Sentencia Civil Nº 101/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 192/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00101/2016

Rollo Núm. ......................................192/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Talavera de la Reina.-

J. Ordinario Núm............................... 569/07.-

SENTENCIA NÚM. 101

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de mayo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 192 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 569/07, en el que han actuado, como apelante Elisenda , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. García de la Torre Soto y defendido por la Letrado Sra. Núñez Vásquez; y como apelado, LINDORFF HOLDING SPAIN SLU representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Francés Resino y defendido por el Letrado Sr. Baños Pulido.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 192/2015, con fecha 13 de enero de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Celia López Carrasco, en nombre y representación de Luna Iberian Investments, frente a Don Abel y Doña Elisenda y en consecuencia condeno a los demandados solidariamente a abonar a la actor ala cantidad de 6.865, 70 euros en concepto de principal, mas 368,60 euros de intereses moratorios a fecha de petición de monitorio, más los que se devenguen hasta el completo pago de la deuda, a razón del pactado. Con imposición de las costas causadas a la demandada'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Dª Elisenda , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza la apelante contra la sentencia por la que se estimO la demanda formulada frente a ella en reclamacion por virtud de un contrato de financiacion para ventas a plazos de la cantidad de 6865,70 euros, mas 368,60 euros por intereses debidos a la fecha de peticion de la demanda del previo juicio monitorio, mas los intereses que se fueran devengando durante la tramitacion del procedimiento y hasta su completo pago.

El recurso alega en primer termino que por su parte ni suscribio ni se le informo de las condiciones generales del contrato y asimismo señala que no discute que la deuda se asumiera por la demandada y el codemandado, si bien tras la liquidacion de la sociedad ganancial entre ellos, previa a la primera cuota impagada, se establecio dicha deuda a cargo exclusivo del codemandado, aunque finalmente admite que tal cuestion no es oponible al tercero demandante, como no podia ser de otro modo, por lo que lo asi alegado resulta irrelevante ya desde este momento.

En relacion a la falta de conocimiento de las condiciones generales del contrato, debe indicarse que estas son un modelo aprobado en Resoluciones de la DGRN de 18.11.99, 3.2.00 o 20.5.03, como consta en le encabezamiento de las condiciones particulares que admite la apelante que firmo y tambien consta en su pie antes de la firma tal particular con determinacion del registro en que se hallan, asi como que se le entrega un ejemplar, lo que firma la apelante. No consta asi que no tuviera tal conocimiento cuando se le entrego dicho ejemplar y ademas su contenido se encuentra en un registro publico. Este motivo de recurso no puede prosperar.

La tercera cuestion planteada en el recurso es la negacion de que a ella le fuera notificada por la demandante la deuda y su impago por la demandante, en lo que ha de indicarse que tal particular, seria hecho impeditivo de la prosperabilidad de la demanda, que es lo que se pide con esta alegacion, no se alego en la contestacion a la demanda por la ahora apelante que adujo desconocer la deuda porque era de su ex esposo, pero en absoluto nego que le hubiera sido notificada o que no recibiera la carta que la comunicaba, documental num 5 de la demanda, ni tampoco alego qué eficacia impeditiva de la reclamacion de la demanda podia tener, conforme al contrato y las condiciones que pacto, la falta de tal notificacion personal de la deuda extrajudicialmente, pues a efectos de la condicion general cuarta no parece esta notificacion requisito previo a cualquier reclamacion judicial, y puesto que estamos en una reclamacion de deuda en procedimiento ordinario, no en un procedimiento de ejecucion. En fin y en cualquier caso, la contestación a la demanda en su dia formulada por esta apelante son las alegaciones de parte que centran su posición en el proceso y los términos de su oposición y ello es algo que la parte no puede alterar sustancialmente después, ni en la primera instancia ni aun menos en esta alzada. Si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas 'ex novo' por la apelante han de considerarse inadmisibles conforme a la Jurisprudencia ( STS 4.6.94 y 27.7.94 entre otras) dado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándole de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida con alegaciones que no fueron objeto de la oposición a la demanda, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso que ya no puede mutarse por ninguna de las partes y, aun menos, en la apelación que en modo alguno constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia, bajo el principio general de derecho de 'pendiente apellatione, nihil innovatur'

SEGUNDO:Sentado lo anterior ha de entrarse al examen de lo que era la cuestion mas ampliamente razonada en el pleito y en el recurso, asi como en la sentencia apelada, que es la determinacion de la nulidad por abusividad de la clausula que fijaba el tipo de interes por demora en el 2% mensual, o 24% anual como admite el demandante en su demanda

La sentencia apelada se funda en criterios ya superados desde hace tiempo y ademas no parece muy ajustada al caso dado, puesto que habla de un interes del 19% que no es el pactado, en fin, se rechaza la pretension porque el pactado es un tipo habitual previsto por las entidades financieras y porque la demandada no probo que la clausula era abusiva como le corresponde, según dice la sentencia, por el art 217 de la LEC .

La oposicion al recurso incide en los criterios respecto de los intereses usurarios, de la Jurisprudencia de hace ya años, aunque ya manifiesta, aun subsidiariamente, que aceptaria unos intereses al tipo del 10% que constituye 2,5 veces el interes legal del dinero (al 4% a la fecha de suscripcion del contrato) por la Ley 16/11 de 24 de junio de contratos de credito al consumo, art 20,4 en aplicación analogica.

Pues bien, en contratos entre profesionales y consumidores se aplica el art 82,1 del TRLGDCU (RDL 1/2007 de 16 de noviembre ) por el cual se consideran clausulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y el art 82 del mismo texto legal señala que las clausulas abusivas seran nulas de pleno derecho y se tendran por no puestas. El art 6,1 de la Directiva 93/13 de 5 de abril duspone que los estados miembros estableceran que no vincularan al consumidor las clausulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional.

Señala la STS 22.4.15 , dictada por el Pleno, que estos preceptos expuestos suponen que 'tratandose de clausulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios de consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado validamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional,incluso en el caso de clausulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstaculo para que pueda declararse la nulidad de las clausulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato' ( art 3,1 de la Directiva 93/13 ) y asimismo señala dicha sentencia que 'el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13 ha forjado como un principio de interes general del Derecho de la Union la supresion de las clausulas abusivas en el trafico juridico-economico para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores' y concluye 'la clausula que establece los intereses de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido no solo en cuanto a su transparencia sino tambien respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato por no estar incluida en el ambito de aplicacion del art 4.2 de la Directiva, es decir, porque no es una clausula que defina el objeto principal del contrato ni la adecuacion entre precio y prestacion, sino un elemento accesorio como la indemnizacion por retraso en el pago de las cuotas y no resulta afectada por este art 4,2 que solo preve el control de transparencia para las que regulen el objeto principal del contrato o la adecuacion entre el precio y los servicios o bienes en contrapartida' Asimismo añade dicha sentencia que el que el consumidor prestatario haya incumplido su obligacion de pagar las cuotas no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento, y ello con cita del art 85,5 del TRLGDCU que dispone que son abusivas las clausulas que supongan la imposicion de una indemnizacion desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumple sus obligaciones.

TERCERO:Para aplicar todo ello al presente caso ha de señalarse que la clausula pactada establecia un interes moratorio del 2% mensual y no consta negociada individualmente en el caso dado. El art 3,2 de la Directiva 93/13 establece que 'se considerara que una clausula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido' y ademas establece que el profesional o empresario que afirme que una determinada clausula ha sido negociada individualmente, asumira la carga de la prueba de esta negociacion. En esa linea señala la STS 22.4.15 y las que esta cita que 'para que la clausula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratacion y acorde a la logica de la contratacion en masa y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociacion y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la insercion de clausulas que favorecen la posicion del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegacion de que ha existido negociacion es solo una formula retorica carente de contenido real'.

Aquí no se ha probado, ni siquiera se ha alegado por la financiera, tal negociacion individual, todo lo contrario, la clausula es una condicion general de la contratacion ya registrada, como alega, en cuyo contenido no ha intervenido la apelante.

De otro lado y en relacion a la condicion de consumidor de la apelante en esta contratacion, que justifica la aplicación de esta normativa y jurisprudencia, por el art 3 del TRLGDCU RDL 1/2007 de 16 noviembre en su redaccion dada por la Ley 3/14 de 27 de marzo son consumidores las personas físicas que actúan con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y lo son las personas jurídicas que actúan sin animo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, siendo que la apelante es una persona fisica que en el contrato no consta que pacte en razon de o para una empresa o profesion ni que vaya a destinar el objeto del contrato a su actividad comercial o profesional. Y tal condicion de consumidor de la apelante no se discute por la apelada, siendo ademas que la proteccion de los consumidores, por regirse por normas imperativas ,es tan ineludible que en caso de duda habra de estarse a la consideracion del contratante como consumidor, en lugar de asumir el riesgo de dejar sin tal proteccion privilegiada al que realmente era merecedor de la misma.

CUARTO:Sentado que este es un caso en que puede declararse la abusividad de la clausula que fija el tipo de interes de demora, por no negociada individualmente y encontrarse en la contratacion con un consumidor, lo cierto es que en nuestro derecho no existe una limitacion legal del tipo de interes moratorio en prestamos y creditos personales, como es este caso, solo en los hipotecarios ( art 114, 3 de la LH por redaccion de la Ley 1/2013de 14 de mayo)

En esta materia sin embargo ha establecido doctrina la ya citada STS dictada por el Pleno de 22.4.15 que parte de que el interes de demora, para no ser abusivo, debia consistir en un porcentaje adicional sobre el remuneratorio, por cuanto en los prestamos personales la ausencia de garantias reales determinan que el interes remuneratorio ya sea elevado y ademas atiende al incremento de los dos puntos porcentuales previstos por el art 576 de la LEC para la mora procesal y ello porque tiene un ambito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del derecho sustantivo, evita que el interes de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el que haya vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligacion judicialmente declarada y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. Por ello dicha sentencia fija la siguiente doctrina 'En los contratos de prestamo sin garantia real concertados con consumidores es abusiva la clausula no negociada que fija un interes de demora que suponga un incremento de mas de dos puntos porcentuales respecto del interes remunertorio pactado'.

En este caso el interes remuneratorio era un TAE del 10,16% por lo qu un interes de demora del 24% anual es abusivo y la clausula que lo fija es nula.

QUINTO:En relacion a las consecuencias de tal nulidad de la clausula la citada STS 22.4.15 , tras el analisi de diversas sentencias del TJUE en relacion a los arts 6 y 7 de la Directiva 93/13 señala 'la conclusion que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre clausulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciacion de la abusivdad de la clausula abusiva es la supresion de tal clausula, sin que el Juez pueda aplicar la norma supletoria que el derecho nacional prevea a falta de estipulacion contractual y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos en el derecho español, en el art 1258 del C. Civil , salvo que se trate de una clausula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las clausulas que establecen el interes de demora cuya supresion solo conlleva la minoracion de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario' y en consecuencia interpreta el derecho interno (art 83.2 del TRLGDCU) conforme a la Directiva y concluye 'la abusividad de la clausula del interes de demora implica la supresion de la misma y por tanto la supresion de los puntos porcentuales de incremento que supone el interes de demora respecto del interes remuneratorio. Este se seguira devengando porque persiste la causa que motiva su devengo, la entrega de dinero al prestatario y la disposicion por este de la suma entregada, y la clausula del interes remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interes de demora. Pero el incremento del tipo de interes en que consiste el interes de demora ha de ser suprimido de un modo completo y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad' y por ello determina la sentencia que 'una vez apreciada la abusividad de la clausula que establece el interes de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizacion solo devengara el interes ordinario'

Por ello aquí no cabe como pide subsidiariamente el apelante moderar el interes al porcentaje aceptable, sino solamente el devengo de interes remuneratorio hasta el pago de la cantidad prestada.

Esto supone la estimacion parcial del recurso con revocacion parcial de la sentencia apelada y estimacion solo parcial de la demanda formulada contra la apelante con las consecuencias inherentes en cuanto a las costas de la primera instancia.

SEXTONo procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Elisenda , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 13 de enero de 2014 , en el procedimiento núm. 569/07, de que dimana este rollo, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda por la que se inicio el procedimiento , debemos declarar y declaramos nula por abusiva la clausula del contrato concertado por ambos litigantes por la que se establecia el tipo de interes de demora y asi debemos declarar y declaramos suprimido el incremento de los puntos porcentuales que supone dicho interes de demora respecto del interes remuneratorio, y en consecuencia solo seguira devengandose dicho interes remuneratorio y por ello debemos condenar y condenamos a la apelante Elisenda a pagar a la apelada Lindorff Holding Spain S.L.U la cantidad de 6865,70 euros mas los intereses remuneratorios devengados por dicha cantidad desde la fecha de la demanda del juicio monitorio y hasta su completo pago, absolviendo como absolvemos a dicha apelante del pago de los intereses moratorios pactados en el contrato y declarados abusivos, todo ello sin imponer a ninguna de las partes condena al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y en esta alzada, y ordenando la devolucion a la apelante del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-