Sentencia Civil Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 630/2013 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011471

Rollo de apelación nº 630/2013

Materia: PROPIEDAD INTELECTUAL

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 174/2012

Parte apelante: VINCCI HOTELES, S.A.

Procurador/a: D. Eduardo Codes Feijoo

Letrado/a: Dª Estrella Marugán García

Parte apelada: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA

Procurador/a: Dª Silvia Urdiales González

Letrado/a: D. Francisco Muñoz Carreño

SENTENCIA nº 101/2016

En Madrid, a 14 de marzo de 2016

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 630/2013, los autos del procedimiento nº 174/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, el cual fue promovido por SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA contra VINCCI HOTELES, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 9 de marzo de 2012 por la representación de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA contra VINCCI HOTELES, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaban de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaban que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1.- SE DECLARE: Que en el periodo comprendido entre la fecha de apertura de cada uno de los establecimientos hoteleros especificados en el Hecho Segundo de la presente demanda hasta diciembre de 2011, la demandada ha venido haciendo uso de las obras administradas por la SGAE, así como fonogramas cuyos derechos corresponden a las entidades AGEDI y AIE, todo ello para la amenización de cada uno de sus establecimientos hoteleros VINCCI, sin haber obtenido la preceptiva autorización de la SGAE, ni haber abonado a AGEDI y AIE la correspondiente remuneración equitativa y única que la Ley establece a favor de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes o ejecutantes. Y, en consecuencia,

2.- SE CONDENE A LA DEMANDADA A:

A) A estar y pasar por la anterior declaración.

B) A cesar en la utilización del repertorio de obras administrado por la SGAE, con suspensión inmediata de la misma, en tanto no obtenga de esta la correspondiente autorización para poder efectuar el uso del citado repertorio.

C) A satisfacer a la SGAE en concepto de indemnización, conforme a lo establecido en el artículo 140 del TRLPI , por la comunicación pública de obras llevada a cabo sin su autorización en cada uno de los establecimientos hoteleros identificados en la presente demanda y por el periodo de apertura de cada uno de ellos, especificados en el Hecho Segundo, hasta diciembre de 2011, la suma de NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (97.159,47 euros, IVA incluido), conforme a la liquidación especificada en el cuadro resumen (1) del Hecho Cuarto.

D) A satisfacer a las entidades AIE y AGEDI, en concepto de remuneración equitativa y única por la comunicación publica de fonogramas llevada a cabo en los establecimientos hoteleros de la demandada para la amenización de los mismos, según el periodo de apertura de cada uno de ellos, especificado en el Hecho Segundo, hasta diciembre de 2011, de acuerdo con las tarifas generales de dichas entidades, la cantidad total de OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (89.194,04 euros, IVA incluido), conforme a la liquidación especificada en el cuadro resumen (2) del Hecho Cuarto.

E) Al pago de los intereses legales a las demandantes desde la interposición de esta demanda.

F) A abonar los gastos y costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de junio de 2013 , cuyo fallo es el siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda promovida por SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES (SGAE), ARTISTAS INTÉRPRETES Y EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN (AIE) y ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) contra VINCCI HOTELES, S.A., DEBO EFECTUAR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

'1.- DECLARAR que en el periodo comprendido entre la fecha de apertura de cada uno de los establecimientos hoteleros especificados en el Hecho Segundo de la presente demanda hasta diciembre de 2011, la demandada ha venido haciendo uso de las obras administradas por la SGAE, así como fonogramas cuyos derechos corresponden a las entidades AGEDI y AIE, todo ello por la amenización de cada uno de sus establecimientos hoteleros VINCCI, sin haber obtenido la preceptiva autorización de la SGAE, ni haber abonado a AGEDI y AIE la correspondiente remuneración equitativa y única que la Ley establece a favor de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes o ejecutantes (con exclusión de los hoteles Vincci Capitol, Vincci Soho, Vincci Centrum y Vincci Vía 66 en los que no se habría hecho uso de obras gestionadas por SGAE en los periodos que constan en el apartado 35 de la resolución)

2.- CONDENAR A LA DEMANDADA:

A) A estar y pasar por la anterior declaración.

B) A cesar en la utilización del repertorio de obras administrado por la SGAE, con suspensión inmediata de la misma, en tanto no obtenga de esta la correspondiente autorización para poder efectuar el uso del citado repertorio.

C) A satisfacer a la SGAE en concepto de indemnización, conforme a lo establecido en el artículo 140 del TRLPI , por la comunicación pública de obras llevada a cabo sin su autorización en cada uno de los establecimientos hoteleros identificados en la presente demanda y por el periodo de apertura de cada uno de ellos, especificados en el Hecho Segundo, hasta diciembre de 2011, la suma de 73247,35 SIN IVA, remitiendo en ese particular a las partes al cumplimiento de sus obligaciones tributarias y conforme a la liquidación especificada en el apartado 35 de esta resolución.

D) A satisfacer a las entidades AIE y AGEDI, en concepto de remuneración equitativa y única por la comunicación publica de fonogramas llevada a cabo en los establecimientos hoteleros de la demandada para la amenización de los mismos, según el periodo de apertura de cada uno de ellos, especificado en el Hecho Segundo, hasta diciembre de 2011, de acuerdo con las precisiones establecidas en el apartado 36 remitiendo al trámite del art. 710 la liquidación de dicha cantidad conforme a las reglas antes dichas.

D) (sic) No ha lugar a la imposición de los intereses moratorios, sino de los intereses legales del art. 575 de la LEC respecto de las cantidades fijadas en la letra C.

En materia de costas no cabe especial pronunciamiento'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de VINCCI HOTELES, S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 10 de marzo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda formulada por la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (en lo sucesivo, 'SGAE', 'AGEDI' y 'AIE') con fundamento en la infracción de los derechos de propiedad intelectual gestionados por dichas entidades, consistente en la realización de actos de comunicación pública de obras musicales sin contar con la debida autorización y de fonogramas publicados con fines comerciales sin abonar la remuneración legalmente establecida para los productores y para los artistas intérpretes o ejecutantes, tanto en las habitaciones como en las zonas comunes de los establecimientos hoteleros explotados por VINCCI HOTELES, S.A. ('VINCCI' en adelante) que se especifican en la demanda.

2.- La parte actora pretendía que, previa declaración de la conducta infractora de la demandada, se la condenase, en esencia:

(i) a cesar en la utilización del repertorio de obras gestionado por la SGAE y al pago de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, consistente en el importe de la remuneración que se hubiera percibido de haberse otorgado la correspondiente autorización, calculada conforme a las tarifas generales establecidas por esta parte;

(ii) a satisfacer la remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los intérpretes o ejecutantes por los actos de comunicación pública de fonogramas realizados en los establecimientos de la demandada, conforme a las tarifas generales de AGEDI y AIE.

Todo ello, según se detalla para cada uno de los establecimientos hoteleros en los cuadros recogidos en la demanda. Las cifras allí recogidas fueron objeto ulteriormente de ciertas matizaciones en la audiencia previa.

3.- Al cabo del trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando en parte las pretensiones de las promotoras del expediente, según quedó reflejado en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

4.- Disconforme con lo así decidido, VINCCI recurrió en apelación, para solicitar nueva resolución que acuerde:

'1) Desestimar íntegramente la demanda al ser inequitativas las tarifas de las demandantes y en consecuencia, absuelva de todos los pedimentos a mi representada, con expresa condena en costas.

2) Con carácter subsidiario a lo anterior, declarar infringidos los artículos 108.4 y 116.2 TRLPI al no dirigirse la acción a partir de 1 de junio de 2010 contra la explotadora del hotel Vincci Granada, LUZ DE GRANADA, S.L. y por tanto legitimada pasivamente como explotadora y titular del hotel, pues la demandada dejó de tener esta condición a partir del 31 de mayo de 2010, declarando la nulidad de las actuaciones, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento en el que se produjo la infracción al no darse traslado de la demanda a LUZ DE GRANADA, S.L., acordando la nulidad de todo lo actuado con posterioridad.

3) Con carácter subsidiario a lo anterior, estimar parcialmente la demanda, debiéndose con estimación de los motivos del presente recurso, declarar:

a) En relación al momento hasta el que debe extenderse las reclamaciones de la demanda,

a.1) Que no cabe condena alguna de la demandada en relación al Hotel Vincci Granada, más allá del tiempo en que VINCCI HOTELES, S.A. tuvo encomendada la explotación del mismo.

a.2) Que no cabe condena alguna de la demandada en relación al Hotel Vincci Selección Canela Golf, más allá del tiempo que comprende la reclamación de las actoras, que se extiende tan solo hasta septiembre de 2011.

b) En relación al momento desde el que debe extenderse las reclamaciones de la demanda

b.1) La prescripción parcial de las acciones ejercitadas en dicha demanda más allá de los cinco años contados desde la interposición de la demanda en marzo de 2012.

b.2) Subsidiariamente la prescripción parcial de la acción de resarcimiento de AGEDI-AIE más allá de los cinco años contados desde la recepción del burofax de 28 de octubre de 2011.

c) En relación al cálculo de las cantidades reclamadas a la demandada

c.1) Que las cantidades a abonar han de serlo teniendo en cuenta la 'ocupación efectiva de los hoteles'.

c.2) Que además de lo anterior, a la demandada se le deben hacer los descuentos recogidos por las demandantes en sus tarifas.

c.3) Que en los cálculos a realizar deberán tenerse en cuenta además del número real de habitaciones del hotel Tenerife Golf, el resto de errores en que incurre la demanda y aceptados por las demandantes en la audiencia previa y

c.4) Que la determinación de las cuantías se deberá hacer en relación tanto a AGEDI-AIE como SGAE en ejecución de sentencia conforme a las bases anteriores sin que quepa la aplicación de intereses.

Todo ello con expresa condena en costas de las demandantes'.

5.- El recurso se estructura en 8 apartados, que procederemos a examinar en el orden que allí figuran.

II. PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

6.- En el primer apartado impugnatorio se señala la falta de traslado de la demanda a LUZ DE GRANADA, S.L., sociedad que explota el Hotel Vincci Granada desde el 1 de junio de 2010, como causa de nulidad de lo actuado en primera instancia, postulando la retroacción de las actuaciones al momento en que debió producirse el traslado en cuestión. Así se refleja en el pedimento número 2 del suplico del escrito de interposición del recurso.

7.- La circunstancia señalada también se esgrime, con carácter subsidiario, para solicitar que la condena de VINCCI, en relación con el hotel mencionado, no se extienda más allá de la fecha en que se produjo el cambio de empresario (punto 3.a.1) del suplico del escrito de recurso.

8.- La información de que era otra mercantil la que explotaba el hotel en cuestión desde la fecha indicada la proporcionó VINCCI por escrito registrado con fecha 15 de octubre de 2012 (f. 825), con posterioridad a la celebración de la audiencia previa, la cual tuvo lugar el 20 de septiembre de ese año. En dicho escrito se solicitaba el traslado de la demanda a LUZ DE GRANADA, S.L. y, subsidiariamente, que se tuviese en cuenta la situación comunicada a los efectos legales oportunos en relación con la legitimación de VINCCI. Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2012 (f. 799) se acordó no haber lugar a lo solicitado y ordenando la devolución del escrito. VINCCI interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por auto de 6 de marzo de 2013 (f. 858) en sentido desestimatorio, ordenándose asimismo el desglose y devolución de los documentos que VINCCI había acompañado en acreditación de sus alegatos.

9.- La sentencia dictada en la anterior instancia rechaza que se puedan tener en cuenta los hechos en su día comunicados por la aquí recurrente al haberlo hecho precluido ya el trámite de alegaciones y entrar en contradicción con el reconocimiento expreso de su legitimación tanto en el escrito de contestación a la demanda como en la audiencia previa.

10.- En el recurso se controvierte tal juicio alegando, en esencia, que la legitimación constituye una cuestión de orden público y por tanto apreciable de oficio y que el pronunciamiento condenatorio de la sentencia impugnada estaría afectando a quien no fue parte en el proceso, conculcando su derecho constitucional de defensa.

Valoración del tribunal

11.- Tiene razón la parte recurrente al señalar que según una consolidada jurisprudencia la falta de legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, y ello, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, señalándose por esa misma doctrina como razón que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a la voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 , que se cita a modo de botón de muestra). Expresamente lo afirma respecto de la falta de legitimación pasiva ('incluso en el supuesto de que no hubiera sido planteada en la audiencia previa', señala) la sentencia del Alto Tribunal de 27 de junio de 2011 .

12.- Ahora bien, tal coincidencia en el planteamiento de partida no ha de llevar a compartir las consecuencias que pretende extraer VINCCI. En primer lugar, el hecho de que sea un tercero quien regenta el hotel al que va referido el alegato no comporta la llamada necesaria de aquel al proceso. Sería así en el supuesto de que el tercero pudiera verse afectado por la sentencia que se dictase, de modo que la ausencia de aquel determinaría una defectuosa constitución de la litis, también apreciable de oficio (a este supuesto, litisconsorcio pasivo necesario, va referido la sentencia del Alto Tribunal que se invoca en este apartado del recurso). Pero no es tal el caso, habida cuenta que VINCCI se presenta como destinatario exclusivo de los pedimentos deducidos en la demanda.

13.- De esta forma, la virtualidad del hecho habría de quedar reducida a la desestimación de la pretensión contra el aquí recurrente en la medida en que resultase afectada por aquel. Para ello resultaría necesario, no obstante, que el hecho hubiera tenido debida entrada en el pleito a fin de conformar la base fáctica de la decisión, bien por vía del no planteamiento de controversia a propósito del mismo por la parte contraria, bien por vía de su acreditación por la prueba obrante en las actuaciones. Es esta última condición la que aquí no concurre, impidiendo con ello que esta sentencia se haga eco del efecto anunciado. En este sentido, es de observar que por auto de fecha 6 de marzo de 2013 el juzgador de la anterior instancia ordenó la devolución del documento aportado por VINCCI en acreditación del hecho alegado, sin haber adoptado la parte ulteriormente ninguna iniciativa procesal conducente a la incorporación del documento en cuestión, el cual se presentaba como elemento esencial ante la renuencia de la parte contraria al reconocimiento del hecho.

III. SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

14.- En el segundo apartado del recurso se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al no precisar que la condena, por lo que se refiere a la actuación infractora desplegada en el Hotel Vincci Selección Canela Golf, solo alcanzaría hasta el mes de septiembre de 2011, tal como se indica en la demanda.

Valoración del Tribunal

15.- Ninguna acogida merecen el alegato, pues nada indica en la sentencia que se haya producido la extralimitación que se le señala.

IV. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN TERCERO Y CUARTO

16.- En su escrito de contestación la aquí recurrente opuso que, teniendo en cuenta el plazo prescriptivo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril ('LPI') y la fecha en que había sido admitida a trámite la demanda, la acción debería entenderse prescrita en cuanto abarcase periodos anteriores al 30 de marzo de 2007, fecha a la que alcanzaría el cómputo retroactivo del plazo de cinco años señalado en la norma.

17.- La sentencia, partiendo de que, según se indica en la demanda, las reclamaciones abarcan desde el 1 de octubre de 2006 en adelante, considera que medió requerimiento interruptivo de la prescripción tanto por parte de SGAE como por parte de AISGE y AIE. En el caso de la SGAE se atribuye tal valor al documento acompañado con la demanda con el número 62 (f. 435 y ss.), burofax que aparece impuesto el 19 de mayo de 2011 y entregado al día siguiente, lo que cubriría todo el periodo temporal al que corresponde la reclamación deducida por esta entidad. En el caso de AISGE y AIE se señala como tal el documento acompañado con la demanda con el número 63 (f. 439 ss.), burofax que figura impuesto el 28 de octubre de 2011 y entregado el 31 del mismo mes, considerando el juzgador prescrita la acción por lo que se refiere a la reclamación correspondiente al periodo comprendido entre el 1 y el 24 de octubre de 2006, fecha esta última que se atribuye a la comunicación.

18.- El recurso rechaza que los documentos 62 y 63 puedan operar los efectos interruptivos de la prescripción que les atribuye la sentencia, señalando que ningún elemento hay que permita considerar que las comunicaciones que forman parte de los dos conjuntos documentales fuesen el objeto del envío. Se añade, en cuanto al documento 62, que carece de fecha y firma y no aparece dirigida a VINCCI ni a ninguno de sus representantes y, en cuanto al documento 63, que la fecha que luce en la comunicación es 28 de octubre y que la fecha que habría de tenerse en cuenta, en todo caso no sería la indicada en la sentencia, sino la de entrega en destino, 31 de octubre de 2011 .

Valoración del Tribunal

19.- No hay ningún elemento que lleve a pensar, en un orden normal de cosas, que las comunicaciones incorporadas a los documentos 62 y 63 de la demanda no correspondan a las que en su día fueron objeto de envío. No se señala razón objetiva que permita ponerlo en entredicho. Por lo demás, la parte recurrente tenía en su mano desvirtuar la prueba de la contraria, aportando la comunicación que se recibió, lo que no hizo.

20.- Al hilo de esta consideración, deben igualmente rechazarse los reparos manifestados en relación con el contenido de la comunicación integrada en el conjunto documental 62. Que carezca de fecha y firma y no se indique en ella como destinatario a VINCCI carece de la relevancia que se le pretende atribuir: en el formulario del envío se señala como destinatario a VINCCI, la entrega se verificó en el domicilio señalado, coincidente con aquel al que se dirigió (y en el que se recepcionó) la cédula de emplazamiento de VINCCI a fin de comparecer y contestar en el presente procedimiento, y al pie del texto queda claramente reflejado de quien proviene la comunicación, en términos coincidentes con la indicación del remitente en el envío.

21.- Por lo que se refiere a la comunicación integrada en el conjunto documental 63 sí constatamos el error que se denuncia en el recurso. La fecha que en el documento aparece es 28 de octubre de 2011, que es también la de imposición de burofax. Esta es la fecha que habrá de ser tenida en cuenta, de manera que únicamente habría lugar a reclamar, por lo que concierne a AISGE y AIE, a partir del 29 de octubre de 2006. A este respecto cabe observar, frente a lo señalado por la parte recurrente, es la fecha de la imposición y no la de la entrega la que debe tomarse como referente, toda vez que el carácter recepticio comúnmente atribuido a la reclamación interruptiva no significa que el efecto interruptivo se produzca en la fecha en que aquella llegó a conocimiento del deudor, sino que, probada la emisión, manifestación o exteriorización de la voluntad conservativa del derecho por parte del acreedor con las garantías precisas, es la fecha de la emisión de la declaración y no la de su recepción en destino la que ha de considerarse a efectos de interrupción (así se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1994 ).

V. MOTIVO DE IMPUGNACIÓN QUINTO

22.- VINCCI niega que antes de enero de 2009 se hubiesen realizado en las zonas comunes de sus instalaciones actos de comunicación pública de obras musicales incluidas en el repertorio de SGAE, aduciendo que utilizaba obras musicales 'clásicas' en dominio público o bajo licencias libres de derechos.

23.- El juzgador de la anterior instancia rechazó el alegato, al considerar que era VINCCI quien debía sufrir las consecuencias de la falta de prueba que permitiera identificar qué tipo de música se utilizó en cada hotel y la licencia que amparaba su utilización. Se excepcionaba el caso de los hoteles Vincci Soho y Vincci Centrum, así como el Vincci Gran Via, a partir de noviembre de 2007, y el Vincci Capitol a partir de noviembre de 2008, al haberse aportado justificantes documentales de la contratación de un servicio de hilo musical correspondiente a 'música clásica' con una tercera entidad.

24.- La parte recurrente cuestiona este apartado de la sentencia alegando que se le ha causado indefensión al no habérsele admitido la prueba de interrogatorio de parte y hacer recaer sobre ella 'toda' la carga de la prueba. Por lo demás, considera suficientemente probado que las obras musicales que, en su caso, se utilizaron para la amenización de zonas comunes de sus establecimientos hoteleros no formaban parte del repertorio gestionado por la SGAE, y ello a partir de las contestaciones dadas por directores de hotel y directores de zona al ser interrogados como testigos, de las impresiones en papel obtenidas de Internet que aportó en acreditación de la existencia de páginas web desde las que se puede descargar música que no corresponde al repertorio de SGAE, así como de la evidencia de que los hoteles contaban con medios técnicos que perfectamente se pueden utilizar para la comunicación pública de dicha música.

Valoración del Tribunal

25.- Las quejas relativas al indebido cercenamiento de las posibilidades probatorias de la parte con merma de su derecho de defensa encuentran cauce adecuado de satisfacción en la segunda instancia a través de la disciplina reguladora de la actividad de ese tipo en ese estadio del proceso. En este sentido, siempre tuvo esta parte en su mano reproducir en segunda instancia la petición de la prueba que considera indebidamente denegada, al amparo del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cosa que no efectuó, con lo que el alegato de indefensión se revela carente de virtualidad impugnatoria.

26.- Al hacer recaer sobre la parte aquí recurrente las consecuencias de la falta de prueba de que los actos de comunicación pública llevados a cabo en sus establecimientos no incluían obras del repertorio de la SGAE, el tribunal de la anterior instancia no hace otra cosa que seguir el criterio reiteradamente expresado por esta Sala, en el sentido de que cabe presumir que los actos de comunicación pública abarcan las obras incluidas en el repertorio de la SGAE, habida cuenta la extensión del repertorio gestionado por dicha entidad. Así lo tiene dicho esta sala, entre otras, en sentencias de 15 de abril y 17 de junio de 2011 y, más recientemente, 18 de septiembre de 2015 . También tenemos dicho en la de 9 de diciembre de 2013 que es la parte demandada la que se encuentra en mejor posición para acreditar el hecho, en cuanto titular del establecimiento, justificando debidamente que se utiliza un repertorio no gestionado por SGAE, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 , a cuyo tenor 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente'.

27.- No alcanzamos a ver las razones por las que de la existencia de webs que permiten descargarse música de Internet debiéramos deducir el hecho que se afirma. La misma valoración nos merece el dato de que los medios técnicos con que cuentan los establecimientos de la parte recurrente resulten aptos para comunicación pública de música descargada de Internet, no siendo capaces de apreciar qué requerimientos técnicos diferenciados exigen las obras musicales del repertorio de la SGAE para ser objeto de comunicación pública. En cuanto a la prueba testifical que esgrime VINCCI, no consideramos que, a falta de todo otro elemento de soporte, alcance los estándares de suficiencia precisos para destruir la presunción antes señalada.

VI. MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SEXTO

28.- En el apartado sexto del recurso se recogen, a propósito de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada en relación con la determinación de la cantidad que se pone a cargo de la aquí recurrente y la equidad de las tarifas aplicadas, motivos impugnatorios de naturaleza diferente.

29.- En primer lugar, se denuncia la falta de congruencia interna de la sentencia recurrida. Se motiva tal tacha señalando que el juicio de que las tarifas aplicadas por las entidades aquí recurridas para el cálculo de su reclamación no son equitativas que se expresa en la fundamentación jurídica de la resolución no se traslada luego al fallo, resultando este contradictorio con tal apreciación.

30.- Ninguna acogida merece el alegato. En la sentencia se expresan con claridad (apartados 28 y 32) cuáles son las razones que, a partir de aquella valoración primera, conducen al juzgador a conclusiones distintas de las que cabría extraer de aquella y a resolver en la forma que lo hace. No se aprecia, por tanto, contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo que sustente la denuncia, con independencia del juicio que merezca la argumentación de la sentencia.

31.- A continuación, se contradicen en el recurso las razones expuestas por el anterior juzgador para aceptar las reclamaciones formuladas por las entidades aquí apeladas a pesar de la apreciación de que los parámetros que les sirven de base determinan la falta de equidad de las tarifas aplicadas y la constatación de que, contrariamente a lo alegado por las entidades gestoras, no se han introducido, a la hora de efectuar los cálculos en cuestión, elemento de ponderación alguno en base al índice de ocupación media.

32.- La sentencia estima que las tarifas aplicadas por la SGAE no resultan equitativas, en la medida en que no atienden al uso efectivo del repertorio y la importancia económica para el sujeto que realiza el acto de comunicación, pues los únicos parámetros que en aquellas se consideran son el número de plazas y la categoría (número de estrellas) del establecimiento, sin tener en cuenta la ocupación media en función de la categoría y emplazamiento del hotel. Ello no obstante, entiende que concurren otros factores que han de llevar a aceptar las cantidades reclamadas con arreglo a las tarifas indicadas. En concreto se alude a la asunción de las tarifas en cuestión por parte de VINCCI en relación con algunos de sus establecimientos (contratos relativos a los hoteles Vincci Tenerife Golf y Vincci Selección Buenavista Golf Spa, de fecha 9 de abril y 3 de mayo de 2010, documentos 58 y 59 de la demanda) y en los convenios suscritos con la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos -CEHAT- el 19 de diciembre de 2008 (documento número 30 de la contestación, f. 730 ss.). Similares consideraciones se vierten acerca de los cálculos efectuados por AGEDI y AIE a partir de sus tarifas generales (aparecen incorporados a las actuaciones contrato firmado en relación con el Hotel Vincci Selección Buenavista Golf Spa de fecha 1 de junio de 2011 -f. 404 ss- y contrato firmado con CEHAT de 28 de diciembre de 2008 -documento número 29 de la contestación, f. 715 ss).

Valoración del Tribunal

34.- En la sentencia recurrida se señala como exponente cualificado de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, dado su carácter recopilador, la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2011 , que aquí utilizaremos igualmente como referente. En ella el Alto Tribunal apunta una serie de criterios para enjuiciar la equidad de las tarifas, señalando expresamente que 'también hay que atender a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes'.

35.- Por su parte, la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha otorgado carta de naturaleza normativa a los criterios que venía manejando la jurisprudencia en el remozado artículo 157.1 LPI , recogiendo entre ellos 'las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma modalidad de utilización'. Consideramos que dicha norma, por su carácter interpretativo (en la medida en que, como hace ver la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2015 , viene a recoger los diferentes criterios que la jurisprudencia había venido tomando en consideración para enjuiciar el carácter equitativo de las tarifas en su aplicación al caso concreto), resulta plenamente aplicable al caso.

36.- A la vista de cuanto antecede, es evidente que no se puede ignorar ni los contratos firmados por la aquí recurrente asumiendo las tarifas que ahora combate, ni el convenio sectorial suscrito con las entidades apeladas por CEHAT, en la que se integra ASHOTEL, asociación a la que pertenece VINCCI según resulta de los datos obrantes en las actuaciones (f. 402 y 404).

37.- La propia recurrente nos pone sobre la pista de cuál es la efectiva virtualidad de sus alegatos cuando invoca la jurisprudencia que señala los pactos alcanzados con otras empresas similares como 'vínculo de resultado equitativo de alta credibilidad, por razones obvias' salvo que se pruebe la desproporción, elemento este último sobre el que pone el énfasis VINCCI. Pues bien, lo cierto es que, a pesar de sus reiteradas referencias a la desproporción de las tarifas a partir de las que se calculan las cantidades que se le reclaman, VINCCI no nos ofrece otro elemento de contraste que el ejemplo construido sobre un cálculo en el que se manipulan de forma torticera los datos. Aparte de ello, lo único con que nos encontramos a lo largo del discurso impugnatorio de VINCCI son invocaciones al índice de ocupación media como único parámetro de equidad, ignorando interesadamente la realidad de los pactos a los que antes aludimos, y llamadas continuas a las circunstancias concretas del caso como factor que autorizaría el apartamiento de los elementos de cálculo fijados en esos pactos, sin precisar en qué consistiría la especificidad cualitativa de aquellas.

38.- Con tan endeble base argumental, los descargos de la parte recurrente en torno al carácter inequitativo de las tarifas que se le han aplicado o de los cálculos que, a partir de las mismas, han determinado las cantidades que se le reclaman están abocados al fracaso.

39.- Los demás alegatos que nutren el discurso impugnatorio desplegado en este apartado del recurso no merecen distinta suerte. Se nos dice que la sentencia incurre en incongruencia extra petitum porque, al determinar el importe a cargo de VINCCI con arreglo a las tarifas recogidas en los anexos de los contratos suscritos por las entidades apeladas con CEHAT, en realidad se está condenando a aquella a más de lo pedido por las promotoras del expediente, si bien se esgrime como única evidencia de tal aserto un cálculo a partir de los datos relativos al establecimiento que constituía el objeto del ejemplo al que anteriormente nos referimos de nuevo sesgado, en claro intento de manipulación de este tribunal. Se aduce igualmente que deberían aplicarse los descuentos y bonificaciones contemplados en los convenios marco suscritos por CEHAT de continua referencia, so pena de hacer objeto a la recurrente de un trato discriminatorio, sin reparar en que no puede haber discriminación cuando la aplicación de tales bonificaciones y descuentos está supeditada a la firma de contrato individual al amparo de tales convenios marco, requisito que la recurrente no satisface.

VII. MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SÉPTIMO

40.- En el apartado séptimo del recurso se reiteran los cargos de incongruencia omisiva, en este caso sustentados en que la sentencia recurrida no se hace eco de los errores puestos de manifiesto por la parte recurrente relativos a los datos tomados para el cálculo más que en el caso de uno de los establecimientos hoteleros. Se añade que tal circunstancia habría determinado que en el fallo se fijase a favor de SGAE un importe erróneo.

Valoración del Tribunal

41.- Los errores puestos de manifiesto por VINCCI dieron lugar a un recálculo de los importes reclamados en el trámite de audiencia previa, como en el propio recurso se hace ver. Es de este importe recalculado del que parte el análisis realizado en la sentencia, sin perjuicio de hacerse notar en esta, a propósito de la reclamación de AGEDI y AEI, en el caso específico del Hotel Vincci Selección Tenerife, la necesidad de tener en cuenta el número real de habitaciones del establecimiento que resulta de la documentación incorporada a las actuaciones. No vemos dónde está la incongruencia que se denuncia. Tampoco se nos indica ni justifica numéricamente error alguno sobrevenido en los recálculos señalados.

IX. MOTIVO DE IMPUGNACIÓN OCTAVO

42.- En este apartado del recurso se impugna el pronunciamiento que condena a VINCCI al pago de los intereses de mora procesal devengados por el importe indemnizatorio señalado a favor de SGAE. Se aduce que nos encontraríamos ante una cantidad ilíquida, como consecuencia de los errores en la base de cálculo anteriormente denunciados (vid. apartado 40 supra), y que la condena al pago de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil presupone la determinación de la cantidad específica que debe abonarse por cada uno de los establecimientos señalados en la demanda.

Valoración del Tribunal

43.- Ya quedó establecida la suerte de los descargos relativos a los errores en los cálculos que dan lugar a la indemnización reflejada en el fallo de la sentencia impugnada (vid. apartado 41 supra). En cuanto al resto de los alegatos que conforman el discurso de la parte recurrente en este apartado, debemos señalar que la sentencia se ajusta estrictamente a lo que prescribe el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : condenándose al pago de una cantidad líquida, procede condenar también al pago de los intereses de mora procesal. No cabe decir, por tanto, que se está vulnerando el citado precepto. Lo que sucede es que bajo la rúbrica de infracción del artículo 576 de la Ley de Ritos parece quererse cuestionar la forma en que se ha procedido en la sentencia recurrida a determinar el importe indemnizatorio reflejado en el apartado C) del fallo, con alegatos de falta de motivación e indefensión, lo que, con independencia de la falta de encaje en la rúbrica del motivo en examen, ninguna acogida merece, pues en la sentencia se indican las pautas que conducen a la cifra finalmente indicada en el fallo. A la parte recurrente ninguna dificultad le debería suponer conocer, a partir de tales pautas y del sumatorio reflejado en el fallo, el importe correspondiente a cada establecimiento.

X. COSTAS DEL RECURSO

44.- La estimación parcial del recurso (vid. apartado 21 supra) determina que no se haga expresa imposición de las costas generadas por el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala acuerda el siguiente

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por VINCCI HOTELES, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid en el expediente 174/2012 con fecha 11 de junio de 2013 .

2.- En consecuencia:

2.1.- Revocamos la referida sentencia exclusivamente en el particular relativo a que la liquidación de las cantidades que han ser abonadas a ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES y a ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA en virtud de lo decidido en el apartado D) del fallo deberá efectuarse tomando como fecha inicial de devengo la de 29 de octubre de 2006.

2.2.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas generadas por el recurso.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a devolver el depósito realizado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.