Sentencia CIVIL Nº 101/2020, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 109/2018 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BADAJOZ.

MAGISTRADA: DOÑA ZAIRA GONZÁLEZ AMADO.

INCIDENTE CONCURSAL CALIFICACION 109/18.

CONCURSADA: INMOGUADIANA GESTIONES INMOBILIARIAS S.L.

DEMANDADOS:Doña Lorena

Don Carlos Antonio

Don Luis Carlos.

MINISTERIO FISCAL: Ilmo Sr. Don José Luis Alonso Tejuca.

ADMINISTRADOR CONCURSAL: Don Jesús Luis LENER ADMINISTRACIONES CONCURSALES S.L.

En Badajoz, a 14 de septiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 8 de enero de 2019 se presenta por Don Jesús Luis, en nombre y representación de LENER ADMINISTRACIONES CONCURSALES S.L., administrador concursal de INMOGUADIANA GESTIONES INMOBILIARIAS S.L., demanda solicitando la calificación culpable del concurso de esta, estando afectado por la calificación la administradora social, Doña Lorena, y los administradores de hecho, Don Carlos Antonio y Don Luis Carlos, postulando la inhabilitación de aquella durante 5 años, y de los otros dos durante 3 años, la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedores en el concurso, y la condena de Doña Lorena a indemnizar daños y perjuicios por la no solicitud de concurso en la cantidad de 67.133, 97 euros, y a cubrir el del déficit concursal en un 100% por parte de Doña Lorena, y en un 70% para los otros dos administradores.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 22 de febrero de 2019, solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma, Doña Lorena ,Don Carlos Antonio y Don Luis Carlos, solicitando inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, perdida de cualquier derecho sobre el concurso, cobertura del déficit concursal y indemnización imputable sólo a Doña Lorena a abonar la cantidad de 67.133,97 euros.

Los demandados no se oponen ni efectúan alegación alguna a la calificación.

SEGUNDO: Los autos, dado que no ha habido solicitud de prueba, quedaron para sentencia el 23 de enero de 2020.

TERCERO:En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar resolución, debido a la acumulación de asuntos y la carga de trabajo del Juzgado, a lo que se ha añadido la suspensión de plazos por el estado de alarma decretado el 14 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del procedimiento. Norma y jurisprudencia aplicables.

En el presente caso, Don Jesús Luis, en nombre y representación de LENER ADMINISTRACIONES CONCURSALES S.L., administrador concursal de INMOGUADIANA GESTIONES INMOBILIARIAS S.L., solicita la calificación culpable del concurso de ésta, estando afectados por la calificación la administradora social, Doña Lorena, y los administradores de hecho, Don Carlos Antonio y Don Luis Carlos, postulando la inhabilitación de aquella durante 5 años, y de los otros dos durante 3 años, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedores en el concurso, y la condena de Doña Lorena a indemnizar daños y perjuicios por la no solicitud de concurso en la cantidad de 67.133, 97 euros, y a cubrir el del déficit concursal en un 100% por parte de Doña Lorena, y en un 70% para los otros dos administradores de hecho.

Las causas en que basa dicha culpabilidad son:

1.- incumplimiento de la obligación de presentar el concurso, del articulo 444.1º del Texto Refundido de la LC (antiguo articulo 165.1 1º),

2.- irregularidad contable relevante para la compresión de su situación patrimonial o financiera, incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, artículo 443.5 del TRLC, antiguo articulo 164.21º.

3.- falta de colaboración con la AC, actual artículo 444.2º, anterior artículo 165.1 2º

El Ministerio Fiscal, en escrito de 22 de febrero de 2019, solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma, Doña Lorena ,Don Carlos Antonio y Don Luis Carlos, solicitando inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, perdida de cualquier derecho sobre el concurso, cobertura del déficit concursal y indemnización imputable sólo a Doña Lorena a abonar la cantidad de 67.133,97 euros.

Basa la culpabilidad en las mismas causas que el AC, salvo la falta de colaboración que omite en su informe.

Los demandados no se oponen ni formulan alegaciones en su defensa.

El artículo 442 del TRLC, sucesor del antiguo artículo 164 de la LC, con una redacción casi idéntica, dispone que, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudoro, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Por su parte, el 443 del TRLC establece que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Por ultimo, el articulo 444, añade que, el concursose presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Estos preceptos que son coincidentes, casi en su totalidad, con la redacción de los anteriores artículos 164 y 165 pueden ser interpretados a la luz de la jurisprudencia recaída al analizar estos últimos. Así, ssegún la STS de 17 de noviembre de 2011, que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, ( hoy 442) y del que es complementario el artículo 165, ( hoy el 444) y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC, y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC, hoy 443 del TRLC, se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso,aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC, hoy artículo 442 del TRLC, se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165, hoy 444 del TRLC, regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC.

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

SEGUNDO. -Responsabilidad del administrador de derecho y de hecho.

Efectivamente, el TRLC hace responsables de la culpabilidad del concurso, en el articulo 442, tanto al administrador de derecho como de hecho, y exige, en el artículo 455, sobre el contenido de la sentencia de calificación que, ' si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.'

Pues bien, tanto el AC como el Ministerio Fiscal solicitan la condena de Don Carlos Antonio y Don Luis Carlos, padre y hermano de la administradora de derecho, Doña Lorena, y socios de la entidad, como administradores de hecho.

El artículo 236.3 de la LSC viene a establecer un concepto de administrador de hecho al disponer que, 'la responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.'

Efectivamente, la jurisprudencia de Tribunal Supremo sobre el administrador de hecho se contiene en la invocada Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , así: 'esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' (Sentencias 261/2007, de 14 marzo; 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero; 240/2009, de 14 de abril; y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'.

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador , con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: 1) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; 2) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y 3) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

La SAP Barcelona de 26 de junio de 2013 (JUR 2013, 272206) recuerda que 'el elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión'.

...

'En definitiva, siguiendo la STS de 4 de diciembre de 2012 'cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'.

En el caso que nos ocupa ha resultado acreditado que, la gestión ordinaria y la toma de decisiones de la Sociedad se llevaba a cabo por los dos administradores de hecho, pues así lo admiten ellos en la reunión mantenida con el AC de la que se levantó acta el 11 de abril de 2018, que suscribieron, y en la que se afirma por Don Luis Carlos que ' él y su hijo Carlos Antonio, han sido las personas que realmente han llevado la gestión y dirección de la Sociedad, siendo los reales administradores, actuando como tales, siendo su hija administradora de derecho, pero únicamente a efectos formales'.

Así mismo, se ha puesto de manifiesto por la AC, que los administradores de hecho, Don Luis Carlos y Don Carlos Antonio, han sido los interlocutores reales durante todo el procedimiento, permaneciendo Doña Lorena en un segundo plano, cediendo protagonismo a sus familiares, y rubricando también el acta de intervención citada, aunque no interviniera ni asistiera a la reunión.

Ello también se deduce del allanamiento en las medidas cautelares solicitadas por el AC, en las que éste pone de manifiesto la actuación de la sociedad concursada como una entidad de ámbito familiar, siendo gestionada por los administradores de hecho.

A ello se añade que no existe ningún tipo de oposición por parte de los demandados a su consideración como administradores de hecho, ostentando, además, Don Carlos Antonio, y Don Luis Carlos, un 37,5%, cada uno, de capital social. Entre los tres el 100%. Habiendo sido Don Carlos Antonio administrador de derecho antes del 2015, y Don Luis Carlos, apoderado general desde el 15 de febrero de 2015.

En consecuencia, procede considerarles administradores de hecho a todos los efectos.

TERCERO. -Valoración de la prueba. Solución: Las demandas han de ser estimadas.

Ha resultado acreditado que la Concursada fue constituida por tiempo indefinido bajo la denominación ' INMOGUADIANA GESTIONES INMOBILIARIAS, S.L.', en virtud de escritura otorgada en Badajoz el 9 de diciembre de 2014,su objeto social, consiste en 'compra y venta de solares, terrenos y toda clase de fincas rústicas, urbanas, pisos, locales, apartamentos e inmuebles en general. La urbanización, parcelación y reparcelación de terrenos. La construcción por cuenta propia o ajena de toda clase de inmuebles y la realización de todo tipo de obras públicas y privadas. La explotación directa o indirecta, incluso en régimen de propiedad o arrendamiento de toda clase de edificios y fincas en general.'

La Sociedad tiene desde su constitución un capital social de 3000 euros, siendo administrador único Don Carlos Antonio, hasta el 16 de febrero de 2015, que se nombra a Doña Lorena.

Actualmente, el capital social pertenece a Doña Lorena en un 25%, Don Luis Carlos, ostenta un 37,5, y Don Carlos Antonio un 37,5%.

La Sociedad fue declarada en concurso el 11 de abril de 2018.

1.-En primer lugar, se alega por la AC y el MF, incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

En relación con dicha causa, el punto de partida ha de situarse en la definición de la 'insolvencia'. La insolvencia es un concepto jurídico, la descripción legal de un 'estado' económico. La dificultad no está en su definición, pues el legislador ha asumido la carga de aportar un concepto de insolvencia. Según el art. 2 del TRLC, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la ley introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado de aquel deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al expediente concursal.

Resulta frecuente la confusión entre las pérdidas cualificadas, como causa de disolución societaria, y la insolvencia, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso. La situación de pérdidas cualificadas es un estado contable, cuyo contenido viene determinado por la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Comercio, el Plan General de Contabilidad y las Resoluciones del ICAC. La insolvencia es un estado económico-financiero. La STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que 'en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

La insolvencia se caracteriza, pues, negativamente, por su independencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no impide que, aun siendo conceptualmente distintas, puedan coincidir en una misma empresa y tiempo determinados; y, positivamente, por la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

En la tarea de averiguar qué sea la insolvencia la SJM nº 1 de Palma de Mallorca de 13 de Noviembre de 2013 se revela especialmente útil al descomponer la definición del art. 2 y ahondar en la interpretación de cada uno de los elementos que la componen. Dice la sentencia, en su fundamento de derecho 4º, in fine, que '(i)nsolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado'; e l elemento objetivo del concurso 'se caracteriza por los siguientes requisitos:

Imposibilidad,entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art.1156 CC .

Exigibilidad,en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Regularmente,refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad'.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, recordemos que el actual artículo 2. 4 del TRLC prevé algunos supuestos reveladores de una insolvencia cualificada, habilitantes de una solicitud de concurso necesario:

La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

La aparición de la insolvencia hace nacer en la cabeza del deudor el deber de solicitar el concurso, lo que deberá verificar 'dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Aquí radica la complejidad de esta presunción: fijar el tiempo de ese conocimiento. Para facilitar la prueba del hecho base, el art. 5.2 introduce la presunción débil de que 'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'. En estos cuatro supuestos, será suficiente que la administración concursal acredite la existencia del hecho revelador y el transcurso del plazo de 2 meses sin solicitar el concurso para que entre en juego la presunción de culpabilidad.

Así como la causa de disolución por pérdidas cualificadas es una situación de desequilibrio contable, constatable con un simple visionado de las cuentas anuales, lo que permite a la jurisprudencia hacer coincidir la presunción de su conocimiento con el momento de su formulación, la insolvencia es compatible con un balance saneado, pues lo que la define es la falta de liquidez para asumir las obligaciones exigibles.

Para la determinación del tempus de la insolvencia suele acudirse a varias vías:

a.- Si decimos que la insolvencia consiste en una impotencia solutoria persistente, resulta muy útil -y sencillo- acudir a la lista de acreedores y comprobar cuándo se inicia la imposibilidad continuada de pago (recordemos que la ley obliga a consignar en la lista la fecha de vencimiento de cada crédito).

b.- La administración concursal debe cerciorarse, además, de si ha concurrido alguna causa de insolvencia cualificada del art. 2.4, señaladamente alguna de las del nº 5 (impago de obligaciones tributarias, de Seguridad Social y salarios e indemnizaciones durante 3 meses) .

c.- Finalmente resulta útil aplicar a las cuentas anuales de cada ejercicio los ratios financieros y la fórmula de ALTMAN de proximidad a la insolvencia, si bien, como indica la SJM nº 3 de Pontevedra de 14 de marzo de 2014 (AC 2014, 936) '(e)stos parámetros, de frecuente aplicación en los informes de la Administración concursal, no son, por sí mismos, determinantes de la situación de insolvencia en sentido concursal, único posible si se pretende examinar la tardanza en la presentación de concurso, pero sí son útiles si la Administración concursal corrobora, por otros medios probatorios, que en un determinado lapso temporal -sin necesidad de que se precise una fecha concreta, por absoluta imposibilidad en muchos de los casos-, el deudor se encontraba en situación de insolvencia actual.'

La utilización, aislada o conjunta, de estos tres métodos (más otros que la administración concursal juzgue oportunos) nos permitirá concluir, con un grado de certidumbre más que aceptable, cuándo tuvo lugar la aparición de la insolvencia.

No obstante, nunca debemos olvidar:

a) Que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez.

b) Que de ordinario sólo es posible fijar por aproximación la fecha de la insolvencia. La SJM nº 3 de Pontevedra de 4 de Diciembre de 2014 refiere: 'Puesto que la insolvencia es un estado - que se deriva de una situación de constantes impagos debidos-, es lógico que la misma no haya de referirse a un momento concreto, sino que debe obtenerse por aproximación - en este sentido, ver STS 3-7-14 '.

c) Que a la fecha en que situemos la insolvencia luego hay que sumarle el plazo de 2 meses.

En el caso de autos la administración concursal deslinda perfectamente la causa de disolución con la insolvencia propiamente dicha, habiendo acreditado de forma palmaria la concurrencia de esta causa de culpabilidad.

Así, según el informe del AC, la Sociedad se constituye en el 2014, en plena crisis inmobiliaria, por los socios de la Sociedad INMOVERDE DEL GUADIANA S.L., llevando esta años en el mismo sector y con una actividad coincidente, con gastos de personal superiores a las ventas, generando pérdidas desde su comienzo. Además, carece de sentido que en un sector de intermediación donde es habitual la remuneración de personal mediante retribución variable, en función de las ventas obtenidas, se cargue de costes fijos optando por otra fórmula que la abocan a generar perdidas sin capacidad de generar flujos de caja que le permitan hacer frente a los gastos de su actividad.

Tal es así que, constituyéndose en el 2014, su primer ejercicio económico el 2015 ya esté incursa en causa de disolución presentando un patrimonio neto negativo de mas de 50.000 euros, que se agravan en el 2016 hasta más de 105.000 euros, sin que tras dichos resultados se haya hecho nada para corregirlos. No es hasta el 2017 cuando los socios aprueban llevar a cabo la declaración de concurso, pero no lo hacen efectivo hasta 9 meses mas tarde, y ello pese a que en verano de 2017 la Sociedad cesa en su actividad. (copia literal del informe del AC)

De ello se deduce de forma ostensibleel retraso en la declaración de concursolo que ha provocado tanto una agravación de su insolvencia como el origen de nuevas deudas, debiendo haber solicitado el concurso tras el ejercicio de 2015.

Así, a 1 de junio de 2016, la Sociedad tenia certificada una deuda con la AEAT por importe de 2.405,83 euros, iniciándose un expediente de derivación de responsabilidad de fecha 24 de mayo de 2016 por deudas con INMOVERDE DEL GUADIANA S.L., al consideran que existe sucesión de empresas, por importe de 96.474,4 euros, deuda que no podría afrontar con sus recursos propios. (documento nº 3)

A ello se añade que, a fecha 1 de junio de 2016, se encontraba vencida deuda con AEAT por parte de INMOGUADIANA por importe de 9.147, 55 euros. (documento nº 4).

Por tanto, la SOCIEDAD INMOGUADIANA a cierre del ejercicio económico de 2015 se encontraba con graves dificultades para la atención de sus obligaciones de forma regular, habiendo debido solicitar el concurso, a mas tardar el 1 de junio de 2016, dos meses más allá de la presentación de las cuentas, habiéndose solicitado el 26 de febrero de 2018.

La deuda generada desde que se debió solicitar el concurso hasta la fecha se cuantifica en 67.133 euros, por las deudas contraídas con la AEAT por importe total de 1959,01, mas la duda con la TGSS por importe de 21.111,99 euros, y el resto por importe de 44.062,97 euros.

Por lo que concurre sin genero de duda esta causa de culpabilidad. (artículo 444.1º TRLC)

Esta causa de culpabilidad solo es imputable a la administradora de derecho pues solo ella es la obligada legal y la capacitada para solicitar el concurso, es quien ostenta la facultada legal de convocar Junta para adoptar el acuerdo de disolución o declaración, según el artículo 367 de la LSC.

El hecho de que sea testaferro de la Sociedad no exime de responsabilidad según la LSC, ni se puede amparar a quien presta su identidad para coadyuvar a eludir la Ley.

La sentencia 721/2012, de 4 de diciembre ,declaró que:

La convocatoria de la junta general para acordar algunas de las medidas enervadoras de la situación de pérdidas cualificadas [ arts. 363.1 e) y 365 LSC ] corresponde al administrador social y no al apoderado general.

2.-En segundo lugar, se alega incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad,pues no ha entregado ni constan el Libro Diario ni el Libro Mayor, libro de actas y de socios, tampoco la legalización de los libros de contabilidad, lo cual ha supuesto que no conociera la verdadera situación patrimonial de la concursada, ni de las verdaderas causas de insolvencia de la Sociedad tanto para terceros como para el propio Juzgad, según las alegaciones del AC. ( 443.5º)

la Audiencia Provincial de Sevilla declara en la citada Sentencia de fecha 20 de mayo de 2015

'En segundo lugar la sentencia apelada aprecia que la ausencia del Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y el Libro Diario, con defectos desde 2005 a 2009, constituye un incumplimiento contable encuadrable en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal .. Se trata de una presunción iuris et de iure de culpabilidad que no requiere probar que los incumplimientos contables hayan causado o agravado la situación de insolvencia, por lo que las alegaciones en tal sentido de la apelante carecen de sentido. Lo que exige el precepto es un incumplimiento sustancial o irregularidades relevantes de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Pues bien, como pone de relieve la sentencia la obligación de llevar la contabilidad en la forma legalmente exigida no se cumplió por la concursada en los cinco años anteriores a la declaración del concurso, puesto que la legalización de los libros diarios inventarios de 2005 a 2010 no tuvo lugar hasta este último año, lo que debe considerarse como un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad.'

Esta causa de culpabilidad no admite prueba en contrario, y es imputable tanto a la administradora de derecho como a los administradores de hecho.

3.-En tercer y último lugar, se alega falta de colaboración con la AC.

Ha resultado acreditado que el AC ha efectuado numerosos requerimientos a la concursada para la remisión de documentación jurídica y económica necesaria, como se desprenden de los numerosos correos electrónicos remitidos el 13, 16, 19, 20, 24 y 27 de abril al email dado en la reunión mantenida el 11 de abril de 2018. (documento 7 y 1).

Tal es así que el AC se ha visto obligado a solicitar del Juzgado prorrogas extraordinarias para la presentación del informe del articulo 75 de la derogada LC, y auxilio judicial para requerir judicialmente a la concursada, pese a lo cual no ha presentado toda la documentación solicitada.

No obstante, no se acredita suficientemente que ello haya generado o agravado la situación de insolvencia, requisito necesario para que concurra esta causa de culpabilidad, por lo que no puede ser estimada.

TERCERO. -Efectos de la declaración de culpabilidad.

Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el artículo 455 y 456 del TRLC

El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

El artículo 456 determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En el caso que nos ocupa, la culpabilidad afecta a Doña Lorena, y Don Luis Carlos, y Don Carlos Antonio administradora social en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y administradores de hecho de la entidad.

Procede la inhabilitación de Doña Lorena durante 3 años, y Don Luis Carlos, y Don Carlos Antonio durante 2 años, estimando esta juzgadora que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta que la primera es responsable de la agravación y generación de deuda por no declarar el concurso hasta pasados más de dos años desde la fecha que debió, y los tres de la falta de llevanza de la contabilidad mercantil.

La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados consistentes en la cantidad generada y agravada como consecuencia de no haber solicitada en su momento el concurso, en el presente caso, esta indemnización solo corresponde pagarla a Doña Lorena, y en la cantidad de 67.133, 97 euros.

En relación con la cobertura del déficit concursal resulta necesario realizar una serie de apreciaciones acerca de su posible aplicación y la concurrencia con la indemnización de daños y perjuicios.

Convertido el art. 172 bis tras el Real Decreto-Ley 4/2014 , actualmente el artículo 456, en una responsabilidad de corte causal e indemnizatorio, en la medida que la conducta determinante de la calificación culpable haya contribuido a generar o agravar la insolvencia, y reconociendo el TS que la acción del art. 172.2.3º es una responsabilidad por daños clásica en la que, normalmente, los daños y perjuicios causados se identifican con la 'generación o agravación' de la insolvencia, la pregunta es obvia: ¿Estamos ante dos condenas redundantes o aún es dable apreciar algún supuesto que dé lugar a aplicar una y no otra?

Podemos señalar las siguientes notas diferenciales entre el art.455.5º y 456:

a) Por la suerte del concurso : mientras la indemnización de daños y perjuicios es aplicable tanto en los supuestos de convenio como en liquidación, la condena a la cobertura del déficit sólo entra en liza en los concursos liquidatorios, lo que resulta comprensible si tiene un tinte sancionador y no tanto si su naturaleza es indemnizatoria, pues habrá que convenir que si ha habido un daño debería ser indemnizado con independencia de cuál sea la solución del concurso.

b) Por la forma de hacerse efectiva la condena, la del art. 455.5ºes directa y el art. 456 tiene carácter subsidiario, pues hay que hacer previa excusión de los bienes de la concursada.

c) Por los sujetos responsables, el art. 456 puede alcanzar a administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y socios (en el supuesto de negativa a la capitalización); la indemnización de daños y perjuicios, además, a los cómplices.

d) Por las conductas, el art. 456 puede tener lugar, al menos potencialmente, por todo el elenco de presunciones, siendo así que la indemnización de daños y perjuicios requiere un tipo de resultado (art. 443. 1º,2º,3º y 6º y 444 1º y 3º, amén de la cláusula general) o un tipo de mera actividad (art. 443 4º y5º) que haya producido un resultado dañoso (v. gr. proporcionar a la administración concursal un lista de trabajadores incompleto, ocultándole que hay reclamaciones iniciadas ante juzgados de lo social, lo que desemboca en la concesión de mayores indemnizaciones).

Por más que podamos resaltar las diferencias entre un precepto y otro, cuando el concurso sea liquidatorio (como el presente) y la conducta determinante de la culpabilidad produzca un resultado dañoso, económicamente valuable, las condenas se confunden, no desde un punto de vista material, porque al actuar el 456 como subsidiario lo que se pague vía 455 5ºno se pagará vía art.456, sino formal, pues no se acierta a distinguir la diferencia conceptual entre ambas condenas

No obstante, sí es posible hallar supuestos en que puede haber lugar a la indemnización de daños y no a la cobertura. Así sucederá, por ejemplo, cuando la conducta determinante de la calificación culpable sea un salida fraudulenta de bienes consistente en el pago a una sociedad del grupo de una deuda vencida: no habrá agravación de la insolvencia porque el efecto que produce es neutro, con el activo se va un pasivo, pero evidentemente hay un perjuicio resarcible a la masa de acreedores, a la que no resulta indiferente que se haya satisfecho con preferencia el crédito de una persona especialmente relacionada.

' La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC (RCL 2003, 1748), en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012, 1084), ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable'.

En el presente caso resulta procedente la condena solidaria de los administradores de hecho y la administradora de derecho en un porcentaje del 100% para Doña Lorena, y del 70% para Don Luis Carlos y Don Carlos Antonio a la cobertura del déficit, no solo por la gravedad que supone la generación y agravación de deuda por un retraso en la declaración del concurso en casi dos años, sino sobre todo porque la propia constitución y andadura de la Sociedad carece de la más mínima justificación económica, ya que se crea un Sociedad con idéntico objeto a otra perteneciente a los mismos socios, en plena crisis del sector, en el 2014, con una fórmula de retribución de los trabajadores distinta y mas gravosa para la Sociedad que la que es habitual, teniendo pérdidas desde el primer ejercicio económico, sin que se haya realizado ningún tipo de actuación por parte de los administradores para solventar la situación, y sin que hayan dado una mínima explicación de las razones para la constitución de esta Sociedad, por lo que se considera que deben responder de las deudas generadas y agravadas por una actuación cuando menos gravemente culposa.

CUARTO. - Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 542 del TRLC, en relación con el 394 de la L.E.C., Procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas derivadas del presente incidente, imponiendo éstas a los declarados culpables y cómplices.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en el concurso de INMOGUADIANA GESTIONES INMOBILIARIAS S.L.,DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSOde la entidad citada, y la CONDENAde Doña Lorena, y Don Luis Carlos, y Don Carlos Antonio como administradora social en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y administradores de hecho de la entidad.

Procede la inhabilitación deDoña Lorena durante 3 años, y Don Luis Carlos y Don Carlos Antonio durante 2 años,

La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa de los condenados, y a indemnizar los daños y perjuicios causados en la cantidad de 67.133, 97 euros, correspondiendo dicha condena a indemnizar sólo a Doña Luis Carlos.

Así mismo procede la condena solidaria de Doña Lorena, Don Luis Carlos y Don Carlos Antonio al cobertura del déficit concursal en un porcentaje de 100% para la primera y del 70% para los segundos.

Las costas se imponen a los condenados.

Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme la presente Sentencia, procédase a su publicación en el Registro Público Concursal (457 TRLC), y líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de la condena de inhabilitación, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Requiérase formalmente al inhabilitado, bajo oportunos y legales apercibimientos, para que se abstenga de realizar los actos de administración o representación prohibidos durante el periodo de inhabilitación, que se computará desde la firmeza de esta Sentencia.

Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN: La presente sentencia fue leída por Su Señoría en audiencia pública. Doy fe. El secretario.