Sentencia CIVIL Nº 1010/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 940/2020 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 01010/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 002

N.I.G.30030 42 1 2018 0009783

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000940 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000529 /2018

Recurrente: CAIXABANK, S.A.

Procurador: ANTONIO CONESA AGUILAR

Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO

Recurrido: Bartolomé, Africa

Procurador: DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ, DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ

Abogado: PEDRO ANTONIO JIMENEZ SANCHEZ, PEDRO ANTONIO JIMENEZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº 1010

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a trece de octubre de dos mil veintidós.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 529/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante y apelado CAIXABANK, S.A , representado por el Procurador/a Conesa Aguilar y dirigido por el Letrado/a Sr/a Sáez Castro , y como demandados, y ahora apelantes y apelados Africa y Bartolomé, representados por el Procurador/a Sr/a Martínez -Torres Sánchez y defendido por el letrado/a Sr/a Jiménez Sánchez . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 de febrero de 2020 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CAIXABANK, S.A. representada por el procurador Sr. Conesa Aguilar, contra Bartolomé y Africa, representados por la procuradora Sra. Martínez-Torres Sánchez, condeno al prestatario al pago de la cantidad que por cuotas de principal e intereses ordinarios al momento de cierre de la cuenta, TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES CON CINCUENTA EUROS (3.273,50 euros), así como a las cuotas que vayan devengándose que, respecto al capital, seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 LEC , sin imposición de costas '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandante interesando su revocación y estimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición e impugnación de la sentencia, solicitando su absolución. Dado traslado a la parte contraria, se opone

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 940/2021, y se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2022, que se suspendió vistos los términos de la cuestión prejudicial C-869/19 relativa a las facultades del órgano de apelación sobre el control de las nulidades de cláusulas abusivas , que se alzó una vez dictado sentencia por el TJUE en la misma , concediéndose 5 días a las partes para que se manifestaran acerca de su transcendencia , tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2022

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. El litigio principia por demanda interpuesta por CAIXABANK, S.A contra Bartolomé y Africa en la que se pide que se declare (a) el vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en la escritura de 23 de julio de 2007 , novado el 17 de enero de 2013 (subsanado por escritura de 9 de abril de 2013) por causa de la insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago de los deudores ( art 1124 CC) , así como (b) la caducidad o pérdida del beneficio del plazo ( art 1.129 CC) y se (c) condene a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal así como por intereses ordinarios devengados por importe de 97.108,06€ , más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado desde la presentación de esta demanda y hasta el dictado de la sentencia, y a partir de la misma, los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.

Con carácter subsidiario, para el caso de que se desestimen las pretensiones de declaración de resolución contractual o pérdida del beneficio del plazo interesa que se condene a los demandados al pago de la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios al momento de cierre de la cuenta (10/04/2018), que asciende a la cantidad de 3.273,50 €, así como a las cuotas que vayan devengándose que, respecto al capital, seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 LEC.

Añade, común a ambos supuestos, que se declare que CaixaBank tiene derecho a solicitar en ejecución de sentencia la realización del bien hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria pactada, con el rango que corresponde a la inscripción de la hipoteca, privilegio y procedimientos legalmente aplicables.

2. En la contestación , en extracto, los demandados alegan su condición de consumidores y la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, y en lo que aquí interesa, la falta de incumplimiento contractual grave, ya que se adeudan 10 cuotas cuyo importe, en relación al conjunto del contrato, solo supone un 2,38% de la deuda total, habiendo satisfecho 128 cuotas de las 420 cuotas que debían ser pagadas durante la vida del contrato de préstamo , no obstante invocar que se desconoce cuál es el importe real de lo debido.

Además, oponen la compensación de créditos, por los gastos hipotecarios de dos escrituras de préstamo que el banco les adeuda: a) por la escritura de 23 de julio de 2007 (la que da lugar a la reclamación del banco) el banco les debe los gastos por notaría (450,00 €), registro (210,00 €) y gestoría (203,00 €) y b) por la escritura del préstamo de fecha 27 de febrero de 2015, el banco les adeuda los gastos por notaría (569,48 €), registro (84,75) y gestoría (154,50 €)

3.En el traslado conferido con arreglo al art 408 LEC , la actora CAIXABANK, S.A se opone a la compensación de unas cantidades que fueron satisfechas de conformidad con lo pactado a no ser que una sentencia falle lo contrario, y aduce, en extracto, los siguientes motivos (1º) respecto de los gastos del préstamo de 23 de julio de 2007 por no justificarse , dado que solo se aporta la provisión de fondos y no las facturas correspondientes ; (2º) respecto de los del contrato de préstamo de 27 de febrero de 2015, por (a) no concurrir los requisitos dispuestos en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y (b) no ser el Juzgado competente para conocer sobre la validez de la cláusula de gastos de un préstamo que no es objeto de litigio, y (3º) con carácter común a ambos, por la validez de la cláusula de gastos

4.La sentencia considera posible exigir el cumplimento forzoso por vía del art 1124 y del art 1129 por pérdida del beneficio del plazo, pero estima que en el caso presente debe desestimarse la pretensión principal de la demanda, al no estar ante un incumplimiento grave, atendidos los criterios del art 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI). A continuación, estima lo solicitado de modo subsidiario y condena a pagar 3.273,50 euros, así como a las cuotas que vayan devengándose, sin costas, sin que nada diga sobre la compensación invocada

5. La sentencia es apelada por la entidad bancaria e impugnada por los demandados

5.1. La primera pide la estimación de su pretensión principal y que se condene a la parte demandada al pago de la totalidad de las cantidades debidas (97.108,06 €), y se declare que CAIXABANK, S.A. tiene derecho a la ejecución de la sentencia que se dicte en su día se realizará con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida.

5.2 Los segundos piden la desestimación total de la demanda por (a) no quedar acreditado a cuánto asciende la deuda, y (b) en todo caso, la compensación con los créditos derivados de los gastos hipotecarios

Recurso de la parte actora

Segundo. - El vencimiento anticipado del contrato de préstamo. Incumplimiento grave y pérdida del beneficio del plazo

1. La sentencia con apoyo en el art 24LCCI y aplicado al caso presente, afirma 'se da la circunstancia de que partimos de unos impagos a la fecha del acta de liquidación de 10 cuotas impagadas, que no excede el 3 por ciento del importe de la deuda, encontrándonos en la primera mitad de la duración del préstamo.

Y entonces, como la mora se ha producido dentro de la primera mitad de la duración del préstamo y habiéndose producido el impago de menos de doce cuotas vencidas, la consecuencia no puede ser otra que el incumplimiento no ha sido esencial en el sentido recogido por la STS y del TJUE, no debiendo en consecuencia calificarse el incumplimiento de la parte demandada como reiterado y de gravedad suficiente para llevar aparejada la resolución del contrato y el vencimiento anticipado

. Y esta es la conclusión que ha de alcanzarse interpretando la anterior normativa a situaciones incluso anteriores a la fecha de entrada en vigor.

Lo mismo cabe señalar en relación a la acción en que se declare que los prestatarios han perdido el beneficio al plazo conforme al artículo 1129 del Código Civil y exige el cumplimiento de la obligación de abono de la deuda ( artículo 1124 Código Civil ).'

2. En el recurso la entidad bancaria considera, en extracto, que yerra el juzgado a quo al estimar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipando, obviando que la tutela judicial efectiva solicitada no tiene como fundamento el ejercicio de una acción con base a una cláusula general de la contratación, sino en el art 1124 y 1.129CC , y de forma repetitiva hasta la extenuación, estima que procede el cumplimiento forzoso de la obligación y vencimiento anticipado del contrato al amparo del 1124 C.C y art 1129 CC con la pérdida del beneficio del plazo, al no haberse tenido en cuenta que ha dejado de abonar durante 10 meses sus cuotas, y, siguen sin rectificar su conducta rebelde, y como consecuencia de ello lleva más de 3 años sin cumplir con su obligación de pago

Valoración del Tribunal

3. El planteamiento del recurso es erróneo, pues imputa a la sentencia que el fundamento de la desestimación de la acción principal es la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipando cuando ello es inexacto. El Juzgado no enjuicia la validez de una cláusula general de la contratación. Lo que valora, en adecuada delimitación del objeto de la demanda, es si concurre un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones que habilite la reclamación íntegra de las obligaciones (y no solo de las vencidas), por la pérdida del beneficio del plazo ex art 1.124 y 1.129CC

4. No es objeto de controversia que en caso del incumplimiento del prestatario de su obligación de pago es factible la aplicación del art 1.124CC y art 1129CC en casos como el presente de préstamos con intereses. Así se pronuncia la STS de 11 de julio de 2018.

5. La discusión estriba en determinar las condiciones para su aplicación, es decir, verificar la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo. Y acierta el juzgador a quo cuando acude a los criterios del art 24 LCI, como hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de enero de 2022 en la que nos hacíamos eco de la STS 39/2021, de 2 de febrero

«A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo».

6. El precepto citado fija los siguientes parámetros de concurrencia conjunta

«a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii.Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.»

7. En el caso presente, al tiempo de interposición de la demanda en abril de 2018 (que fija la litispendencia, art 410LEC, y delimita el ámbito de la apelación, art 456.1 LEC) no es objeto de controversia - y se deduce de la documental - los siguientes datos de relevancia

i) los prestatarios había impagado 10 cuotas cuyo importe total era de 3.273,50 €

ii) el importe del préstamo concertado el 23 de julio de 2007 era de 108.000€, novado el 17 de enero de 2013, con una ampliación de 6.740€

iii) el vencimiento estaba fijado el 3 de agosto de 2042

No se cuestiona en la alzada que la mora se ha producido dentro de la primera mitad de la duración del préstamo por importe que no alcanza el 3% de la cuantía del capital concedido (un 2,38% se dice en la contestación) y menos de doce cuotas vencidas. En consecuencia, no se supera el umbral mínimo para considerar grave el incumplimiento que habilite la aplicación del art 1.124CC

8.Ello también vale para rechazar la aplicación del art 1.129CC, pues, aunque los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, el TS en la sentencia citada indica que

'su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones'

Tras ello añade

«Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

[...].

En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito.

[...]

Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado».

Tercero. - Procedimiento de ejecución.

1.En el recurso se pide que se declare que CAIXABANK, S.A. tiene derecho a la ejecución de la sentencia que se dicte en su día se realizará con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida.

Valoración del Tribunal

2. La sentencia guarda silencio sobre ello, lo que supone una evidente incongruencia omisiva, sin que puede ser apreciada dicha infracción procesal del art 218LEC por falta de petición de complementación de sentencia ex art 215LEC, según criterio reiterado de este Tribunal. Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017, razonamos

'la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 '

3. En todo caso ante una petición de tenor semejante, el TS en la sentencia nº 39/2021 citada, al asumir la instancia, y a pesar de la falta de oposición de los demandados, considera que no procede pronunciarse sobre lo solicitado. Argumenta

«Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada».

4. En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores.

Impugnación de los demandados

Cuarto. La cuantía debida.

1.La sentencia se limita a reflejar que se ha producido unos impagos a la fecha del acta de liquidación de 10 cuotas impagadas, sin más explicación

2.En el recurso se denuncia error en la valoración de la prueba al no quedar acreditada el importe de la deuda que a fecha 10 de abril de 2018 se fija por la prestamista en 3.273,50 €. Se reitera que se desconoce si esa es realmente la cantidad debida o no, sin que la entidad bancaria le haya facilitado el cuadro de amortización cuando lo ha pedido extrajudicialmente, presentando una hoja de reclamaciones ante esta negativa. Asimismo, añade que con fecha 27 de febrero del 2015, mediante escritura pública le fue concedido un préstamo hipotecario por la misma entidad bancaria 'La Caixa' de 11.000,00 €. Expone que fue abonado en una cuenta especial, condicionada y sin interés, abierta a su nombre, para atender el pago puntual del 70 % del importe de las cuotas mixtas del préstamo inicial hasta agotar el saldo, sin que la entidad bancaria le haya justificado el destino dado a esa cantidad

Valoración del Tribunal

3. La sentencia da por probada la deuda sin analizar la oposición de los prestatarios, por lo que nos vemos obligado a suplir tal déficit

4.La alegación de que no se conoce lo debido resulta improcedente. Al margen de lo acaecido extrajudicialmente, lo relevante aquí es que en la demanda y en el acta notarial de liquidación (doc. nº 6) se identifican las 10 cuotas impagadas (desde julio de 2017 en adelante) y su importe, con desglose de principal e intereses. Si ello no fuera bastante, consta la certificación expedida por la entidad prestamista con la liquidación notarial, sin que se identifique en qué es errónea

5. Tampoco se acaba de entender la invocación del préstamo de 2015, sin que baste con decir que no se sabe qué ha ocurrido con el saldo de esa cuenta. Para poder predicar que el importe reclamado por el banco del préstamo es indebido es preciso concretar que las cuotas impagadas y aquí reclamadas de julio de 2017 en adelante están abonadas con ese préstamo de 2015 y ello no consta.

6. Lo anterior se entiende sin perjuicio de los derechos que pudieran ejercitar los prestatarios en caso de que consideren que la prestamista no se ha cumplido debidamente lo pactado en ese préstamo de 2015, que escapa del objeto de este litigio en el que no se ha planteado reconvención

Quinto. - La compensación

1. Los demandados reiteran que opusieron la compensación por los créditos a su favor por los gastos sufragados indebidamente en la escritura de 23 de julio de 2007 y en la de 27 de febrero de 2015, al considerar que las cláusulas de gastos que figuran en dichas escrituras son nulas por abusivas, según detalle contenido en el escrito de alegaciones conferido en esta segunda instancia

2. En su oposición a la impugnación se sostiene que la cláusula de gastos es totalmente válida, a no ser que una sentencia falle lo contrario y obligue a restituir las cantidades correspondientes, sin que en la contestación a la demanda se haya reconvenido en este sentido .Añade respecto del préstamo de 23 de julio de 2007 objeto del presente procedimiento que las cantidades compensables no se justifican de forma adecuada al no presentarse ninguna factura, simplemente un documento que es la provisión de fondos, y en cuanto a las derivadas del contrato de préstamo de 27 de febrero de 2015, que el mismo no es objeto del presente procedimiento , de modo que el Juzgado no es competente para conocer sobre la validez de la cláusula de gastos inserta en el mismo

Valoración del Tribunal

3. La compensación es el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art 1.195 CC), y suele distinguirse en tres clases: la legal, la judicial y la voluntaria. A ellas se refiere la STS 306/2008, de 30 de abril

«Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera «ipso iure» cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido»

Sobre su tratamiento procesal la STS 427/2013, de 13 de junio nos dice

' El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo' Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ). '

En la posterior STS 315/2021, de 13 de mayo viene a aclarar su tratamiento desde el punto de vista de la competencia en los términos siguientes

«El art. 408.1 LEC , aunque conceda a la excepción de compensación un trámite singular, en cierto modo similar a la reconvención en cuanto que permite al demandante oponerse a la compensación, no contiene una norma equivalente a la prevista en el apartado 2 del art. 406 LEC para la reconvención. El art. 406.2 LEC impide la reconvención cuando 'el juzgado carezca de competencia objetiva...'. De forma que en un caso como el presente, la demandada no podía formular una reconvención para reclamar el crédito que tenía frente a la concursada, pues para eso era competente el juzgado mercantil que conocía del concurso, pero no existía ningún impedimento para que, a los meros efectos de la compensación, pudiera oponer su crédito frente a la concursada, y para esto sí era competente el juez que conocía de la demanda inicial planteada por la concursada»

4. Aunque la contestación era escueta en grado máximo en el particular relativo a la compensación, es evidente que el crédito invocado como compensable por los demandados deriva de su entendimiento de que los importes abonados por gastos de notaría, registro y gestoría de las dos escrituras que identifica son indebidos por ser nula por abusiva la cláusula de gastos inserta en ellas. Así lo entiende la entidad bancaria actora cuando en el trámite de oposición a la compensación conferido al amparo del art 408LEC sostiene la validez de esa cláusula. Por tanto, para determinar si existe o no el crédito compensable invocado, debe analizarse primero la validez de la cláusula de gastos, sin que haya obstáculo alguno para ello. No es preciso para hacerla valer la previa obtención de una sentencia en otro litigio que así lo declare. La compensación judicial lo permite

5. El Juzgado a quo tramitó la compensación con arreglo al art 408 LEC, por lo que entendemos que implícitamente asumió que era competente objetivamente. Tampoco las partes cuestionan esa decisión , y por ende , asumen la competencia objetiva del Juzgado no especializado para conocer de una pretensión de compensación cuyo presupuesto es la apreciación de nulidad de cláusulas insertas en ese tipo de contratos; y ello aunque a la fecha de presentación de la demanda (año 2018), el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Murcia ya se había especializado ( artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Acuerdo de 25 de mayo de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial) en el conocimiento de litigios que tienen por objeto condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario es una persona física. La competencia de ese Juzgado, según establece el art. 46 LEC, se extiende, exclusivamente, a los procesos en que se ventilen tales pretensiones; lo cual es congruente con los citados arts. 98 LOPJ y Acuerdo del año 2007, que prescriben que tales Juzgados conocerán '...de manera exclusiva y no excluyente ... de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física'.

6. Dado que la competencia objetiva de los órganos judiciales escapa del poder dispositivo de las partes, al tener un carácter improrrogable por las partes y las normas que la regulan son de naturaleza imperativa (entre otros, auto de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 25 de abril de 2006 y sentencia de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de diciembre de 2001), procede su análisis.

Aunque pudiera resultar cuestionable la postura del juez a quo ( asumida por las partes, reiteramos), y entender, por el contrario, que la competencia objetiva ha de corresponder al Juzgado especializado , en aplicación extensiva del art. 406.2 LEC ( ' No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza'), pues, aunque no se refiere a la compensación, la STS 427/2013, de 13 de junio considera que ' tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase',ello se descarta expresamente en la posterior STS 315/2021, de 13 de mayo arriba trascrita . En consecuencia, habrá que entender que el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Murcia sí es competente para conocer de la compensación, aunque su presupuesto precise verificar la nulidad de cláusulas insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, al menos en cuanto a la escritura de préstamo objeto de la demanda, al existir una conexión entre la pretensión de la demanda y la compensación, que no se puede predicar respecto de la otra escritura de préstamo de 2015

7. Asentado lo anterior, el problema que se suscita aquí es que la sentencia guarda el más absoluto silencio sobre el tema de la compensación de los gastos, que, según la doctrina expuesta, precisa de un pronunciamiento autónomo.

Ante tal incongruencia omisiva, que supone un vicio procesal según reiterada jurisprudencia, los demandados no han interesado complemento alguno de la sentencia para que fuese subsanada ( art 215LEC), que se eleva a obstáculo legal para su enjuiciamiento en segunda instancia ( art 459 LEC) según lo razonado en el apartado 3 del fundamento jurídico anterior. En un caso de compensación en este sentido, SAP de Madrid, Sección 28ª, de 15 de febrero de 2019

8. La cuestión dudosa es si la normativa tuitiva de consumidores justifica un tratamiento distinto, lo que motivó la inicial suspensión a la vista de la cuestión prejudicial C-869/19 relativa a las facultades del órgano de apelación sobre el control de las nulidades de cláusulas abusivas, sin que las alegaciones de las partes en el trámite conferido hayan servido para arrojar luz sobre esta duda

9. De todo es conocido que, a falta de regulación en el Derecho de la Unión, corresponde a cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer en su ordenamiento jurídico interno los procedimientos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que ese Derecho confiere. No obstante, dichos procedimientos no deben ser menos favorables que los aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni estar concebidos de modo que hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). Respecto de este último, recuerda el TJUE que debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C776/19 a C782/19, apartado 28 y jurisprudencia citada).

El punto de partida es que el proceso civil se rige por el principio dispositivo, consagrado en el art 216 y 218 LEC , de modo que debe el deber de congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia, que resulta incongruente si concede menos, más o distinto de lo pedido ( STS 450/2016 de 1de julio), pero también es cierto que existe un control de oficio de las cláusulas abusivas ( STJCE de 27 de junio de 2000, caso Océano vs. Murciano Quintero, STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro, STJUE de 4 de junio de 2009 , Pannon, apartado 32 o STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO) que lo viene a matizar. La citada sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon afirma que 'el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva', para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que ' el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'

Conectado con ello, el órgano jurisdiccional nacional deberá acordar, a falta de oposición por parte del consumidor de que se trate y si es preciso de oficio, diligencias de prueba a fin de completar los autos, solicitando a las partes, con observancia del principio contradictorio, que le faciliten información complementaria a ese efecto (en este sentido, auto de 26 de noviembre de 2020, DSK Bank y FrontEX International, C-807/19, apartados 52 y 54 y jurisprudencia citada).

10. Al margen de que la intervención de oficio exige respetar el principio de contradicción e impone someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad de la cláusula o cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos ( STS 241/2013, de 9 de mayo y STJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 30), este control de oficio que no es absoluto e ilimitado

En primer lugar, solo exige verificar las relacionadas con el objeto procesal delimitado por la parte, sin que el juez tenga, en virtud de la Directiva 93/13, el deber de excluir la aplicación de cláusulas contractuales si el consumidor manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tales cláusulas (SJUE de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C 243/08 y STJUE de 9 de julio de 2020, C- 452/18, Ibercaja). En este sentido la STS 52/2020, de 23 de enero que se pronuncia sobre la naturaleza y alcance de la actuación judicial y en parecido sentido la STJUE 11 de marzo de 2020 (C-511/17) en la que se afirma (parágrafos 28 y siguientes)

«el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas.

29 Para empezar, aunque la protección del consumidor a la que aspira la Directiva 93/13 exige una intervención positiva por parte del juez nacional que conoce del asunto, es necesario, para que tal protección pueda concederse, que se haya iniciado un procedimiento judicial a instancia de una de las partes en el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C 32/14 , EU:C:2015:637 , apartado 63).

30 A continuación, la efectividad de la protección que, en virtud de la citada Directiva, el juez nacional de que se trate debe conceder al consumidor mediante una intervención de oficio no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce.

31 Esta apreciación se justifica, en particular, por el hecho de que tanto el principio dispositivo -según el cual las partes definen el objeto del litigio- como el principio ne ultra petita -conforme al cual el juez no puede pronunciarse más allá de las pretensiones de las partes-, principios a los que también el Gobierno húngaro se refirió en la vista, podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13 , a ignorar o a sobrepasar los límites del objeto del litigio fijados en las pretensiones y en los motivos de las partes, tal como ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 43 y 51 de sus conclusiones.»(remarcado añadido)

En segundo lugar , la seguridad jurídica , expresión de la cual es la preclusión y la cosa juzgada .Así se ha dicho que un tribunal nacional no está obligado a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición contenida en la Directiva 93/13 (así STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, apartado 68), siempre que, no obstante, se respeten los principios de equivalencia y efectividad, como recuerda la STJUE de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco,C-869/19

En esta última sentencia, en un asunto en el que el consumidor no interpuso recurso de apelación ni impugnó la sentencia de primera instancia al seguir el criterio jurisprudencial marcado, considera que ello no impide el control judicial ulterior, al no revelar que el consumidor haya mostrado una pasividad total, y, en consecuencia

«que la aplicación de los principios procesales nacionales de que se trata, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13 , puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de tales derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad.»

11.En esta implosión del proceso civil en materia de protección de consumidores, el control de oficio y la consiguiente relativización de las exigencias derivadas del principio dispositivo en segunda instancia, ligadas a la preclusión y cosa juzgada (solo se conoce por el órgano de segunda instancia de lo apelado en tiempo y forma) nos conducen a entender que es posible conocer de pretensiones en segunda instancia cuando la postura del consumidor venía impuesta por el seguimiento de una línea jurisprudencial que después es superada. Es decir, tales circunstancias operan como eximente, o en palabras del TJUE (cuyas resoluciones son de obligado cumplimiento, art 4 bis LOPJ) no son reveladoras de una pasividad total del consumidor que pueda mermar sus derechos. En consecuencia, fuera de ese caso, cuando hay una dejación por el consumidor de sus derechos solo imputable al mismo, el órgano judicial no debe suplir dicha inactividad. Por ello, fuera de esos casos, si plantea una apelación fuera del plazo legal, habrá que entender que rige la cosa juzgada, y no cabe revisar la resolución consentida. Igual respuesta procederá si no se denuncia en el trámite correspondiente la infracción procesal cometida en la instancia, que implica la imposibilidad de su invocación en la segunda instancia. Tal pasividad de la parte viene a suponer la asunción de la respuesta judicial de instancia

13.En el caso que nos ocupa, hay una falta de respuesta judicial en la instancia a la nulidad de la cláusula de gastos en la que se funda la compensación invocada. Ante ello, es carga del consumidor denunciar tal vicio procesal, interesando el complemento de la sentencia, según constante jurisprudencia. Ausencia de denuncia que se eleva a obstáculo legal para su enjuiciamiento en segunda instancia ( art 459 LEC), sin que tal consecuencia consideremos que sea contraria al Derecho de la Unión, pues dicha carga procesal (pedir la complementación de la sentencia) es igualmente aplicable a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no hace imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos consagrada en la Directiva (principio de efectividad). Como recuerda la STJUE de 30 de junio de 2022, asunto C-170/21 (apartado 48)

'el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de septiembre de 2014, Ku?ionová, C-34/13 , EU:C:2014:2189 , apartado 56)'

Aquí hay una total pasividad del consumidor, sin que concurra circunstancia alguna que la justifique, de modo que ha de soportar las consecuencias legales, que no son otras que la imposibilidad de revisar si procedía la compensación

Común a ambas partes

Sexto. - Costas de la segunda instancia

1. La desestimación del recurso y de la impugnación conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante e impugnantes ( art. 398 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso interpuesto por CAIXABANK, S.A y la impugnación formulada Africa y Bartolomé contra la sentencia de 17 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante e impugnantes

Procede la pérdida del depósito para recurrir y dese el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012