Sentencia Civil Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 69/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00101/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000069 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a catorce de Marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 214/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº 69/11 , entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Tomasa y DON Víctor , representados por la Procuradora Doña Ana Luisa Bernardo Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Carrocera Castaño, y como apelado y demandado DON Anselmo , representado por la Procuradora Doña María Teresa Casar González y bajo la dirección del Letrado Don Silvino Ronderos Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 2 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de noviembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso en representación de Víctor y Tomasa contra Anselmo ; absolviendo a éste de todas las pretensiones deducidas en su contra; con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Tomasa y Don Víctor , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores, Don Víctor y Doña Tomasa , se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Anselmo solicitando se dicte Sentencia en la que se condene al demandado a realizar a su costa las medidas necesarias sobre su terreno de manera que se eviten nuevos corrimientos de tierras sobre la finca de los demandantes. Asimismo se solicita se condene al demandado a indemnizar a los actores en la cantidad de 6.027,36 €. A la pretensión actora se opuso el demandado. El juzgador de primera instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda. Frente a esta resolucion interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sostiene el actor en la demanda que el día 6 de marzo de 2.009, debido a un corrimiento de tierra, parte del terreno de la finca sita en la segunda travesía de Joaquín Costa núm. 1 de La Felguera se derrumbó sobre la finca inferior, sita en la Avda. de Gijón núm. 41, a la que causó diversos daños, pudiendo desde entonces volver a repetirse los hechos dada la precaria situación de sujeción del terreno. El inmueble sito en la Avda. de Gijón núm. 41 es propiedad de los actores y el de la calle Joaquín Costa del demandado. En cuanto a la causa de los daños se le imputa en el escrito rector al demandado, al que se le atribuye una situación descuidada y negligente al haber prescindido de la diligencia precisa en la conservación de sus bienes, dado el estado en que se encontraba su finca especialmente en la zona de su talud y muro, estando tupida la canaleta que recogía las aguas, no habiendo sido objeto el talud en los últimos años de vigilancia y mantenimiento alguno por parte de la propiedad, incluso lo único que se ejecutó, que fue la poda de algunos árboles y arbustos, afectó a la situación de inestabilidad geológica del terreno al eliminar medios que servían para su consolidación. En cuanto a los daños causados consistieron en que el patio de los actores quedó cubierto por los materiales arrastrados por el corrimiento, siendo necesario retirar los escombros desplomados sobre el mismo, elevándose el importe de la factura a 3.480 €; a ello se añade la puerta de acceso de la casa al patio que resultó reventada por la fuerza del empuje del terreno, elevándose la factura a 1.229,20 €. Y por último resultó afectado el aparato del aire acondicionado existente en el patio, elevándose el importe de la factura del nuevo aparato que sustituyó al dañado a 1.238,16 €. Aportándose con la demanda un informe pericial del Sr. Landelino , ingeniero de minas, el cual en su informe señaló que "las causas más probables de este deslizamiento de terreno es el aumento de la carga sobre el muro de sostenimiento debido a la presión del agua a causa de un deficiente drenaje del talud (agua de lluvia procedente de acumulación de la finca superior) y su mal estado de mantenimiento, esto unido a la antigüedad del muro (aproximadamente primera mitad del siglo XX), la mala calidad y desgaste de los materiales utilizados en su construcción y la ausencia de drenajes útiles en el mismo, hizo que el muro no pudiera sostener el aumento de la carga producido por el agua de las lluvias y cediera ante la presión del terreno, causando su rotura el consiguiente deslizamiento de una lengua de terreno que cayó sobre la mencionada terraza".

Con base en este relato de hechos, así como del informe pericial adjunto, los actores solicita la condena del demandado en los términos expuestos en líneas precedentes, ejercitando la acción del art. 1.910 del CC y alternativamente la del art. 1.902 del mismo cuerpo legal. A la pretensión actora opuso el demandado haber adquirido la finca de la que es titular en virtud de herencia aceptada a beneficio de inventario por auto del Juez de Primera Instancia núm. 3 de Langreo, resolución que adquirió firmeza el día 6 de marzo de 2.009, es decir en la misma fecha en que se produjo el deslizamiento. Asimismo señala que en ningún momento se prueba que él sea propietario del muro al que se alude en la demanda, lo que sí es cierto es que su propiedad se encuentra 9 m por encima de la de los demandantes, no teniendo acceso al muro como no sea a través de la vivienda de los actores, señalando que el muro se realizó en el momento de excavar el talud para la construcción de la vivienda de los demandantes, encontrándose aquél dentro de la terraza de éstos. En cuanto a las causas del deslizamiento, se consigna que de acuerdo con el informe pericial del geólogo Sr. Jose Ignacio es determinante la geometría del talud, señalándose en dicho informe que la ladera primitiva fue progresivamente modificada por la mano del hombre haciéndola más llana a costa de producir escalonados mordiscos sobre las laderas, generando los bordes de cada escalón pendientes mucho más escarpadas que las originales. En cuanto a la parte superior, de coluvión, se encuentra estable contribuyendo la vegetación a su retención, sin que la poda no sólo no haya supuesto una merma sino que las raíces permanecen en el terreno y son las mismas que lo sujetan. El problema se genera cuando se rompe el equilibrio natural de la pendiente como se señala en el informe del geólogo. Asimismo se aporta el levantamiento topográfico realizado por un ingeniero técnico agrícola, el Sr. Borja , y finalmente se aporta la pericial del arquitecto superior Sr. Higinio el cual señala igualmente que el ángulo de inclinación natural del terreno se ha visto modificado por la implantación de viviendas y construcciones en frente de la Avda. de Gijón, de modo que alterada la morfología se hace inestable el equilibrio primitivo; en suma, este perito entiende que hay un exceso edificatorio de fondo y así manifiesta que en el doc. 11 de su informe se observa claramente como el edificio de los actores consta de dos edificaciones, una de dos plantas que es el primer cuerpo edificatorio y que da hacia la Avda. de Gijón y un cuerpo trasero de una sola planta, considerando el perito que este cuerpo de una planta fue edificado sobre el antiguo patio trasero y mientras otras edificaciones de dos plantas respetan el límite de fondo ello no ocurre en el supuesto del edificio de los actores, que lo supera ampliamente con la edificación de una planta y posterior terraza. A ello se añade que, como manifiesta el perito geólogo, el muro que existe en el talud no fue concebido ni construido como muro de contención sino más bien como protección frente a pequeños desconchados en el tramo inferior y medio y que, además, el muro está aquí situado en la base del escarpe, no alcanzando en ninguna zona su coronación, por lo que en ningún momento recibió aumento de carga, simplemente fue arrollado por el material caído desde lo alto del talud destruyéndolo en parte. En cuanto al arquitecto superior señaló en su informe igualmente que el muro no es un muro de contención propiamente dicho, no alcanzando ninguna zona la coronación del talud. Finalmente se niega que la canaleta estuviera obstruida, además de que la misma desagua en el conducto general de desagüe de la zona, siendo su única función la de evitar que el agua pluvial baje a los predios inferiores.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia desestimando la pretensión actora y ello tras examinar los tres informes periciales que fueron ratificados en el juicio, esto es el del ingeniero de minas, el del geólogo y el del arquitecto superior,inclinándose por otorgar mayor virtualidad a los informes de Don. Jose Ignacio y Higinio , argumentó el rechazo a la pretensión de los actores, considerando inaplicable el art. 1.910 del CC y reiterando que en todo caso la prueba practicada evidenciaba que los desprendimientos se originaron por la actuación de los propietarios de la finca que ahora poseen los actores, de modo que debiendo haber acreditado éstos que la causa del derrumbe y deslizamiento del terreno se encontraba en el inmueble propiedad del demandado, diversamente las pruebas apuntan en sentido contrario. Para el supuesto de optar por la aplicación del art. 1.902 del CC estima el juzgador que tampoco esta acción podría prosperar, pues es requisito ineludible de la misma la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso, relación de causalidad que en el presente caso los actores no han acreditado.Frente a esta resolucion interpusieron los demandantes el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Alega la parte apelante en el escrito de interposición del recurso que el juzgador de primera instancia ha vulnerado el art. 340.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 343.1.5 del mismo cuerpo legal, toda vez que el perito, ingeniero de minas, que firmó el informe pericial aportado con el escrito rector es competente para la emisión del dictamen, sorprendiendo a la parte apelante que al juzgador le resulte llamativo, a la vista del objeto del litigio, que emita el informe un ingeniero de minas, con lo cual aquél desconoce que éstos son titulados competentes para intervenir, suscribir, redactar y firmar proyectos y demás actuaciones profesionales relacionadas y acordes con su formación académica y se cita al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 18 de noviembre de 2.004 relativa a la nulidad de diversos apartados de los estatutos del colegio oficial de geólogos.

Este primer motivo del recurso ha de ser rechazado, pues si bien es cierto que el juzgador manifestó en la sentencia que le resultaba llamativo el que se aportara un dictamen de un ingeniero de minas a la vista del objeto del litigio, no por ello concluye que tal cualificación profesional sea inadecuada o no confiera los conocimientos pertinentes para la emisión del dictamen sobre la materia que es objeto de este proceso, sino que de su expresión parece deducirse que estima más adecuado en relación con el objeto de la litis el informe de otros especialistas, pues caso contrario habría desestimado el informe aportado o la parte podría haber formulado la tacha correspondiente, lo que no se hizo. Desde luego no se infiere de la sentencia que el órgano de primera instancia descalifique el informe pericial aportado con la demanda, sino que encuentra que el objeto del proceso está más relacionado con las profesiones de los otros dos peritos que depusieron en autos.

En segundo lugar alega el recurrente que en la sentencia de primera instancia se ha vulnerado la jurisprudencia que interpreta el art. 552 del CC y los preceptos de la Ley de Aguas y de su Reglamento de desarrollo, concretamente los artículos 45 de la Ley y 16 del RD 849/1986 de 11 de abril , todo ello en relación con la alegación de error en la valoración de la prueba, y ello toda vez que los actores, cuya propiedad está situada en un plano inferior respecto a la propiedad del demandado, no están obligados a soportar las aguas, tierra o piedra procedente del predio superior y con ello los daños y perjuicios que de ello se derive, y cita al respecto la sentencia de la Sala Primera del TS de 14 de marzo de 1.997 .

El precedente motivo ha de ser rechazado y ello porque no estamos tratando de un tema de servidumbre de aguas, y como se señala en la sentencia con la que acota la parte, los predios no son de naturaleza rústica sino urbana, siendo el objeto del proceso si existe o no una responsabilidad por parte del demandado en la producción de los daños sufridos por los actores como consecuencia de los hechos que se describen en el escrito rector. Cuestión distinta es si la caída de lluvia en los días anteriores y en el día mismo de la producción de los hechos fue causa de los daños sufridos. Y a este respecto debe tenerse en cuenta que la agencia estatal de meteorología señaló en su oficio que las precipitaciones acumuladas durante los días 4, 5 y 6 marzo de 2.009 aunque elevada no puede ser considerada extraordinaria. En cuanto a la canaleta existente en la parte de arriba del talud el perito geólogo señaló en el acto del juicio que la recogida de aguas del predio del demandado para los años que tiene es perfecta y que ya quisieran muchas obras hechas en la actualidad tener una cuneta de guarda en coronación como la de autos, sosteniendo tanto el geólogo como el arquitecto que la causa de los daños hay que buscarla en la sobre excavación del talud, manifestando el arquitecto Don. Higinio que la falla del talud se produce porque no hay un muro que lo contenga y lo que se produce es la excavación brutal que tiene de 60°; por su parte el geólogo Don. Jose Ignacio manifestó que el agua tiene influencia y puede ser un desencadenante, pero no es la causa de los daños. Estos dos peritos mantienen que el muro que se observa en la documental aportada no es un muro de contención, criterio en el que divergen del informe del ingeniero de minas. Y así se observa que para el perito ingeniero de minas la causa del desprendimiento fue el aumento de la presión del terreno por el agua acumulada y el deterioro del muro por el paso de los años, cifrando la antigüedad del muro en la primera mitad del siglo XX. Por el contrario el arquitecto Don. Higinio , que llama al muro de "buena vista", sostiene que su antigüedad data de 10 o 15 años y tanto él como el perito geólogo mantienen que el muro no es de contención porque no tiene geometría, altura, y armaduras suficiente para el talud y tiene como finalidad evitar pequeños desconchados.

En tercer lugar se alega por la parte apelante vulneración de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, toda vez que el demandado había asumido en las actuaciones anteriores al proceso que el deslizamiento del terreno se produjo a causa del agua que empapaba su finca. Alega la parte apelante que en momentos anteriores al proceso el demandado había estimado que la causa del deslizamiento del terreno se debía a la abundancia del agua que lo empapaba y así se infiere de los documentos que aporta con su contestación en los que solicita al Ayuntamiento de Langreo que examine el terreno y les informa de la existencia de una fuga de aguas. Pues bien, el documento núm. 11 con el que se acota es un burofax remitido por el letrado del demandado al del actor y donde se señala que D. Anselmo en ningún momento se comprometió a asumir costes ni daño alguno con la parte demandante, habiéndole comunicado sólo que daba traslado del hecho al Ayuntamiento de Langreo ante el peligro existente para las propias edificaciones del demandado, informando al Ayuntamiento de la existencia de una pequeña fuga de agua, lo cual se corrobora a la vista del documento núm. 13 que es la misiva enviada por D. Anselmo al Ayuntamiento citado. A la vista de cuanto antecede no cabe concluir que haya existido un reconocimiento por parte del demandado de su responsabilidad en los hechos, sino una intención de investigar cuáles eran las causas de los mismos.

En cuarto lugar se alega por la parte recurrente vulneración de la costumbre alegada y probada según el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia que lo interpreta, pues en la compilación del derecho consuetudinario asturiano se señala que "salvo prueba en contrario, el muro de contención o el sucu o ribazu que delimita las fincas o montes pertenece a la situada en el nivel superior, incluidos los árboles que, en su caso, se hayan podido plantar con el objeto de consolidar el terreno". A la vista de esta norma sostiene la parte apelante que dado que no consta en autos prueba alguna sobre la pertenencia del muro ha de entenderse que pertenece al demandado.

No desconoce la Sala la existencia de la figura del sucu, mas en el presente caso, con independencia de que el muro no es de contención según se infiere de las periciales practicadas, es lo cierto que no se debate un tema de linderos ni de hasta dónde llega la propiedad de cada parte, sino que acreditada la existencia de unos daños la prueba versa sobre la causa que originó los mismos.

CUARTO.- Se alega como quinto motivo del recurso error en la valoración de la prueba toda vez que no consta en autos prueba de que los actores hayan procedido a efectuar excavación alguna que sea la causa del deslizamiento producido, y para sustentar su alegación acota la parte con la sentencia recurrida en el sentido de que a su juicio se ha producido un "linchamiento" del dictamen aportado con la demanda, extremo éste que ya hemos abordado en líneas precedentes señalando lo que la parte infiere del razonamiento del juzgador de primera instancia, siendo lo que en realidad ocurre que la parte apelante discrepa de la conclusión del juzgador la cual se sustenta en los otros dos informes periciales, pero hemos de recordar que conforme a reiterada jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.009 , "la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el art. 348 de la Ley Procesal Civil , reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.000 , 28 de junio de 2.001 28 de febrero y 15 de abril de 2.003 entre otras) y, en consecuencia, no existiendo reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, la conclusión que resulta, como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.005 , es en principio la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, estando vedados el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 de la Constitución), y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, cabe el control casacional cuando en la apreciación de los peritos o la valoración judicial se aprecia un error de tal magnitud, es decir un error patente, ostensible o notorio ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2.001 , 8 de febrero de 2.002 , etc.), o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, a las que con los más elementales criterios de la lógica ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2.003 , 9 de junio de 2.004 , etc.) o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2.001 , 19 de junio de 2.002 etc.), se efectúan apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2.004 , de 18 de diciembre de 2.001 ), o se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparte del propio contexto del dictamen pericial ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 y 28 de febrero de 2.003 , 19 de julio y 30 de noviembre de 2.004 etc.)". Nada de todo lo cual se produce en este caso, en el que el juzgador, a criterio de esta Sala, ha valorado de forma adecuada las pruebas periciales practicadas. Debiendo señalar frente a la alegación del apelante de que el demandado cifra la antigüedad de la casa de los actores en el año 1.921, que esa fecha es la que se consigna en el catastro como fecha de construcción. En cuanto a la alegación de que en los archivos municipales no aparece prueba alguna de que en el patio se han realizado obras de ningún tipo, debe señalarse que el mero hecho de que no aparezca la licencia no significa que las obras no se puedan llevar a cabo sin ella, al margen de la ilegalidad que ello supondría. Asimismo se arguye por la parte apelante que el Juez ni siquiera hizo mención a la prueba testifical de la parte actora, mas debe tenerse en cuenta que en el presente caso tienen un mayor peso las periciales, deduciéndose de las testificales que alguna vez los testigos observaron en la finca superior la presencia de un señor que se encargaba de su mantenimiento, así como que las aguas evacuaban no hacia abajo sino hace una escalera lateral, señalando el testigo, hijo de los actores, que ellos no habían construido el muro y que cortaban las ramas que colgaban del talud para que no les llegaran al suelo de la terraza. Finalmente se critica por la parte apelante el informe del arquitecto Don. Higinio en cuanto en el mismo se entra en consideraciones urbanísticas, mas con ello se soslaya que lo fundamental y sobre lo que se pronunciaron los peritos es cuál fue la causa que determinó el desplazamiento de las tierras originando los daños cuya reparación es objeto del presente proceso. En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, debiendo recordar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2.007 , para que pueda ser imputada la responsabilidad el demandante debe probar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, añadiendo que cuando falta ese nexo causal entre la acción u omisión y el resultado lesivo no puede declararse la responsabilidad, y en el presente caso esa prueba no ha sido realizada por la parte actora.

QUINTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Tomasa y Don Víctor contra la sentencia dictada en fecha nueve de noviembre de dos mil diez por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.