Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 176/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00101/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13053 41 1 2017 0000081
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2018-L
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MANZANARES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA
Procurador: ALMA MARIA BAEZA DIAZ PORTALES
Abogado: CRISTINA VALERO GALAZ
Recurrido: Benito
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ
S E N T E N C I A Nº 101/19
Ilmos. Sres/as.:
Presidenta:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a 25 de Marzo de 2019
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD
REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E

INSTRUCCION N.2 de MANZANARES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000176 /2018, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD
REAL Y CUENCA, representado por la Procurador de los tribunales, Sra. ALMA MARIA BAEZA DIAZ
PORTALES, asistido por la Abogado Dª. CRISTINA VALERO GALAZ, y como parte apelada, D. Benito ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CORTES MUÑOZ, asistido por el Abogado D.
Antonio Muñoz Muñoz , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MANZANARES por el mismo se dictó Sentencia con fecha 21/11/2017 , cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Benito frente a Globalcaja y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad por abusiva y se tiene por no puesta la cláusula tercera del préstamo con garantía hipotecaria firmado el 30 de diciembre de 2004, objeto del presente procedimiento, en la que se establece: 'La cantidad prestada devengará diariamente un interés nominal de TRES ENTEROS SETENA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO -3'75%- ANUAL desde la fecha de su entrega. Los intereses se liquidarán con la misma periodicidad que las cuotas previstas en la estipulación segunda y, excepcionalmente, con ocasión de los pagos anticipados.

El cálculo del importe total de los intereses devengados en cada período se efectúa de acuerdo con la siguiente fórmula: capital pendiente de amortizar multiplicado por el tipo de interés anual y por los días de devengo, y dividido por 36.000.

El tipo de interés nominal inicialmente pactado será variable, sujeto a las siguientes reglas de modificación: 1.- El tipo de interés nominal anual se revisará con periodicidad semestral. La primera revisión se realizará a los seis meses de la fecha de otorgamiento de la presente escritura y las restantes sucesivamente cada semestre hasta el vencimiento del préstamo, tomando como referencia el tipo de interés al plazo de un año ofertado en euros (EURIBOR AÑO), incrementado en 1'25 PUNTOS (...).

(...) El tipo de interés nominal anual que resulte no podrá ser superior al 17% nominal anual, ni inferior al 3'75% nominal anual (...)'.

2.- CONDENO a la demandada a restituir al demandante las cantidades que en concepto de interés y por aplicación de la cláusula declarada nula se han abonado indebidamente y cobrado en exceso desde el 30 de diciembre de 2004 hasta la interposición de la presente demanda, así como las que el demandante haya pagado o vaya pagando también en exceso desde la presentación de la demanda hasta la ejecución definitiva de esta sentencia, con los intereses legales devengados, cantidad que será determinada en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales abonadas durante ese período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la fecha esta sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiere debido cobrar sin aplicación del suelo del 4% conforme a la fórmula pactada de tipo variable de EURIBOR más 1'25%.

3.- Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 21/03/2019.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

1. Antecedentes de la instancia.

1.1. Don Benito , mediante su representación procesal, presentó demanda con una doble pretensión: la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de limitación de efectos de la variabilidad de los tipos de interés (cláusula suelo, en lenguaje común) en contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada en fecha 30 de diciembre de 2004 (del 3,75%, como suelo, y el 17% como techo; y, en segundo lugar, la reclamación de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la indebida aplicación de tal cláusula desde la fecha del contrato.

1.2. A lo que se opuso la entidad demandada alegando excepción por transacción extrajudicial, renuncia de acciones y falta de acción, al haber suscrito las partes el 20 de noviembre de 2013 un documento que denominaron 'documento privado de novación modificativa al préstamo hipotecario núm...', en el que se contienen los siguientes acuerdos: (i) eliminación de la cláusula suelo; (ii) fijación del diferencial en el 1,75% (inicialmente lo fue del 1,25 puntos); (iii) limitación de los intereses de demora a tres veces el interés legal del dinero sobre el principal pendiente de pago; (iv) el prestatario manifiesta no tener nada más que reclamar, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada escritura. Y se cierra con unas letras manuscritas que literalmente dicen 'Yo, D. Benito , entiendo y acepto el contenido y el alcance del presente documento, de cual he tenido información precisa y ejemplos del precio que supone, y en el que queda mi operación, y lo que pueda costas en el futuro, y lo suscribo con mi firma'. Se defiendo, en cuanto a lo que podemos denominar el fondo del asunto la admisibilidad y bondad de la cláusula suelo contenida en la Cláusula Tercera 'in fine' de la escritura de préstamo hipotecario, así como la superación de los controles de incorporación y transparencia. Solicita, en definitiva, la desestimación de la demanda.

1.3. La Sentencia de instancia acoge la tesis actora, declara la nulidad por abusividad de la cláusula suelo incluida en el préstamo con garantía hipotecaria con extensa cita jurisprudencial, entendiendo la falta de validez del pacto transaccional, que fue impuesto por la entidad bancaria.

2. El objeto devolutivo.

2.1. Tal pronunciamiento de primer grado resulta impugnado por la entidad bancaria en el que se reproducen los argumentos que fueran vertidos en la contestación a la demanda, particularmente en lo relativo al acuerdo trasnacional esgrimido (incluida la carencia parcial de objeto) y la transparencia y validez de la cláusula suelo pactada.

2.2. Oponiéndose la parte actora al recurso formulado.

2.3. De las extensas alegaciones de las partes, y con ánimo de claridad expositiva, reducimos las cuestiones debatidas a dos esenciales: 1. La posible validez o no del acuerdo transaccional; 2. La abusividad o no de la cláusula suelo inicialmente pactada.

3. Sobre el acuerdo transaccional.

3.1. Cuyo contenido ya hemos expresado, planteándose dos cuestiones sobre el mismo. Una primera, relativa a la posibilidad de análisis del acuerdo cuando en demanda nada se pidió sobre el mismo. Superado lo anterior, y en segundo lugar, la posible validez o no del mismo a la luz del necesario control de transparencia.

3.2. Posibilidad de análisis y posible vulneración del principio de congruencia por la sentencia de primera instancia toda vez que en ella se declara la nulidad del acuerdo de novación de 24 de noviembre de 2013 a pesar de que el mismo no se había solicitado en el escrito de demanda.

3.2.1. Compartimos una jurisprudencia mayoritaria que así lo entiende al haber sido introducido en el proceso por la parte demandada que lo esgrime como defensa, lo que permite su análisis como objeto de debate, que así, en el caso, lo solicitó la actora en audiencia previa, sin objeción por la demandada.

3.2.2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 12 de febrero de 2019 ' El alegato concerniente a la incongruencia extra petita debe rechazarse; ya que, (con independencia de que en la audiencia previa ya quedase fijada como cuestión controvertida la validez o no del acuerdo de novación modificativa de 02.01.2015, sin que conste allí oposición alguna del banco al respecto), el Derecho lo que impone, (como ya tiene señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo desde hace muchísimo tiempo; por ejemplo, en Sentencia de 28.02.1978 ), es la posibilidad real y efectiva de conocimiento indubitado de lo que se reclama.

3.2.3. Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete de 1 de febrero de 2019 'la incongruencia no se produce cuando el órgano judicial argumenta sobre alguna cuestión que, aun cuando no fuere expresamente ejercitada, pudiera guardar relación con los pedimentos articulados o cuestión principal y se fundamente en ella la decisión final. Pues bien, en el caso que nos ocupa el Juez no incurre en incongruencia al pronunciarse sobre la nulidad de esa novación', 3.2.4. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 205/2018, de 11 de abril (Pleno) sienta como doctrina que cabe atribuir suficiente relevancia a un documento aportado a los autos, titulado 'Revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes' y 'pacto privado tipo de interés para tipo fijo hasta vencimiento', 3.3. El necesario control de transparencia 3.3.1. Es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la novación. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la novación, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta. Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

3.4. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia.

3.4.1. Para dilucidar esta cuestión resulta de capital importancia la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 que trata precisamente sobre la transacción judicial posterior a la citadísima Sentencia del Alto tribunal de 9 de mayo, en la que, en breve comentario, señala que la transacción extrajudicial posterior a la Sentencia de mayo de 2013, que conlleva una rebaja del 'suelo' (en nuestro caso, la supresión) y la renuncia al ejercicio de acciones, con expresa aceptación manuscrita (como en nuestro caso), impide entrar a juzgar si la prístina cláusula suelo contenida en escritura original de préstamo hipotecario era nula. Partiendo de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Existía una cláusula suelo cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, en otro caso, sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones. Cabe la transacción en los contratos de consumidores aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva regulación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

3.4.2. Añade que, aunque no necesariamente la transcripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido.

3.4.3. Si bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de la transparencia en la transacción.

3.5. La conclusión de la Sala. Desestimación de los motivos relativos a la transacción.

3.5.1. Situados en el caso de autos, la Sala, con la instancia, concluye que no se supera en el acuerdo transaccional el control de transparencia exigible conforme a las circunstancias concurrentes del caso.

3.5.2. Consideramos, en primer término, que no consta la existencia de pleito alguno instado o reclamación cierta efectuada por el cliente que permitiese abrir sobre el asunto una negociación entre partes que tiene una postura sobre la materia, si no definida, prácticamente, habida cuenta la extensísima literatura jurídica que despertó la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en su gran mayoría (casi unanimidad) favorable al consumidor con un más que elevado porcentaje de declaraciones de abusividad de cláusulas como las que aquí analizamos (nos referimos a la Cláusula Tercera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria). Resulta llamativo, que en el Exponendo II se diga 'Que la parte prestataria ha solicitado....la novación modificativa del tipo de interés consistente en la eliminación del tipo de interés mínimo, así como la modificación del diferencial sobre el tipo de interés de referencia en la escritura de préstamo hipotecario...a lo que la ENTIDAD accede, lo que se lleva a efecto por medio del presente documento...'.

Esto es, la iniciativa exclusiva se residencia en el consumidor que, ya sin negociar, pide la modificación del diferencial en contra de su propio interés, lo que es aceptado por la entidad sin negociación alguna.

3.5.3. En segundo lugar, que no es expresa al cliente la cantidad que indebidamente le ha podido ser cobrada por la aplicación del 'suelo' a fin de conocer a qué está renunciando y, consecuentemente, conocer si el interesa el acuerdo ofrecido (con eliminación del suelo) o no.

3.5.4. Tercero, se pacta un interés de demora que simplemente se acomoda a lo regulado por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en su modificación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

3.5.5. Cuarto, no es informado sobre los escenarios en los que se va a mover su préstamo, esto es, una simulación sobre cantidades aproximadas de amortización mensual, para que pueda representarse su situación. No se aporta junta con el acuerdo novatorio esa simulación precisa, con indicación de cuánto se pagaba y cuánto se va a pagar. Dicha información debió aportarla la entidad bancaria y si no lo hace (pese a que favorece su postura) es porque no se informó al cliente. Pese a no encontrarse aun en vigor, ha sido ya publicada la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y que transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, en cuyo artículo 14 sobre normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, dice '1. El prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación:... c) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés' 3.5.6. Quinto, que no se alcanza a comprender cuál es la cesión, concesión que realiza la entidad bancaria frente al cliente. Es verdad que suprime el suelo, pero no desembolsa cantidades indebidamente percibidas, se evita un litigio (con sus gastos) y eleva el diferencial. ¿Qué equilibrio existe entre las partes? Francamente, la respuesta es muy negativa para el consumidor.

3.5.7. Al fin, como señala la Directiva 93/13, en sus Consideraciones 'que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta', lo que aquí no se ha tenido. Lo que incorpora nuestro derecho en el artículo 5 de la antes citada Ley 5/2019 de crédito inmobiliario: 'Principios de actuación en la actividad relacionada con la concesión de préstamos inmobiliarios.1. Los prestamistas, los intermediarios de crédito inmobiliario y los representantes designados actuarán de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, respetando los derechos y los intereses de los prestatarios, tanto en la elaboración de productos crediticios, la concesión de préstamos, prestación de servicios de intermediación o de asesoramiento sobre el préstamo o, en su caso, de servicios accesorios, como en la ejecución de los contratos de préstamo. 2. En la concesión, intermediación o prestación de servicios de asesoramiento sobre el préstamo, las actividades se basarán en la información sobre las circunstancias del prestatario y en cualquier requisito específico que éste haya dado a conocer, así como en hipótesis razonables sobre los riesgos para su situación durante la vigencia del contrato de préstamo.

En cuanto a la prestación de servicios de asesoramiento, la actividad se basará también en la información obtenida del prestatario sobre su situación personal y financiera, así como sobre sus preferencias y objetivos, de modo que puedan recomendar contratos de préstamo adecuados. El análisis se basará en información que esté actualizada en la fecha de que se trate, y tendrá en cuenta hipótesis razonables sobre los riesgos existentes para la situación del prestatario a lo largo de la vigencia del contrato de préstamo propuesto.3. Las obligaciones de información que establece esta Ley a favor de los prestatarios no supondrán coste adicional alguno para los mismos.

3.5.8. Ni puede quedar validado por una leyenda manuscrita, pre- redactada y que no responde a la realidad de la comprensión por el cliente del alcance de lo suscrito, un mero maquillaje poco brillante.

3.5.9. No superándose tal control de transparencia, el acuerdo no puede validarse ni impedir el conocimiento sobre la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato original.

4. La nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario.

4.1. Nulidad que habrá de predicarse igualmente de la fijación del suelo en la Cláusula Tercera de la escritura, en que de forma casi subrepticia, al final de la cláusula, sin resalte especial se sitúa la clave de toda la regulación, de tal forma que pretendiendo el cliente un interés variable se encuentra con un interés fijo por imposibilidad de aprovechamiento de las bajadas de los tipos de interés, sin explicación, al menos en simulación, de alguna evolución de tipos, posibilidades, alcance..., esto es, sin que el cliente conozca de cierto lo que firma.

4.5. Lo que conduce a la íntegra estimación de la demanda con desestimación del recurso.

5. Las costas procesales de esta alzada.

5.1. Las costas por aplicación imperativa del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados, con los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido: 1º. DESESTIMAR el recurso de apelación que plantea la representación procesal de la entidad 'GLOBALCAJA' contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Manzanares en autos de Juicio Ordinario núm. 34/2017, resolución que se confirma en todos sus extremos.

2º. IMPONIENDO las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el LAJ certifico.