Sentencia Civil Nº 101/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 889/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00101/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 889/12 Asunto: ORDINARIO 858/08 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE PONTEVEDRA LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.101 En Pontevedra a veinticinco de febrero de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 858/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 889/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: FERNANDEZ GONDAR CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SL, representado por el Procurador D. MARIA CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D. VICTOR MANUEL DOMINGUEZ FERNANDEZ, y como parte apelado-demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL ARDAO FERNANDEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 31 octubre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López López en nombre y representación la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Poio, ' EDIFICIO000 ', contra Fernández y Gondar, CYP, SL y condeno a Fernández y Gondar, CYP, SL a que abone a la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Poio, ' EDIFICIO000 ', la cantidad de 72.637,19 euros, más el interés legal de esta suma desde el 27 de junio de 2008, fecha de la interpelación judicial, hasta la fecha de esta resolución, y, desde esta, los intereses señalados en el artículo 576 LEC , así como la cantidad que se abone en concepto de IVA por los trabajos de reparación contemplados en el apartado quinto del dictamen pericial del Sr. Abilio , con un límite de 13.074,69 euros, siempre que se aporte la oportuna factura en la que consten los mismos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Fernández Gondar Construcciones y Promociones SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que estimó parcialmente las pretensiones de la comunidad de propietarios demandante, al condenar a la promotora demandada a indemnizar el importe de los perjuicios causados a consecuencia de la ejecución de una obra en el solar colindante.

El recurso incurre, ya de inicio, en una deficiente técnica de apelación pues, como hemos manifestado en ocasiones anteriores, no resulta admisible que el apelante se remita sin más a argumentos vertidos en la fase de alegaciones en la instancia, pues ello supone tanto como desconocer que, aunque en esta alzada podemos revistar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción, el juicio se hace a la sentencia, correspondiendo al apelante convencer sobre la bondad de sus propios argumentos frente a los expuestos por el juez a quo y que sirvieron de ratio decidendi del fallo combatido. Por tanto, prescindir de la mención y de la crítica a la sentencia, actuando como si ésta no hubiera sido pronunciada, remitiéndose en bloque, sin especificar razonamientos o pruebas, a lo actuado por la parte en primera instancia, resulta una actividad estéril.

En este vicio, de forma manifiesta, incurre el apartado segundo del recurso, que por tal motivo se deja sin respuesta SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia llega al pronunciamiento condenatorio por el camino argumental de exponer los fundamentos de la culpa extracontractual, deteniéndose a continuación en exponer, de forma exhaustiva y detallada, la doctrina jurisprudencial en torno al problema de la responsabilidad del promotor de la obra cuando los daños han sido causados a consecuencia de la actuación de la constructora. El recurrente insiste en que la promotora, en el caso que ocupa, no se reservó ningún papel en la dirección o supervisión de las obras, limitándose a contratar empresas perfectamente cualificadas, pero tal argumento olvida que la sentencia, además de considerar los supuestos en los que el comitente se reserva labores de dirección o ejecución, -supuesto claro de responsabilidad por hecho ajeno, en el marco del art. 1903-, se ocupa de exponer el título de imputación en los casos en los que tal reserva no se produce, invocando, con una larga cita jurisprudencial, las razones que llevan a la jurisdicción a condenar a las promotoras que, en el marco del complejo negocio constructivo, obtienen un beneficio económico de la actividad consistente en poner inmuebles en el mercado. La cuestión surge con frecuencia ante los tribunales y esta misma Sala de apelación ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular en numerosas ocasiones, en las que hemos afirmado que cuando de exigir responsabilidad extracontractual se trata, la jurisprudencia hace derivar la legitimación del promotor de la omisión de aquella conducta que, estando en su mano, haría desaparecer o disminuir el resultado lesivo, conducta omisiva que hace recaer de lleno su conducta en la norma del art. 1902 del Código Civil (cfr. con abundante cita jurisprudencial, la STS de 12 de julio de 2004 ). Además, como afirmamos en nuestra sentencia de 13 de enero de 2010 : '... No son así las cosas. Como sostiene la resolución recurrida, la doctrina jurisprudencial viene considerando la responsabilidad del promotor en el marco del art. 1903 sustantivo cuando exista una relación de subordinación o dependencia entre la constructora, autora material de los trabajos, y su comitente. Esta relación puede existir bien porque la constructora se encuentre sometida en todo momento al control de la propiedad, bien porque se encuentre inmersa en su ámbito organizativo. También surgirá la responsabilidad, -es evidente-, en los casos en los que pueda predicarse de la promotora una culpa in eligendo. Más concretamente, esta responsabilidad se ha afirmado en supuestos como el que ocupa, en los que la propia promotora es la que ha contratado al personal técnico superior, que asume las funciones de dirección de la obra (además de la sentencia citada en la resolución combatida y en el recurso, pueden citarse como expresión de un parecer jurisprudencial reiterado las sentencias del TS de 25 de enero y de 1 de febrero de 2007 , sin ánimo exhaustivo ).' En esta misma línea de argumentación, incrementando el estándar de responsabilidad de las empresas promotoras por los daños causados por los constructores o bajo la dirección de las personas a las que la promotora encomendó materialmente la ejecución de la obra, se expresa la sentencia del TS de 11 de junio de 2008 : 'En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de fecha 7 de octubre de 1983 , da solución a un caso concreto que no puede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cual sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa. Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo, evidenciada por los despropósitos sucesivos que llevaron al desalojo del edificio y que han resultado probados en la instancia y devenido, por tanto, incólumes en casación'.

En definitiva, se trata de incrementar el estándar de responsabilidad de las empresas que profesionalmente intervienen en el negocio constructivo frente a la situación en la que se encuentran los particulares, bien por la vía de invertir la carga de la prueba, -de suerte que ha de ser la promotora demandada la que convenza de que el daño fue causado fuera del ámbito de su esfera de actuación-, bien por la vía de aumentar el grado de diligencia exigible en entidades a las que ha de suponerse una actuación profesional, que no pueden resultar ajenas al resultado de una actividad de la que se benefician económicamente. Así lo razonamos en nuestra sentencia de 24.7.2012 (rec. 486/2012 ), en línea con lo que ha habíamos afirmado en la sentencia de 18.3.2011 (rec. 801/2010 ), en la que argumentábamos que el promotor profesional responde pese a que designe profesionales cualificados si entre ambas partes hay dependencia económica o laboral ( SSTS 25-1 y 2-2-2007 y 11-6-2008 ), situando el marco de su responsabilidad más en la cita del art. 1902 CC que en relación con el art. 1903, si se constata un incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista o de la dirección facultativa ( SSTS 18-7-2005 y 7-12-2006 ), y así decíamos que '... tratándose la demandada de una sociedad mercantil cuyo objeto social es la promoción y construcción de edificios por cuenta propia y ajena, siendo, por lo tanto, una profesional de la edificación, respecto de la que cabe presumir una activa participación e integración en los distintos ámbitos de la tarea constructiva, a la misma incumbía la prueba de su no intervención, tanto directa (llevando a cabo trabajos con operarios de su propia empresa) como indirecta (mediante el ejercicio de funciones de dirección, supervisión o de control de otras empresas contratistas) en las labores de ejecución material de la obra edificatoria, no proponiendo prueba alguna al efecto pese a la disponibilidad y facilidad probatoria que se le supone para, si así fuera en realidad, poder acreditar la participación en la totalidad de la obra de empresas contratistas ajenas a su esfera y autónomas en su actuar'.

Por tanto, en el caso sometido a enjuiciamiento, el hecho de que la promotora encomendara la ejecución del vaciado y cimentación a la constructora no le exonera sin más de responsabilidad si no existe una cumplida prueba de que resultó por completo ajena al ámbito de actuación de ésta y, además, realizó todo lo que estaba en su mano para prevenir el daño. Tal prueba ni siquiera se ha intentado en el presente proceso, resultando por completo insuficiente la simple remisión al testimonio del arquitecto director, por lo que el pronunciamiento condenatorio se ha de ver confirmado. Se desestima el motivo.

TERCERO .- Error en el proceso de valoración de la prueba.

Seguidamente, el recurrente cuestiona la valoración del material probatorio por el juez de primer grado, que contrasta con las opiniones vertidas por el perito propuesto por la misma parte. Desde esta consideración inicial puede partirse del escaso poder de convicción de una argumentación que prescinde del resto de opiniones técnicas para, sin mayor esfuerzo en el razonamiento, postergar las conclusiones del técnico de designación judicial.

De otra parte, tal como venimos reiterando desde este órgano de apelación, cuando el recurso se fundamenta en una errónea valoración del material probatorio por el juez de primer grado, la tarea de apreciación de la prueba se asume por esta Sala con plena jurisdicción, con la matización obvia de que es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria, -a salvo de la que resulte admitida en segunda instancia-, lo que permite limitar el juicio de hecho en grado de apelación al análisis de la corrección del criterio valorativo seguido por el juez a quo, siempre, claro está, que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras); en este contexto, el tribunal de apelación rectificará la apreciación judicial, bien cuando el razonamiento seguido en la sentencia apelada sea ficticio, -en el sentido de soportado sobre bases irracionales o contrarias a la lógica-, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un 'manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El recurso, en este particular, se centra en el hecho relativo al daño sufrido en la zapata del edificio demandante. Recuérdese que el juez de primer grado parte de exponer la falta de convicción que le inspira la opinión de los técnicos directores de la obra, -en línea con lo ya argumentado con anterioridad con respecto al interés indirecto de los testigos en el litigio-, y acude a las razones dadas por el perito de designación judicial y por el perito propuesto por los demandantes. Se trata, por tanto, del contraste entre tres opiniones técnicas, dos de las cuales coinciden absolutamente con la circunstancia añadida de que el perito Sr. Abilio carece de vinculación previa con el litigio. Pero, además, el perito Sr. Joaquín cuenta con el refuerzo adicional de haber visto directamente la zapata en cuestión durante el proceso de cimentación del edificio colindante; el perito afirmó con rotundidad que la zapata había sufrido un asentamiento diferencial y que esa zapata en concreto se veía perfectamente, en el sótano del local destinado a cafetería; el Sr. Abilio afirmó que los daños derivados del desplazamiento de la zapata no podían obedecer a otra causa, al menos en primera aproximación. En cuanto a la valoración del daño el técnico afirmó que se mostraba conforme con la ofrecida por el Sr. Joaquín . En consecuencia, los peritos afirmaron que la zapata se había movido en la misma forma en que lo hizo el terreno por las vibraciones y trepidaciones de las obras de cimentación colindantes.

El perito de la parte demandante apreció la necesidad de realizar trabajos de recalce de los pilares soportes del edifico, ofreciendo como técnica constructiva idónea la de inyectar micropilotes de cimentación, por importe de 22.000 euros. Que los daños sufridos en el edificio fueron mayores en las plantas inferiores, es cosa que ofrece poca duda y que el apelante no discute. El informe elaborado por CERTUM con anterioridad a la ejecución de las obras no se hace mención alguna al mal estado de la cimentación, cuestión a la que ni siquiera se refería el escrito de contestación a la demanda. Por fin, que los elementos estructurales resultaron afectados es cosa que ofrece poca duda a la vista del dictamen del perito de designación judicial. Por tanto, sostener en vía de recurso que la estructura no resultó afectada, sobre la base de las declaraciones interesadas de los técnicos directores de las obras o sobre la opinión del perito de parte, sin mayor argumentación, carece de valor para contradecir los razonamientos plasmados en la sentencia.

Finalmente, el recurso, con una argumentación genérica, combate la apreciación judicial respecto de los daños en la junta de dilatación, insistiendo, sin mayor detalle, en que estaba mal ejecutada, a lo que se añade una referencia inespecífica a la supuesta imposibilidad de daños en la madera del parquet de los pisos. El motivo se ofrece con una notable falta de convicción, en la medida en que no se remite a elementos probatorios concretos, sino que se sostiene en una genérica afirmación sobre la existencia de 'prueba suficiente', lo que impide a la Sala examinar los concretos elementos probatorios que, supuestamente, hubieran sido deficientemente valorados por el juez a quo.

Se desestima el recurso.

La íntegra desestimación del recurso determina la imposición del pago de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la ley procesal .

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de FERNANDEZ GONDAR CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SL, con íntegra confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 858/2008, con imposición al apelante del pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.