Sentencia CIVIL Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 906/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0103101
ROLLO DE APELACIÓN: 906/17
Materia: impugnación de acuerdos sociales. Derecho de información. Inmediatez en la remisión de las
cuentas anuales objeto de remisión
Procedimiento de origen: 361/2015
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid
Parte apelante: GARMA QUIJORNA S.L. (EN LIQUIDACIÓN)
Procurador: Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD
Letrado: DON EMILIO MORILLA GIL
Parte apelada: DON Benito
Procurador: DON PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
Letrado: DON JAIME CABALLERO Y MORENO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 101/2019
En Madrid, a 22 de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ANGEL GALGO PECO, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y D. JOSE
MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 906/17 los autos del
procedimiento ordinario nº 361/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, el cual fue
promovido por DON Benito contra GARMA QUIJORNA S.L. (EN LIQUIDACIÓN) siendo objeto del mismo
acciones en materia de impugnación de acuerdos sociales.

Han sido partes en el recurso como apelante, GARMA QUIJORNA S.L. (EN LIQUIDACIÓN) y como
apelada DON Benito todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el
encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 13 de mayo de 2015 por la representación de DON Benito contra GARMA QUIJORNA S.L. (EN LIQUIDACIÓN) en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: '.. se dicte sentencia condenando a la entidad demandada a que se declare la nulidad de los acuerdos primero, segundo tercero y cuatro impugnados, por los que se aprueban las cuestas anuales del ejercicio cerrado a 31/12/2013, así como de la gestión social de los liquidadores en el mismo periodo, la aplicación del resultado del ejercicio social cerrado a 31/12/2013, la aprobación de las cuestas anuales del ejercicio cerrado a 31/12/2014, así como la gestión social de los liquidadores en el mismo periodo, la aplicación del resultado del ejercicio social cerrado a 31/12/2014, así mismo, se declare la nulidad del acuerdo quinto que aprueba la ampliación del capital con cargo a créditos hasta la cuantía de 340.017,00 euros, y se declare la nulidad del acuerdo sexto de reactivación de la sociedad y salida de la situación de liquidación de la mercantil GARMA QUIJORNA S.L. EN LIQUIDACIÓN, así como a estar y pasar por dicha declaración y que, en ejecución de Sentencia, tras la declaración de nulidad de los acuerdos y de los asientos que pudiere haber causado, se manden cancelarlos, si se hubieran inscrito en el Registro Mercantil, y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 6 de abril de 2017, cuyo fallo era el siguiente: 'SE ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por D. Benito contra GARMA QUIJORNA, S.L. EN LIQUIDACIÓN.

Se declara la nulidad de los acuerdos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, adoptados por la Junta General de socios celebrada el 7 de abril de 2015, con el siguiente orden del día: 1. Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social cerrado a 31/12/2013, así como de la gestión social de los Liquidadores en el mismo periodo.

2. Aplicación del resultado del ejercicio social cerrado a 31/12/13.

3. Examen y aprobación en su caso de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social cerrado a 31112/14, así como de la gestión social de los liquidadores en el mismo periodo.

4. Aplicación del resultado del ejercicio social cerrado a 31/12/14.

5. Aumentar capital social por compensación de créditos hasta la cuantía máxima de 340.017 €, con consiguiente modificación del articulo 7 de los Estatutos Sociales. Los créditos susceptibles de compensación figuran en el informe emitido por los liquidadores ron arreglo al articulo 301 LSC , informe que se pone a disposición de los socios. La aprobación que se pueda efectuar del aumento de capital y de la consiguiente modificación estatutaria quedará sujeta a la condición suspensiva de aprobación del acuerdo de reactivación de la Compañía al que se refiere el siguiente punto del día.

6. Reactivación de la sociedad y salida de la situación de liquidación de la misma.

Con condena en costas de la parte demandada'.



CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de GARMA QUIJORNA S.L. (EN LIQUIDACIÓN) se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 7 de septiembre de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 21 de febrero de 2019

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- 1. DON Benito presentó demanda contra GARMA QUIJORNA S.L., EN LIQUIDACIÓN (en adelante GARMA) en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta General Ordinaria y Extraordinaria celebrada el 7 de abril de 2015.

2. Señala el actor en su demanda que es titular del 12,5% del capital de la sociedad demandada. Dadas las desavenencias existentes con los socios, el demandante interesó del Registrador Mercantil de Madrid, en fecha 22 de febrero de 2014, el nombramiento de auditor para el análisis de las cuentas anuales del ejercicio 2013. El nombramiento fue acordado a pesar de la oposición de la sociedad en fecha 30 de abril de 2014.

3. El auditor designado fue BISHOP AUDITORES SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL, que emitió su informe en fecha 12 de febrero de 2015 haciendo constar que debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la auditoría, no podía expresar una opinión sobre las cuentas auditadas.

4. La auditora expuso que no había obtenido respuesta suficiente y adecuada que proporcionara evidencias para la confirmación de los importes de 90.000 € de acreedores y 69.000 € de anticipo a clientes, además de no poder confirmar los saldos a favor de los socios.

5. El demandante también solicitó en fecha 26 de marzo de 2015 el nombramiento de auditor para el análisis de las cuentas anuales del ejercicio 2014.

6. El 23 de marzo de 2015, el actor recibió la convocatoria para asistir a la Junta de 7 de abril de 2015.

El orden del día, resumidamente era el siguiente: a) Examen y aprobación de las cuentas anuales de 2013 y examen de gestión de los liquidadores de ese periodo b) Aplicación del resultado del ejercicio social cerrado a 31/12/13 c) Examen y aprobación de las cuentas anuales de 2014 y examen de gestión de los liquidadores de ese periodo d) Aplicación del resultado del ejercicio social cerrado a 31/12/14 e) Aumento de capital social por compensación de créditos hasta la cuantía máxima de 340.017 €.

f) Reactivación de la sociedad y salida de la situación de liquidación.

g) Determinación del sistema de administración para el caso de reactivación h) Delegación de facultades para la ejecución de los acuerdos.

7. Señala el demandante que el 26 de marzo de 2015 remitió un burofax que fue recibido por GARMA el día siguiente, en el que solicitó la remisión de los documentos que habían de ser sometidos a aprobación en Junta, significando la importancia de recibir con una mínima antelación, la memoria, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y el informe de gestión de 2013 y 2014.

8. Además, de conformidad con el art. 196 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) se interesó la remisión copia de los siguientes documentos: a) Libros diario y mayor de los ejercicios 2013 y 2014 b) Libro de facturas emitidas y recibidas de los mismos ejercicios c) Copia de los contratos y acuerdos suscritos por la sociedad en relación a la UE7 d) Copias de escrituras de compraventa y permuta suscritos por la sociedad en relación a UE7 e) Informe emitido por los liquidadores de los créditos de los socios susceptibles de compensación en el aumento de capital y soporte documental de cada uno de ellos.

f) Informe justificativo de la intención de reactivación de la sociedad 9. GARMA remitió al actor el día anterior a la convocatoria la siguiente documentación: a) Informe de auditoría del ejercicio 2013 b) Balance de situación del ejercicio 2013 c) Cuanta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2013 d) Estado de cambios en el patrimonio del ejercicio 2013 e) Memoria del ejercicio 2013 f) Balance de situación del ejercicio 2014 g) Cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2014 h) Memoria del ejercicio 2014 i) Informe formulado por los liquidadores sobre el aumento de capital 10. En la demanda se indica que la documentación no se entregó con el tiempo objetivamente suficiente para su estudio y análisis y que se omitieron documentos esenciales para el ejercicio del derecho de voto, como es el soporte documental de cada uno de los créditos de los socios.

11. El día 7 de abril de 2015 se celebró la junta litigiosa, en la que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y 2014. En relación a estas últimas, el demandante puso de manifiesto que había solicitado el nombramiento de auditor al Registro Mercantil, a pesar de lo cual se adoptó el acuerdo.

12. El demandante refiere que en el transcurso de la reunión, su representante solicitó explicaciones sobre el destino del importe de la sanción devuelta por el Impuesto de Transmisiones, por un importe de 112.388,55 €, así como el desglose de la cuenta de pasivos financieros a coste amortizado por importe de 174.169,28 €; de la cuenta de proveedores por importe de 159.169,02 €; y de la cuenta de servicios exteriores por importe de 16.799,28 €.

13. La demanda también pone de manifiesto que las cuentas de 2013 y 2014 no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Ello se desprende del informe de auditoría de 2013, al que se ha hecho mención. En consecuencia, se solicita la nulidad de los acuerdos correspondientes a los puntos primero a cuarto del orden del día.

14. Se solicita asimismo la nulidad del acuerdo 5º de los adoptados en la Junta General de 7 de abril de 2015, que acordó una ampliación de capital social en 340.017 € que dejaron el capital social en 343.057 € 15. El demandante indica que la sociedad no ha aportado los soportes contables de los créditos que ostentan los socios, en cuya virtud se realizó la ampliación, ni el auditor de cuentas ha podido comprobar su existencia.

16. Se aduce además que la ampliación se ha realizado con abuso de derecho, pues su finalidad no fue otra que diluir la participación del actor en GARMA, pues el actor entiende no hay razón objetiva para tal operación societaria.

17. Se combate asimismo el acuerdo de reactivación de la sociedad, pues no se considera justificado un cambio de las circunstancias que dieron lugar a la disolución societaria.

18. La demandada indicó que el informe de auditoría de las cuentas de 2013, lo que realmente revela, es que no se habían recibió confirmaciones escritas suficientes de acreedores clientes, lo que no puede ser imputado a la sociedad. Por otro lado, no considera obligatorio tener tasaciones independientes de los inmuebles.

19. En relación a la auditoría del ejercicio de 2014, GARMA destaca que el actor solicitó el nombramiento de perito el mismo día que recibió la convocatoria de la Junta y no fue conocido por los socios hasta el día de su celebración.

20. La demandada resalta que el actor solicitó el envío de la documentación a un despacho profesional y a la atención personal de una letrada ajena a la sociedad.

21. Por otro lado, se considera excesiva la petición de remisión de los libros de contabilidad de la empresa, cuya custodia corresponde a los administradores. Esto no obstante, se pone de manifiesto por la demanda que nunca se impidió al actor el examen de la documentación en la sede social.

22. Se resalta asimismo que la petición documental efectuada resulta exagerada, teniendo en cuenta además que el actor había solicitado antes de la Junta el nombramiento de un auditor.

23. GARMA señala igualmente que el envío de la documentación entregada se hizo a la mayor brevedad, teniendo en cuenta que se realizó en los días de Semana Santa.

24. GARMA resalta igualmente que puso a disposición de los socios el informe a que se refiere el art.

301.2 LSC.

25. La sentencia de la anterior instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas y de aplicación del resultado de los ejercicios 2013 y 2014, así como del acuerdo de ampliación de capital y de reactivación de la sociedad.

26. La juez 'a quo' señala que, en relación con los acuerdos de aprobación de cuentas anuales, el socio tiene derecho a que se le haga entrega de los documentos que van a ser objeto de aprobación en la Junta, pero no a que se le remita documentación adicional, sin perjuicio de su examen en el domicilio social.

En consecuencia, no se acepta este motivo como causa de nulidad de los acuerdos litigiosos.

27. La Juez de lo Mercantil tampoco considera infringido el derecho de información por haberse aprobado las cuentas del ejercicio 2014 sin haber emitido el informe del auditor de cuentas, puesto que el nombramiento se solicitó el 26 de marzo de 2015, es decir, escasos días antes de la Junta.

28. Sin embargo, la juzgadora de la anterior instancia considera vulnerado el derecho de información del actor porque no se le facilitó la documentación con la antelación mínimamente necesaria. En consecuencia, consideró nulos los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación de resultado de los ejercicios 2013 y 2014.

29. La Juez 'a quo' también consideró nulo el acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos, porque en la convocatoria no se informó que se ponía a disposición de los socios el informe que con carácter preceptivo exige el art. 301.2 LSC.

30. El acuerdo de reactivación de la sociedad se declaró igualmente nulo porque no se facilitó al actor el informe solicitado. Esta petición estaba justificada, según la juez 'a quo', porque no consta que hayan variado las circunstancias que dieron lugar en su día al acuerdo de disolución.

31. Frente a la mentada sentencia ha formulado recurso de apelación la sociedad GARMA, que seguidamente analizaremos

SEGUNDO: ACUERDO DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS.- 32. Siguiendo el orden propuesto por el recurrente, examinaremos en primer lugar el acuerdo de ampliación de capital, que la sentencia declaró nulo porque la convocatoria no contenía la indicación de que el preceptivo informe previsto en el art. 301.2 LSC se encontraba a disposición de los socios.

33. Señala el recurrente que el argumento utilizado resulta erróneo, ya que el punto 5º del orden del día, tal y como figura en la convocatoria está redactado literalmente como sigue: 'Aumentar el capital social por compensación de créditos hasta la cuantía máxima de 340.017 €, con la consiguiente modificación del artículo 7 de los Estatutos Sociales. Los créditos susceptibles de compensación figuran en el informe emitido por los liquidadores con arreglo al artículo 301 de la L.S.C ., informe que se pone a disposición los socios. La aprobación que se pueda efectuar del aumento de capital y de la consiguiente modificación estatutaria quedará sujeta a la condición suspensiva de aprobación de reactivación de la Compañía al que se refiere el punto siguiente del orden del día'.

34. El apelante también resalta que en la convocatoria se reconoce el derecho a examinar el texto íntegro de la modificación estatutaria, así como el derecho de pedir la entrega o el envío gratuito de dicho documento.

35. Se indica asimismo que el documento fue efectivamente remitido al impugnante con anterioridad a la celebración de la Junta que nos ocupa, tal y como reconoce el propio actor.

36. Es cierto que la convocatoria hace referencia al derecho de los socios de examinar el informe a que se refiere el art. 301 LSC. También es cierto que el documento fue efectivamente remitido y consta efectivamente en las actuaciones (folio 151).

37. Ahora bien, lo que el actor puso de manifestó en su demanda y reitera en la oposición al recurso de apelación, es que la sociedad no le facilitó los soportes documentales de los créditos que la sociedad se proponía compensar mediante la ampliación del capital.

38. Consideramos que la información solicitada en este punto resultaba absolutamente esencial para poder ejercitar el derecho de voto en relación al acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos.

39. La sociedad afirma haber remitido al actor con anterioridad a la Junta el informe preceptivo previsto en el art. 301.2 LSC, pero no los soportes documentales requerido. Tampoco afirma habérselo facilitado durante la Junta o con posterioridad a la misma. Se hace referencia a que el socio tenía a su disposición toda la documentación social en la sede de la compañía, pero no aclara debidamente si entre tal documentación se encuentran los aludidos soportes documentales de los créditos.

40. En esa tesitura consideramos infringido el derecho de información del actor en relación al acuerdo de aumento de capital, por lo que hemos de confirmar la nulidad del mencionado acuerdo, por infracción de lo dispuesto en el artículo 196 en relación con el artículo 204.3 b) LSC.



TERCERO: ACUERDO DE REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD.- 41. En relación a acuerdo de reactivación de la sociedad, señala el recurrente que no es cierto lo afirmado en la sentencia recurrida relativo a que 'nunca se llegó a facilitar al socio demandante el acuerdo de reactivación de la sociedad'.

42. En este punto, el recurrente no transcribe literalmente el párrafo de la sentencia, pues omite una coma detrás de la palabra 'demandante' y amputa la frase con la que inicia el párrafo, de modo que leído en su integridad, es claro que lo que la juzgadora afirma haberse omitido es el informe justificativo del acuerdo y no éste como tal.

43. Al margen de cuestiones terminológicas, lo cierto es que el recurrente no combate debidamente el motivo por el que la juzgadora de la anterior instancia considera nulo el acuerdo, a saber, porque no se facilitó el informe justificativo de la reactivación. Dicho informe ni consta entregado, ni facilitado al socio en el acto de la Junta ni posteriormente.

44. Este informe era realmente era importante en orden a acreditar el cambio de circunstancias que permiten reactivar una sociedad disuelta, por lo que también consideramos que se trata de una información esencial cuya omisión provoca la nulidad del acuerdo.



CUARTO: ACUERDOS DE APROBACIÓN DE CUENTAS Y DE APLICACIÓN DEL RESULTADO DE LOS EJERCICIOS 2013 Y 2014.- 45. En relación a esta cuestión, la nulidad se fundamenta en el hecho de que los documentos objeto de aprobación se entregaron al demandante un día antes de la celebración Junta, por lo que el actor no tuvo tiempo material de efectuar un examen contable adecuado.

46. El recurrente indica que sólo dispuso de tres días hábiles para remitir la información, significando que el burofax requiriendo los documentos se recibió el 27 de marzo. El socio recibió la documentación el día 6 de abril y la Junta se celebró el día 7 de abril.

47. Ante todo debe significarse que no fueron tres días hábiles, sino cinco, contando los dos sábados que hay en el espacio temporal indicado. Debemos aclarar que los sábados únicamente son inhábiles a efectos procesales ( artículo 182.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), pero no a otros efectos.

48. Por otro lado, cabe resaltar el socio manifestó en su petición su especial interés por recibir con antelación suficiente la memoria, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y el informe de gestión correspondiente a los ejercicios 2013 y 2014 para poder solicitar el asesoramiento de un profesional.

49. Debe significarse al respecto el examen de las cuentas presentaba un elemento de complejidad que hubiera requerido un examen más detenido. Nos referimos al hecho de que el informe de auditoría de cuentas correspondiente al ejercicio 2013, elaborado a instancias del propio actor, hace constar una serie de limitaciones al alcance que impidieron al perito expresar una opinión (folio 83 de las actuaciones).

50. Aunque el art. 272.2 LSC no fija un plazo concreto para la remisión de los documentos que han de someterse a aprobación de la Junta, el socio tiene derecho a su obtención inmediata. Este requisito temporal debe interpretarse de forma flexible, especialmente cuando el socio solicita la remisión de los documentos a su domicilio. En todo caso, se requiere un especial celo por parte de la sociedad en hacer llegar tales documentos al socio.

51. En este caso, era especialmente urgente el envío, ponderando las circunstancias ya expuestas que concurrían en las cuentas objeto de aprobación. Además, debe tenerse en cuenta que los días dos y tres de abril, jueves y viernes respectivamente, eran festivos, en tanto que el día para la celebración de la Junta estaba señalado para el día 7 de abril siguiente, martes.

52. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre situaciones similares, v.gr. en nuestra sentencia núm. 191/2018 de 19 de marzo, que es del siguiente tenor: ' Debemos señalar en primer lugar la necesidad de diferenciar convenientemente el derecho de información previo a la junta - artículo 196 TRLSC -, el derecho a obtener de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta - artículo 272.2 TRLSC - y el derecho a examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y antecedente a las cuentas anuales - artículo 272.3 TRLSC -. Cada uno de estos derechos tiene sus propios presupuestos y requisitos.

En el caso que nos ocupa no se desvirtúan los fundamentos de la resolución recurrida por las siguientes razones: (i) Una vez efectuada la solicitud por el socio de la documentación que se sometía a aprobación de la Junta por la que se interesaba la remisión de dichos documentos no se ajusta a la buena fe exigible el guardar silencio, lo que no es sino una proyección en este ámbito societario de la valoración del silencio en la relación negocial. Lo que se ajusta a la buena fe es precisamente contestar al socio si es que la sociedad entiende que no debe remitirle la documentación interesada a fin de que el socio pueda actuar en consecuencia.

Esta actuación contraria a la buena fe ya justifica que se considere vulnerado el derecho en cuestión.

Debemos añadir que la finalidad del referido derecho del socio, como reconoce la STS 1172/2007, de 8 de noviembre , con cita de la anterior de 26 de marzo de 2001 es 'que pueda llegarle la documentación imprescindible, y con tiempo suficiente para el análisis y estudio de la misma a fin de formar su voluntad y expresarla adecuadamente con su voto'.

Y a tal efecto señala la STS 741/12, de 13 de diciembre (FJ 2º): '25. Lógica contrapartida al derecho de los accionistas a obtener la información demandada dentro de los límites expuestos, pesa sobre el órgano de administración el deber de facilitarla. Tratándose de cuentas anuales, mediante la remisión de los documentos de forma inmediata y gratuita, a tenor del artículo 212.2 del TRLSA -hoy 272.1 del TRLSC-. Si de otras informaciones interesadas por escrito antes de la junta 'por escrito hasta el día de la celebración de la junta general'(segundo párrafo del artículo 112.1 TRLS en la redacción dada por la Ley 26/2003 de 17 de julio .

26. No se respeta tal deber cuando la remisión de los documentos no es inmediata en el caso de la regulada en el artículo 212 TRLSA ' (ii) En todo caso, si la sociedad decide enviar la documentación, como finalmente hizo, debe efectuarlo con la suficiente antelación para que el socio pueda analizar los documentos, lo que no se cumple cuando se envía la tarde anterior a la celebración de la junta. Ello igualmente justifica que se considere vulnerado el derecho.

Así lo tiene declarado en este supuesto el Tribunal Supremo en su Sentencia 1172/2007, de 8 de noviembre : 'En cuarto lugar, su entrega al solicitante se pudo llevar a efecto con antelación suficiente si se hubiera atendido inmediatamente, utilizando el medio más ágil posible, sin descartar la entrega personal de copias en el domicilio del accionista, que deberían tener preparadas en previsión de la solicitud en la medida que el precepto les impone un deber cuyo cumplimiento exige una especial diligencia en la preparación y puesta a disposición de la documentación allí citada, [...]' Por otra parte, como establece la citada Sentencia, la vulneración del derecho no se subsana por la posibilidad de solicitud de información en la junta: ' [...] el accionista ha de contar con un plazo razonable para su entendimiento, habida cuenta de la naturaleza económica y contable de su contenido', descartando incluso que el hecho de que durante la Junta solicite aclaraciones sobre diversos puntos del Orden del Día y la Presidencia se las dé implique que el incumplimiento del art. 212.2 L.S.A . quede subsanado,'.

53. Señala el recurrente que la sociedad no tenía obligación de remitir la documentación al despacho profesional de la asesora del socio. Sin embargo, siguiendo las pautas de una actuación conforme las reglas de la buena fe, la sociedad debió poner esta objeción inmediatamente en conocimiento del socio para que procediera en su caso a su subsanación. Así lo hemos indicado igualmente en la sentencia de esta Sala parcialmente transcrita en el párrafo anterior.

54. En cualquier caso, el inconveniente aducido por la sociedad, realmente no constituyo un obstáculo para la entrega de la documentación, ni se justifica en modo alguno que el defecto invocado fuera el causante del retraso.

55. Señala el recurrente que la petición de información fue abusiva. Sin embargo, lo que determina la nulidad del acuerdo no es la negativa a entregar la documentación complementaria de las cuentas anuales, sino la entrega tardía de documentos que iban a ser objeto de aprobación, contrariando con ello un derecho expresamente contemplado en el art. 272.2 LSC.

56. Tampoco parece que la petición de los libros de contabilidad y demás soportes contables interesados fuera la causa del retraso, pues tal petición se ignoró por la sociedad, de modo que los documentos entregados fueron exclusivamente los relativos a las cuentas anules y el informe sobre aumento de capital ya referenciado.

57. Se dice por GARMA que la sociedad no negó ninguna información, pues no se impidió al socio el acceso a la información correspondiente. Sea como fuere, también afirmamos en la sentencia 191/2018, ya citada, que si la sociedad decidió enviar la documentación, debió efectuarlo con suficiente antelación.

58. El apelante invoca el art. 272.3 LSC para afirmar que el derecho a examinar los documentos que sirven de soporte y antecedente de las cuentas anuales en el domicilio social, fue ofrecido al Sr. Benito . Sin embargo, lo que motiva la nulidad no es el citado precepto 272.3 LSC, sino el art. 272.2 LSC, que no se refiere a los documentos que sirven de soporte a la contabilidad, sino a los propios documentos que conforman las cuentas anuales. En relación a estos últimos, el derecho consiste en obtenerlos de forma inmediata y gratuita y así se informó en la convocatoria.

59. Se dice por el recurrente que la actitud del socio demandante es obstruccionista, pero esa actuación abusiva no puede predicarse del ejercicio de un derecho reconocido en la Ley, como es el derecho a obtener, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, tal y como se contempla en el art. 272.2 LSC.

60. Se dice por el recurrente que la información requerida no es esencial, en los términos que contempla el art. 204.3 b) LSC. Ante todo debe indicarse que la obtención inmediata y gratuita de los documentos que han de someterse a aprobación de la Junta, a que se refiere el art. 272.2 LSC, tiene un régimen jurídico propio diferenciado de otras manifestaciones del derecho de información. En todo caso, la esencialidad de tales documentos no puede ponerse en duda, toda vez que se trata de los mismos documentos que son objeto de aprobación.

61. En relación a los documentos cuya omisión han dado lugar a la nulidad de los acuerdos de aprobación de la ampliación de capital y de la reactivación de la sociedad, también hemos mantenido su carácter esencial. En todo caso, dicho carácter debió discutirse por el apelante a través del incidente de previo pronunciamiento a que se refiere el art. 204.3 in fine LSC.

62. En definitiva, la Sala considera que se vulneró el derecho de información el actor consagrado en el artículo 272.2 LSC, lo que da lugar a la desestimación del recurso.



QUINTO: COSTAS.- 63. Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de GARMA QUIJORNA S.L. (EN LIQUIDACIÓN) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 6 de abril de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 361/2015 2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.