Sentencia Civil Nº 101/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 414/2008 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00101/2009

Fecha:23 DE FEBRERO DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 414 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandado:D. Prudencio

PROCURADOR: DªANA Mª MARTIN ESPINOSA

Apelado y demandante:GRUAS PASAMON, S.L.

PROCURADOR:D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Apelado y demandados:Dª Tarsila Y D. Alvaro

PROCURADOR:SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 332/2005

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 18 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintitrés de febrero de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 332 /2005 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 414 /2008 , en los que aparece como parte apelante D. Prudencio representado por la procuradora Dª. ANA Mª MARTIN ESPINOSA , y como apelado GRUAS PASAMON, S.L. representado por el procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS ,y Dª Tarsila y D. Alvaro , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 414/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 18 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Adelaida Medrano Aranguren Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Madrid se dictó sentencia con fecha 10 de Enero de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de la entidad Grúas Pasamón, S.L. contra D. Alvaro , Dª Tarsila D. Prudencio representado, este último, por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Martín Espinosa, debo declarar y declaro que la parte actora ejercitó el derecho de retracto en plazo, con recuperación de la cosa vendida, condenándose a los demandados al otorgamiento de escritura de retroventa de propiedad a favor de la actora. Todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª.Ana Mª Martín Espinosa, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora interesó en el escrito rector que se declarara el derecho de retracto convencional a su favor y se condenara a los demandados a otorgar escritura pública de retroventa, fundando su pretensión en un contrato privado con D Alvaro por el que le vendió la finca de su propiedad en garantía de la devolución del préstamo de 3.500.000ptas que éste hizo a GRUAS PASAMON S.L., de modo que si restituía el importe en su totalidad el día 7 de diciembre de 1998, D Alvaro se comprometía a vender nuevamente la finca a la prestataria, otorgando después escritura pública en la que, sin mencionar el préstamo, se pactó la compraventa de la vivienda con pacto de retracto, y así quedó inscrita en el Registro de la Propiedad. Por eso entiende que al ser devuelta la cantidad prestada de forma anticipada y determinar la firma de un acuerdo entre los mismos contratantes en el mes de abril de 1998 por el que D Alvaro reconocía la devolución del préstamo y se comprometía a cumplir la retroventa, están obligados a cumplir ésta. La acción la dirige contra el expresado prestamista y su esposa, así como contra el hermano de aquél, D Prudencio , al haber adquirido la finca.

La sentencia de primera instancia, tras argumentar que el supuesto es un negocio jurídico de fiducia cum creditorem, concluye que el matrimonio demandado incumplió la obligación de transmitir nuevamente al actor la finca vendida en garantía, por lo que estima frente a ellos la demanda al igual que respecto a D Prudencio al entender que no se haya protegido por la fe pública registral por no haber actuado de buena fe, ya que conocía toda la operación de préstamo y no pudo justificar la transmisión onerosa.

Contra la expresada resolución se alza D Prudencio alegando error en la valoración de la prueba, pues entiende que el documento privado donde se contiene el reconocimiento de deuda y compromiso de su hermano de cumplir la devolución de la finca no debió ser tomado en consideración por tratarse de una fotocopia, e insiste en que se ha de estar a lo pactado en la escritura inscrita en el Registro de la Propiedad. Aduce también que la acción de retracto convencional estaba caducada, al igual que la acción frente a él según los artículos 23 LH y 177 RH. Afirma que no se han cumplido las condiciones pactadas para ejercitar el retracto. Asegura que no estamos ante la fiducia cum creditorem. Señala que los documentos 3 y 4 de la demanda, además de ser erróneamente valorados, son nulos por faltar la firma de ambos cónyuges. Termina pidiendo, además de la desestimación de la demanda, que se declare la caducidad de la acción de retracto convencional, que se declare la consolidación del derecho de los cónyuges demandados sobre la finca. Que se declare la validez de la compraventa a favor de D Prudencio

SEGUNDO. - En primer lugar, debe rechazarse la pretensión de la recurrente de hacer en esta segunda instancia pronunciamientos distintos de la absolución por desestimación de la demanda, pues las declaraciones que así interesa debieron ser planteadas mediante reconvención, tal como así lo dispone el artículo 406 LEC , sin perjuicio de entrar a conocer sobre excepciones que pudieran dar lugar a desestimar la demanda.

TERCERO. - La recurrente admitió de forma expresa al contestar la demanda la autenticidad del documento número 1 presentado con el escrito rector donde GRUAS PASAMON S.L. y D Alvaro pactaron el contrato de préstamo, por tanto debemos tomar ese negocio jurídico como el determinante de la relación contractual de los contendientes. En el citado documento no hay duda que los firmantes quisieron concertar un préstamo, no una compraventa, de modo que la transmisión de la finca al prestamista vino dada como garantía de la devolución del préstamo. Por eso, el compromiso de revender la finca al prestatario cuando éste devuelva lo prestado, no forma parte de un pacto de retro sino que se trata de la fórmula alcanzada por los contratantes para extinguir la garantía mediante la simple devolución de la finca, sin necesidad de ejercitar un derecho de retracto porque el prestamista no compró ni se convirtió en propietario real de la finca, simulando sólo esa apariencia. En consecuencia, no sólo no existió compraventa, sino que tampoco hubo pacto real de retroventa pese a la fórmula empleada en el contrato. Esta conclusión resulta por más evidente cuando observamos que en la estipulación segunda se redacta el compromiso en los siguientes términos: "Una vez liquidado la totalidad del capital prestado D Alvaro , se compromete a vender o pasar la propiedad, que figura como garantía en el apartado anterior a D Abelardo o a la entidad mercantil que él designe, teniendo vencimiento el día 7 de diciembre de 1998". Ya la expresión "o pasar la propiedad" es una clara muestra de la verdadera intención de los contratantes en cuanto no pretendían convertir esa transmisión en un verdadero contrato de compraventa, pero, sobre todo, la ausencia de intención de pactar un retracto viene dada porque éste consiste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.507 CC , en una facultad que se reserva el vendedor de recuperar la cosa vendida, observándose que la devolución no resulta del ejercicio de una facultad resolutoria sino de la extinción de la necesidad de garantizar el préstamo. Pero, ante todo, no hubo compraventa por faltar uno de sus elementos esenciales de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1.445 CC , el pago por el comprador de una cantidad de dinero o signo que lo represente en concepto de precio a cambio de la entrega del objeto, pues el dinero se dio como préstamo con el pacto de ser devuelto. Por eso, al formalizarse después un contrato de compraventa, la relación conjunta concertada entre los contratantes nos sitúa, como acertadamente lo entendió la Sra. Magistrado de primera instancia, ante un negocio simulado de tipología muy estudiada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y cuyas características han sido reflejadas en la sentencia de 26 de julio de 2004 donde se dice:

"1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley (art. 6.4 Cód. civ.)."

De cuanto llevamos dicho resulta que el contrato de compraventa otorgado después en escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad es nulo al tratarse de una mera simulación tras la que se ocultaba la prestación de una garantía del préstamo concertado entre los contratantes, faltando, en consecuencia, la causa del negocio jurídico formalmente inscrito por no tener realmente las partes la intención de transferir el dominio a cambio del pago de un precio, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.275 CC , no produce efecto alguno. Siendo nulo el contrato de compraventa, también lo es el pacto de retracto en él convenido. La nulidad del negocio simulado deja al descubierto el disimulado, que es el préstamo con garantía, cuya causa sí existe, es lícita y tiene, por tanto, plena vigencia a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.276 CC .

La apreciación de la nulidad del negocio jurídico simulado puede hacerse de oficio aunque no lo hayan pedido las partes, como es el caso, pues estamos ante un contrato sin existencia real, y lo que debe ser valorado a efectos de decidir la contienda serán las relaciones derivadas del contrato encubierto, es decir, del préstamo. El problema, sin embargo, es que la parte actora no enfocó sus peticiones desde ese prisma, sino partiendo de la validez de la ficción del contrato de compraventa con pacto de retracto, y lo que realmente acaba pidiendo es el cumplimiento del contrato nulo, no del válido. Por eso, aunque compartimos los argumentos de la resolución apelada respecto al análisis de la naturaleza de los negocios jurídicos sometidos a su consideración, discrepamos en cuanto a la solución dada, pues apreciada la existencia de un contrato nulo, carece de efectos y, por tanto, no pueden hacerse pronunciamientos dirigidos a obligar a su cumplimiento, sin perjuicio del derecho del demandante a plantear en otro proceso las acciones que deriven del contrato encubierto. En definitiva, el Juez está obligado, por el principio de congruencia, a resolver en función de lo que se le pida pudiendo para ello apreciar los hechos, no sólo en función de lo que las partes aleguen, sino también de lo que resulte de su valoración y la calificación jurídica que merezca de conformidad con el principio da mihi factum dabo tibi ius, siendo una cuestión de hecho apreciar las circunstancias del negocio, mientras la calificación de su nulidad pertenece al ámbito reservado a aplicación del Derecho reservada al Juez, de lo que deriva, por tanto, la imposibilidad de obligar al cumplimiento del negocio nulo. Lo expuesto nos lleva, por tanto, a revocar la sentencia y desestimar la demanda, pero sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia porque el pronunciamiento desestimatorio no deriva de las alegaciones realizadas por la parte demandada, que mantiene todo lo contrario a lo hasta ahora manifestado, sino por la apreciación de oficio de la nulidad del contrato en el que la parte actora pretende sustentar las peticiones deducidas en su escrito rector.

Todo lo hasta ahora expuesto hace innecesario decidir sobre los demás motivos del recurso.

CUARTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la estimación del recurso, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Mª Martín Espinosa en nombre y representación de D. Prudencio contra la sentencia de fecha 10 de Enero de 2008 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 18 de Madrid, la REVOCAMOS y en su lugar dictamos otra por la que desestimando las peticiones formuladas en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de GRUAS PASAMON S.L. contra D Alvaro , Dª Tarsila y D Prudencio , ABSOLVEMOS a los demandados de las pretensiones planteadas contra ellos.

No hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.