Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 814/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0005908
Recurso de Apelación 814/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón
Autos de Juicio Verbal (250.2) 568/2017
APELANTE: ESTRELLA RECEIVABLES LTD
PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE LOPEZ SOMOVILLA
APELADO: D./Dña. María Esther
PROCURADOR D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO
SENTENCIA Nº 101/2019.-
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA.
En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida como Tribunal
Unipersonal en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que al margen se expresa, ha visto en trámite
de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 568/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia
e Instrucción nº 05 de Alcorcón a instancia de ESTRELLA RECEIVABLES LTD apelante - demandante,
representado por el Procurador D. JUAN JOSE LOPEZ SOMOVILLA, contra Dña. María Esther apelado
- demandado, representado por la Procuradora Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/10/2018 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNANDEZ DE
SEVILLA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 17/10/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'FALLO: Que considerando prescrita la acción entablada en la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Mª García Álvarez, en nombre y representación de la mercantil Estrella Reicevables LTD, debo desestimar y desestimo dicha demanda, absolviendo a la parte demandada de la reclamación formulada frente a la misma, con expresa condena en costas a la parte demandante.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ESTRELLA RECEIVABLES LTD, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 27 de febrero de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamado por la cesionaria del crédito el importe pendiente derivado del uso de determinada tarjeta de crédito, se opuso la demandada, alegando la prescripción de la acción, la falta de legitimación activa por no probar todos los elementos de la cesión por la que dice haber adquirido el crédito y el carácter usurario de los intereses remuneratorios, para terminar ejercitando, en la reconvención y con carácter subsidiario, el retracto del crédito reclamado.

La Juez de Primera Instancia consideró prescrita la acción por aplicación del plazo de cinco años establecido en el artículo 1.964 del Código Civil , tras la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Contra tal sentencia recurre la demandante, siendo impugnado el recurso por la demandada.



SEGUNDO.- En modo alguno puede ser estimada la prescripción.

Tratándose de un contrato como el de tarjeta de crédito, que es de tracto sucesivo y sin plazo final previsto, es preciso, para que se inicie el plazo prescriptivo, que, ejercitándose alguna de las facultades previstas en el propio contrato por una u otra de las partes, se dé por terminado el mismo, haciendo exigible el saldo final.

Esto ocurre, en el caso considerado, en noviembre de 2.013. Incluso en la tesis de la propia demandada se establece como día inicial del plazo el mes de diciembre de 2011, al ser el mes en que se produjo el último movimiento.

Pues bien, el plazo aplicable a este supuesto es el de quince años, tal y como en la redacción vigente al constituirse la deuda establecía el artículo 1.964 del Código Civil .

La reforma que introduce la Ley Ley 42/2015, de 5 de octubre, estableciendo un plazo de cinco años, se aplica desde la entrada en vigor de la misma, de modo que, según el artículo 1.939 de Código Civil , al que se remite para regir la aplicación intertemporal de la norma la Disposición Transitoria 5ª de la citada Ley , se requiere para su aplicación que, o la relación jurídica se haya constituido ya vigente la nueva norma, o que desde su vigencia haya trascurrido todo el plazo que establece, esto es que se haya llegado al día 7 de octubre de 2.020, ninguna de cuyas circunstancias ocurre en este caso.



TERCERO.- La sentencia ha de ser, por tanto, revocada, y conforme al artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de dictar este Tribunal nueva sentencia sobre el objeto procesal tal y como quedó en la primera instancia.

Ello supone que no pueda ser tenida en cuenta la documentación remitida por BARCLAYS tras el oficio remitido a instancia de la demandante, contestación que llegó después de dictarse sentencia en primera instancia.



CUARTO.- No obstante con los documentos aportados con la demanda, hay base suficiente para estimar la pretensión.

En efecto, con ella se aportan no sólo los documentos que acreditan la cesión, individualizados y adverados incluso notarialmente, sino un extracto de todos los apuntes que el desenvolvimiento del contrato entre la demandante y BARCLAYS por el uso y tenencia de la tarjeta motivó.

Y en este sentido, la impugnación genérica que en al contestación y en el juicio se hizo por la demandada no es suficiente para desvirtuar su fuerza probatoria, pues hay que expresar -y no se hizo- el motivo de la impugnación, que ha de tener, además, una base objetiva, independiente de la mera expresión de voluntad de la parte impugnante, pues de lo contrario dependería de la decisión unilateral de ésta que un documento valiera o no.

Lo cierto es que ninguna razón se da al respecto.

Por esto, es aplicable cuanto en nuestra Sentencia de 22 de noviembre de 2.018 , dictada en un supuesto similar, expusimos, y que ahora reiteramos: '.... cuando se trata de relaciones duraderas, con liquidaciones parciales y periódicas, que se van girando y aceptando o discutiendo en su debido tiempo, constituye medio de fijación de hechos la conducta del deudor'.

En este caso, el demandado se limita a efectuar una impugnación genérica del extracto de cuenta (a salvo determinados cargos, que luego examinaremos), y en su interrogatorio confesó recibir los extractos de los cargos derivados del uso de la tarjeta.

En ese sentido, el denominado contrato de tarjeta implica una relación convencional en virtud de la cual el Banco concedente realiza los pagos cargándolos luego al cliente, en la forma pactada, emitiendo la correspondiente liquidación del periodo a que afecta. Ello genera una fluida relación, en la que es fundamental la confianza entre las partes, de modo que esa misma fluidez negocial se ha de conjugar con la pronta desaparición de las dudas sobre la certeza y exigibilidad del saldo, de modo que el Banco asume la obligación de comunicar regularmente los movimientos reflejados en la cuenta de la tarjeta, y que no son sino expresión de operaciones sustantivas, y parejamente el cliente asume el deber de oponer los reparos que tenga, bien en el plazo contractualmente designado, bien en el que el uso o las circunstancias del caso impongan.

Estos deberes, accesorios o derivados, se infieren del tenor del artículo 1258 del Código Civil conforme al cual los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, 'sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'.

Por eso si se notifican los movimientos de la cuenta, expresando cargos o adeudos, y el cliente calla, ese silencio no puede estimarse sino como conformidad, pues las circunstancias del caso exigen contradecir, y, si no se hace, el silencio equivale al consentimiento. A ello conduce no sólo lo ya expuesto sino otras consideraciones de índole procesal, no menos importantes. Así, es claro que el silencio, cuando menos, debe ser entendido como inicial conformidad, asumiendo el cliente el deber -en términos procesales, la carga- de alegar y probar las razones de su disentimiento, de modo que si no lo hace, o si tales razones son ineficaces, habrá de estar y pasar por la liquidación del saldo. En segundo término, es el cliente, quien debe conocer sus negocios y actividades, el que tiene a su favor la facilidad probatoria, para contrarrestar la acción, y si nada prueba en contra, se habrá de entender que se benefició del saldo reclamado y por tanto habrá de reintegrarlo.

Con esta doctrina en modo alguno se invierte la carga de la prueba en contra del cliente, sino que se aplica el principio de facilidad probatoria, ahora proclamando en el artículo 217.6 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , y no se echa sobre el titular de la tarjeta la carga de una prueba imposible, sino que justamente se estimula la actividad de aquella parte que puede y debe tener a su alcance los medios para contrarrestar, pues cuando la oposición no se centra en un determinado asiento o movimiento, sino que genéricamente se rechaza toda la trayectoria de la cuenta, por un lado, y ante todo, se incurre en una grave contradicción pues se niega con ello los propios actos de disposición efectuados por el impugnante, y por otro, se sitúa a la entidad depositaria en una posición de dificultad y a veces de imposibilidad de probar, al menos cuando se extiende esa impugnación a periodos pretéritos en los que ha cesado la obligación de conservar la documentación, y en todo caso, se extiende a períodos en los que, el silencio del titular, ha engendrado en el depositario la confianza en que no será controvertido el acto jurídico que se manifiesta a través del correspondiente asiento'.

En este caso, aunque en el interrogatorio de la demandada dijera ésta, con franca evasiva, no recordar haber recibido extractos de los movimientos de la tarjeta, hay un hecho indubitado, en cuanto no negado: los cargos se fueron haciendo en la cuenta por ella designada en otra entidad bancaria, sin protesta alguna, lo que revela una aceptación tácita, pero concluyente, de los mismos.



QUINTO.- En cuanto a los intereses ordinarios, se establecen en el 20,90% T.A.E. y se refieren tanto a los pagos aplazados realizados por la demandada como a los excesos del crédito en que incurriera la usuaria de la tarjeta.

Pues bien, tampoco pueden ser considerados ni abusivos, tema que ni siquiera plantea la defensa de la demandada, ni usurarios.

En el primer aspecto, constan claramente especificados, aunque sea en el dorso de la solicitud de la tarjeta, pero en un lugar que es inseparable de aquel en que consta la declaración de voluntad de la demandada, de modo que se puso a su disposición la información correspondiente.

Y, además, no se incurrió en ninguna oscuridad, dada la rotundidad con la que queda redactada la cláusula consiguiente.

Tampoco pueden ser considerados usurarios.

A este respecto, la Sección 9ª de esta Audiencia de 13 de noviembre de 2.018 (Ponente Ilma. Sra.

Melero Claudio), concluye lo siguiente: 'Y descendiendo al supuesto enjuiciado, en que se concede crédito a un consumidor sin garantías, resulta que los intereses pactados ascienden a un T.A.E. (entendido como que es lo que mide el coste efectivo de un préstamo a un plazo concreto, en términos anuales y teniendo en cuenta las comisiones y gastos a pagar por el consumidor y la frecuencia de los pagos) del 23,9%, el TAE no puede ser considerado notablemente superior al 'normal' del dinero respecto a la especial contratación enjuiciada, a la vista de Tablas particularmente referidas a tarjetas de crédito de 'tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito' en 2003'.

En el caso actual, además de ser inferior el interés pactado (el 20,90%), está dentro de las previsiones estadísticas que para créditos la misma naturaleza -excesos en el uso de la tarjeta o pago aplazado de lo adquirido mediante ella- se acredita por la demandante.

Por ello, no puede ser considerado usurario el interés.



SEXTO.- Finalmente, se pretende ejercitar en la reconvención el retracto del crédito que se reclama.

Razones de forma y de fondo se oponen a la admisibilidad de tal pretensión.

Así, como declaramos en nuestra Sentencia de 26 d enero de 2.017 , con cita del Auto de 20 de diciembre de 2.016, 'el artículo 1535 del Código Civil no contiene norma procesal alguna, sino que define un derecho subjetivo y las condiciones materiales de su ejercicio extraprocesal.

Si ese ejercicio es negado o discutido por una de las partes interesadas en el retracto (cesionario o deudor cedido) se debe acudir al proceso ordinario en reconocimiento del derecho o en reconocimiento de su inexistencia. Por eso, la acción que se ejercite y la sentencia que se dicte tienen el carácter de meramente declarativas.

Pero en el proceso de ejecución, la cesión del crédito no implica más que, si procede, el cambio de parte ejecutante, quedando el ejecutado en la misma posición que tenía respecto del cedente.

Por tanto, ni cabe en este limitado proceso de ejecución decidir si procede o no el retracto en el caso de las ventas en globo, o si el crédito por el que se ha despachado ejecución es litigioso o no en los términos y con el significado que le atribuye el art 1.535 del Código Civil '.

'Las mismas razones llevan a concluir que tampoco en el seno del proceso declarativo que ha convertido en litigioso al crédito cedido cabe sin más su ejercicio.

Lo que cabrá es que, si se acepta por el cesionario, se alegue la extinción del crédito como consecuencia del retracto, o más exactamente del pago de las cantidades referidas en el artículo 1.535 del Código Civil .

Pero si no es así, el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 1535 del Código Civil requerirá, como cualquier otro derecho subjetivo que sea desconocido o negado por aquel contra quien se pretende hacer valer, la correspondiente demanda a fin de que el Juez pueda pronunciarse sobre si tal derecho existe o no y si el mismo es oponible frente al demandado.

Ese ejercicio judicial no podrá hacerse por reconvención, pues por definición, para que se convierta en litigioso el crédito a efectos del artículo 1.535, ya se habrá contestado la demanda y perdido la oportunidad de reconvenir (párrafo segundo de dicho artículo). Tampoco entra el conflicto que puede originar el ejercicio del retracto de crédito litigioso en el concepto de cuestión incidental ( artículo 387 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por tanto, sólo queda la posibilidad ejercicio en proceso separado, que, en su caso, podrá, si se dan los requisitos precisos, ser acumulado a aquel en que se reclama el crédito.

La decisión tomada en ese proceso nuevo podrá hacerse valer en el anterior, incluso si ya hay sentencia firme, pues justamente si se reconoce la aplicación del artículo 1.535 del Código Civil , se permitirá la extinción del crédito, que sería el objeto de aquella acción ejecutiva, mediante el pago de las cantidades a que dicho precepto se refiere.

Pero lo que no cabe es oponer, por mera excepción, no el pago consiguiente al ejercicio del derecho del artículo 1.535 del Código Civil , sino la mera posibilidad de ejercicio.

En este sentido, la petición que en la audiencia previa hizo el demandado, en el sentido de que, a lo sumo, solo podría ser condenado al pago de las cantidades previstas en el tan citado artículo 1.535, no es correcta.

El denominado retracto de crédito litigioso no produce novación del crédito, sino que confiere un derecho a extinguirlo mediante el pago efectivo; por eso, si no se ejercita de esa manera (mediante el pago, o en su caso, a través de la correspondiente acción en proceso separado) la condena, en el proceso en que se reclama el crédito, podrá ser al pago de hasta la totalidad del crédito, sin disminución alguna por consecuencia de la transmisión'.

SEPTIMO.- Por ello en este caso el retracto que se ejercita no es admisible, pues no se hace por el cauce adecuado.

Por lo demás, y en cuanto al fondo: 1º La acción habría caducado, pues notificada la demanda el 29 de noviembre de 2.017, se solicita justicia gratuita el 11 de diciembre, siendo así que en el cómputo del plazo del retracto no se descuentan los días inhábiles, al tratarse de un plazo civil ( artículo 5 del Código Civil ), de modo que habrían pasado los nueve días que establece el artículo 1.535, último párrafo del Código Civil .

2º No es el reclamado crédito litigioso a efectos de retracto, pues, atendiendo al momento de la venta que es al que se refiere el artículo 1.535, no era litigioso el crédito sino simplemente moroso, lo que es muy distinto.

3º Y, en fin no cabría el retracto cuando se produce, como es el caso, una venta en bloque o en globo por un precio único, siendo doctrina del Tribunal Supremo, expresada en Sentencia de 1 de abril de 2015 la de que '....no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada'.

OCTAVO.- Procede, en suma, revocar la sentencia apelada y acoger la demanda, con preceptiva imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia, y sin hacer declaración expresa de las de esta alzada al ser estimada la demanda y estimado igualmente el recurso ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ESTRELLA RECEIVABLES LED, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, en juicio verbal nº 568/2017, revoco dicha sentencia, y, en su lugar, estimando íntegramente la demanda interpuesta por ESTRELLA RECEIVABLES LED contra Doña María Esther , condeno a dicha demandada a satisfacer a la demandante la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO EUROS CON VEINTITRES CENTIMOS (4.704,23 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la notificación de esta sentencia, a partir de cuya fecha devengará el principal los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Impongo a la demandada el pago de las costas de primera instancia, sin perjuicio de los efectos que deba producir al respecto el reconocimiento de su derecho a litigar gratuitamente, No hago imposición expresa de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.-