en la primera instancia.

Nos encontramos ante un juicio declarativo ordinario de menor cuantía al que le es de aplicación la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .

A. La caducidad de la instancia es la extinción del proceso por inactividad de las partes litigantes durante los plazos señalados por la ley.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 dedica el título X de su Libro I a regular la caducidad de la instancia en los artículos 411 a 420 .

Dispone el artículo 411 que: Se tendrán por abandonadas las instancias en toda clase de juicios y caducarán de derecho...si no se insta su curso: Dentro de cuatro años, cuando el pleito se hallare en primera instancia....Estos términos se contarán desde la última notificación que se hubiere hecho a las partes.

B. La paralización injustificada del proceso que provoca la caducidad de la instancia es la atribuible a la inactividad de alguna de las partes litigantes, nunca a la del órgano jurisdiccional. La paralización del proceso atribuible a la inactividad del órgano jurisdiccional jamás da lugar a una caducidad de la instancia. Y tampoco se producirá la caducidad de la instancia cuando el proceso hubiera quedado paralizado "por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de los litigantes" (párrafo primero del artículo 412 ) casos en los que los plazos para la caducidad se contarán desde que los litigantes hubieran podido instar el curso de los autos si estos continuaran paralizados (párrafo segundo del artículo 412 ).

C. No cabe duda que al ámbito de aplicación de la caducidad en la instancia queda muy reducido a partir de la entrada en vigoro del Real Decreto de 2 de abril de 1924 dictado a propuesta del Jefe del Gobierno y Presidente del Directorio Militar Miguel Primo de Rivera y Orbaneja. Una vez iniciado el procedimiento, ya no son las partes litigantes las que deben instar su curso sino que incumbe a las Autoridades judiciales hacer observar los términos procesales señalados en la ley, no pudiendo suspenderse el proceso mas que a petición de todas las partes litigantes. Se consagra el impulso procesal de oficio, que ya va a permanecer inalterable hasta nuestros días, pues, a pesar de derogarse el reseñado Real Decreto por la Ley 34/1984, de 6 de agosto , de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil (publicada en el Boletín Oficial del Estado del 7 de agosto de 1984 y que entró en vigor el día 1 de septiembre de 1984), esta misma Ley recoge el principio en la nueva redacción que, a través de su artículo quinto , da al artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Salvo que la Ley disponga otra cosa el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efectos los proveídos necesarios"). Principio que vuelve a ser reiterado en el artículo 237 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ("Salvo que la ley disponga otra cosa, el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto los proveídos necesarios"; y en este sentido se establece en el artículo 288 que: "En los Juzgados y Tribunales corresponderá a los Secretarios dictar las diligencias de ordenación que tendrán por objeto dar a los autos el curso ordenado por la ley e impulsar formalmente el procedimiento en sus distintos trámites de conformidad con las leyes procesales"). Pues bien, desde que rige en el proceso civil el impulso procesal de oficio, se sostiene por un sector de nuestra doctrina que solo existe un único y exclusivo supuesto en el que puede operar la caducidad en la instancia, cual es el de encontrarse suspendido a instancia de todas las partes litigantes. Pero no puede compartirse esta postura ya que, a pesar del impulso procesal de oficio, hay diferentes supuestos en el que el proceso queda inactivo por culpa de las partes y sin que el órgano judicial pueda impulsarlo; Así al admitirse a trámite una demanda con suspensión del curso del proceso hasta la subsanación de ciertos defectos, no devolución de un exhorto a diligenciar por la parte demandante que tenga por objeto el emplazamiento del demandado o no cursar la parte el oficio entregado para publicar una sentencia en el Boletín Oficial....

D. El efecto de la caducidad en la instancia que se produce cuanto los autos se encuentran en la primera instancia aparece recogido en el artículo 414 al disponer que: "Si los autos se hallaren en primera instancia y resultare de ellos que han transcurrido los cuatro años sin que ninguna de las partes haya instado su curso, pudiendo hacerlo, se tendrá por abandonada la acción y el Juez mandará archivarlos sin ulterior progreso. En este caso serán de cuenta de cada parte las costas causadas a su instancia". A lo que se añade en el artículo 419 que: "La caducidad de la primera instancia no extingue la acción, la cual podrá ejercitarse de nuevo en el juicio correspondiente, y entablando nueva demanda, si no hubiere prescrito, con arreglo a derecho". Pero ha de tenerse en cuenta que, mientras respecto de la prescripción extintiva de las acciones civiles, el artículo 1.973 del Código Civil se limita a decir que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales", sin embargo, en lo atinente a la prescripción extintiva de las acciones mercantiles, el artículo 944 del Código de Comercio , después de indicar que la prescripción se interrumpirá por la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor, añade que "se considerará la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial si caducara la instancia". Y este mismo criterio es el que se mantiene para la usucapión o prescripción adquisitiva del dominio y demás derechos reales (a continuación de indicar en el artículo 1.945 del Código Civil que la interrupción civil se produce por la citación judicial hecha al poseedor, se preceptúa en el artículo 1946 número 2º que "se considerará no hecha y dejará de producir interrupción la citación judicial si el actor dejare caducar la instancia").

E. En el presente caso no se puede tener por caducada la instancia pues la parte apelante ni tan siquiera es capaz de proporcionar dos fechas exactas entre las que hubiera transcurrido cuatro años de inactividad procesal en la primera instancia atribuible a las partes litigantes.

CUARTO.- La responsabilidad de los administradores de una sociedad anónima por las deudas de la sociedad, frente a los acreedores de esta, puede provenir a través de distintos cauces jurídicos, a los que no se puede dar un tratamiento confusamente genérico y unitario.

I. Acción individual de responsabilidad de los administradores.

La Ley de Sociedades Anónimas, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, indica, en el número 1 del artículo 133 (con la rúbrica "Responsabilidad"): "Los administradores responderán frente....a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo". Y, bajo la rúbrica de "Acción Individual de Responsabilidad", en su artículo 135 : "No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder...a terceros por actos de administración que lesionen directamente los intereses de aquellos".

Ahora bien, para la prosperabilidad de la acción individual de responsabilidad de los administradores de una sociedad de responsabilidad anónima, se requiere la concurrencia de tres requisitos: 1º) Un daño al demandante; 2º) Un actuar o no actuar por parte de los administradores con inobservancia de la diligencia propia de un ordenado empresario (número 1 del artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas ); 3º) Relación de causalidad entre el daño y la inobservancia de la diligencia propia de un ordenado empresario.

II. Acción social de responsabilidad de los administradores.

La Ley de Sociedades Anónimas, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, indica, en el número 5 del artículo 134 (con la rúbrica "Acción Social de Responsabilidad"). "Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos".

III. Responsabilidad de los administradores por no aumento del capital social y no transformación de la sociedad.

A. La Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989 de 22 de diciembre de 1989 , preceptúa que: "1. Antes del 30 de junio de 1992, las sociedades anónimas deberán adaptar sus estatutos a lo dispuesto en esta Ley, si estuvieran en contradicción con sus preceptos. 2 . Las sociedades anónimas que tengan un capital inferior a diez millones de pesetas deberán, en el plazo señalado en el apartado anterior, haber aumentado efectivamente su capital hasta, al menos, esa cifra o transformarse en sociedad colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada. 3. Transcurridos los plazos a que se refieren los apartados anteriores sin haberse adoptado e inscrito las medidas en ellos previstas, los administradores y, en su caso, los liquidadores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales".

B. La vieja Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 no estableció la exigencia de un capital social mínimo por debajo del cual la sociedad no pudiera adoptar la forma de anónima. Y eso que el artículo 4º del Anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos disponía que el capital social no podrá ser inferior a cinco millones de pesetas y se expresará precisamente en esta moneda, pero el Gobierno cambió la redacción del artículo 4º del Proyecto, suprimiendo la exigencia de un capital social mínimo e imponiendo obligatoriamente la forma de sociedad anónima cuando el capital social rebasara una determinada cuantía económica, criterio que fue acogido en la Ley, en donde se establecieron originariamente cinco millones y luego (Ley 84/1968 de 5 de diciembre ) cincuenta, como la cuantía del capital social a partir del cual la forma de la sociedad tenía que ser la anónima.

C. La nueva Ley de Sociedades anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989 de 22 de diciembre, dispone en su artículo 4 , bajo la rubrica de "Capital mínimo", que: "El capital social no podrá ser inferior a diez millones de pesetas y se expresará precisamente en esta moneda".

D. Si a la entrada en vigor de la nueva Ley de Sociedades anónimas, el día 1 de enero de 1990 (Disposición Derogatoria), una sociedad anónima, constituida bajo la vigencia de la anterior Ley, tuviera un capital social inferior a diez millones de pesetas, se impone a los administradores de la sociedad la obligación legal de realizar la actividad necesaria para aumentar el capital social hasta diez millones de pesetas o transformar la sociedad en colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada, y, para el cumplimiento de esa obligación, se les concede un plazo de dos años y medio (desde el día 1 de enero de 1990 hasta el día 30 de junio de 1992). De transcurrir este plazo sin cumplir con esa obligación legal, responderán los administradores de las deudas de la sociedad anónima frente a los acreedores, con su propio patrimonio y solidariamente con la sociedad anónima deudora y entre sí (Disposición Transitoria Tercera ).

E. Es evidente que la competencia para aumentar el capital social de la sociedad anónima o para transformarla en una sociedad colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada, no corresponde al Consejo de Administración sino a la Junta General de Accionistas, que es la que debe adoptar un acuerdo válido a tal efecto (arts. 152 y 224 ). Pero a los administradores les compete la convocatoria para que se celebre la Junta General de Accionistas en la que se adopten esos acuerdos (art. 94 ; sin perjuicio de la posible existencia de una junta universal -art. 99 - y la excepcional convocatoria por el Juez -art. 101 - ), a la que deberán asistir (art. 104 2 ), y, si se trata de un aumento del capital social, tienen que formular un informe escrito con la justificación de la modificación de los Estatutos (art. 144 ).

IV. Responsabilidad de los administradores por la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad y no convocatoria de Junta General en el plazo de dos meses.

La Ley de Sociedades Anónimas, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, dispone en el número 1 del artículo 260 (rubricado "Causas de Disolución") que: "La sociedad anónima se disolverá: 1º.... 2º.... 3º. Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento. 4º. Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. 5º. Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal. 6º.... 7º. Por cualquier otra causa establecida en los estatutos". Señalándose, en el artículo 262 (rubricado "Acuerdo Social de Disolución"), que: "1 Cuando concurra alguna de las causas previstas en los números 3º, 4º, 5º, y 7º del apartado 1 del artículo 260 , la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general constituida con arreglo al artículo 102. 2 Los administradores deberán convocar Junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución.....3..... 4 Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. 5 Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

Se trata de un específico y particular cauce jurídico del que se deriva la responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima por las deudas de la sociedad.

La responsabilidad de los administradores de una sociedad de responsabilidad anónima por las deudas sociales a través de este cauce jurídico solo precisa de la concurrencia de los dos siguientes presupuestos:

1º. La constatación de alguno de los supuestos de hecho que en los números 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 se tipifican como causas de disolución de la sociedad.

2º. Incumplimiento por los administradores de su deber jurídico de convocar la Junta general para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad dentro del plazo de dos meses desde que tiene lugar cualquiera de los eventos constitutivos de las causas de disolución recogidas en los números 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del reseñado artículo 260 (o incumplir su deber de solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución).

Constituyendo toda responsabilidad la sanción que lleva aparejada el incumplimiento de un deber jurídico, en el presente caso la responsabilidad solidaria con la sociedad de las deudas sociales impuesta a los administradores proviene del incumplimiento de su deber jurídico de convocar la Junta general en el plazo de dos meses desde que concurre alguna de las causas de disolución de la sociedad (o del de solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses). Basta la concurrencia de los dos reseñados presupuestos. Sin que sea preciso un comportamiento doloso, culposo, negligente o poco diligente por parte de los administradores ni una adecuada relación de causalidad entre el incobro por el acreedor de la sociedad de su crédito y el incumplimiento por los administradores de su deber jurídico de convocar la Junta general en el plazo de dos meses desde que concurre alguna de las causas de disolución de la sociedad (o del de solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses).

Por lo demás, habida cuenta de la fecha en la que ocurrieron los hechos que se enjuician (con anterioridad a la demanda presentada el día 5 de septiembre de 1997), no son de aplicación las reformas que, en los reseñados artículos 260 y 262 , se introdujeron por la disposición final 20 de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal y, sobre todo, por el número 8 de la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, publicada en el B.O.E. número 273 del martes 15 de noviembre de 2005 (que entró en vigor, según su disposición final quinta, el día 16 de noviembre de 2005 ), por el que se ha dado nueva redacción al apartado 5 del artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas (el administrador ya no responderá de todas las deudas sociales sino tan solo de aquellas que sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, lo que se presumirá salvo que el administrador acredite que son de fecha anterior).

QUINTO.- La acción que se ejercita en la demanda es la individual de responsabilidad de los administradores del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas . Y así se dice de forma clara, expresa y categórica al inicio del fundamento de derecho séptimo de la sentencia dictada en la primera instancia. Y se corrobora en el escrito de oposición al recurso de apelación. En consecuencia no se ejercita en este proceso la acción de responsabilidad objetiva de los administradores por la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad y no convocatoria de Junta General en el plazo de dos meses.

Pues bien, centrándonos, como no puede ser de otra manera, en la única acción ejercitada que no es otra que la individual de responsabilidad de los administradores del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , la misma no puede prosperar, porque, como casi siempre suele suceder en esta clase de acciones, no ha quedado plenamente acreditada la adecuada relación de causalidad entre la falta de diligencia o actuar culposo del administrador demandado y el daño (incuestionable y evidente: el incobro del crédito) del acreedor de la sociedad, pues mal podría afirmarse que, de sustituir ese actuar del administrador por uno diligente, el demandante acreedor de la sociedad hubiera cobrado el crédito.

El actuar culposo o negligente del administrador demandado no ofrece duda y aparece perfectamente reseñado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada pero falta otro de los elementos integrantes de la responsabilidad del administrador, cual es la relación de causalidad, sin el cual no puede prosperar la acción ejercitada que es la individual de responsabilidad de los administradores del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas .

SEXTO.- Costas de la primera instancia.

I. Se plantea el siguiente supuesto de hecho: La demanda se dirige no contra una sola persona sino contra varias y en la sentencia se estima la demanda total o parcialmente contra alguno o algunos de los codemandados a los que se condena y se desestima totalmente respecto del resto de los codemandados a los que se absuelve.

Y, ante este supuesto, se suscita la siguiente cuestión: Cual es el pronunciamiento judicial que debe dictarse respecto a las costas procesales ocasionadas por la persona o personas codemandadas absueltas.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en aplicación del artículo 523 , tras su redacción proveniente de la Ley 34/1984, de 6 de agosto , que introdujo, con carácter general, el criterio de la imposición de las costas procesales por el vencimiento objetivo, cristalizó la siguiente doctrina jurisprudencial:

1º. Jamás en caso alguno se pueden imponer las costas causadas a instancia del codemandado absuelto a alguno o algunos de los codemandados condenados, ya que se trata de una posibilidad no permitida por la ley ni siquiera aunque concurran las circunstancias mas extraordinarias imaginables (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 705/2001, de 6 de julio de 2001, R.J.Ar 4995; 747/2000, de 12 de julio de 2000, R.J.Ar. 5931; 300/2000, de 21 de marzo de 2000, R.J.Ar. 2021 )

2º. Se observa una doble línea jurisprudencial que es contradictoria respecto del siguiente extremo:

A. Al condenarse a alguno de los codemandados, respecto del cual la pretensión deducida en la demanda sea estimado total o parcialmente, la absolución del resto de los codemandados conlleva de manera ineludible a una "estimación parcial" de la demanda, a la que le es de aplicación el párrafo segundo del artículo 523, según el cual cada parte -el demandante y cada uno de los codemandados, los condenados y los absueltos- deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 74/2006, de 2 de febrero de 2006, R.J.Ar. 821; 1156/2003, de 2 de diciembre de 2003, R.J.Ar. 2004/99; 783/2003, de 22 de julio de 2003, R.J.Ar. 5391 ).

B. Respecto del codemandado absuelto hay que hacer un específico pronunciamiento de costas, distinto del que se haga respecto de los codemandados condenados, y, al rechazarse totalmente las pretensiones deducidas por la parte demandante contra el codemandado absuelto, han de imponerse las costas causadas a instancia del codemandado absuelto, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 523 , a la parte demandante, salvo que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas al actor (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 540/2004, de 17 de junio de 2004, R.J.Ar. 3627; 264/2004, de 1 de abril de 2004, R.J.Ar. 2328; 705/2001, de 6 de julio de 2001, R.J.Ar. 4995; 706/2000, de 11 de julio de 2000, R.J.Ar. 6015; 395/2000, de 11 de abril de 2000, R.J.Ar. 2434; 216/1997, de 18 de marzo de 1997, R.J.Ar. 1981; 332/1996, de 22 de abril de 1997, R.J.Ar. 1997/3250 ).

Derogada la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ahora es de aplicación el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que, por lo que respecta a la cuestión planteada, no difiere del artículo 523 de la vieja Ley procesal (sustituyéndose en el párrafo primero "circunstancias excepcionales" por "serias dudas de hecho o de derecho"), de ahí que deba considerarse subsistente la doctrina jurisprudencial reseñada.

De las dos líneas jurisprudenciales contradictorias nos decantamos por la que entiende que el demandante ha visto rechazadas todas sus pretensiones contra el codemandado absuelto, de ahí que, en base a lo dispuesto en el párrafo primero del número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse las costas del codemandado absuelto ocasionadas en la primera instancia a la parte demandante salvo que la absolución del codemandado presentará serias dudas de hecho o de derecho. Y ello porque consideramos que, respecto de cada uno de los codemandados, se establece una relación jurídico procesal distinta, cada una de las cuales debe tener su específico pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la primera instancia, aplicándose en cada una de ellas los criterios consagrados en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (sin perjuicio, claro está, de hacer pronunciamientos genéricos cuando la situación de los codemandados es idéntica). Y, sobre todo, porque es la solución que mejor se acomoda al criterio de la imposición de las costas por el vencimiento objetivo, imperante en nuestro derecho procesal civil desde su introducción en el año 1994, que persigue la "indemnidad" del que vence en el juicio, es decir del codemandado absuelto que solo quedaría indemne si las costas causadas a su instancia se las pagara el demandante, quien, al presentar la demanda, debe actuar de manera diligente en la elección de aquellas personas contra quienes dirige la demanda y luego responsabilizarse de "su" incorrecta elección mediante la satisfacción de las costas de los que fueran indebidamente llamados al proceso.

II. En el presente caso nos encontramos ante un juicio declarativo ordinario de menor cuantía de ahí que sea de aplicación del artículo 523 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y, en base a este precepto, no se imponen las costas del condenado absuelto a los demandantes pues, aunque éstos han visto rechazadas totalmente sus pretensiones frente a este codemandado, concurren circunstancias excepcionales que justifican la no imposición de las costas. En concreto que el actuar del codemandado absuelto en absoluto ha sido diligente y la existencia de interpretaciones jurídicas dispares entre las distintas Audiencias Provinciales respecto a la responsabilidad de los administradores de la sociedad por las deudas de ésta frente a sus acreedores.

SEPTIMO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimarse el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al presente recurso por mor de lo dispuesto en la segunda y última frase de su disposición transitoria segunda )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Alfonso debemos revocar y revocamos el pronunciamiento condenatorio del codemandado don Alfonso contenido en la sentencia dictada el día 19 de mayo de 2005 por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid en el juicio declarativo ordinario de menor cuantían número 827/1997 del que la presente apelación dimana y en su lugar estimando la demanda interpuesta por don Cosme y don Fulgencio en nombre de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , debemos declarar y declaramos que Creaciones de Materia Espectacular s.a. (Kremesa) adeudan la suma de 14.248,77 € condenándola al pago a los actores de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, así como a la mitad de las costas de la primera instancia ocasionadas a los actores. Y desestimando la demanda presentada contra don Alfonso debemos absolverlo y lo absolvemos libremente debiendo los demandantes abonar la mitad de las costas de la primera instancia ocasionadas a su instancia y don Alfonso abonar las costas de la primera instancia ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.