Sentencia CIVIL Nº 1011/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1204/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018667
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0018667
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1204/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) Bilbao / Bilboko 11
zk.ko Lehen Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 5000607/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª STELLA VIEJO CASANS
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO
Recurrido / Errekurritua: D. Benjamín y Dª Claudia
Procurador / Prokuradorea: D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN
Abogado / Abokatua: D. DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 1011/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR : Bilbao (Bizkaia)
FECHA : Dieciocho de junio de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 1204/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
5000607/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A. apelante-
demandada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, asistida del
letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 26 de abril de 2018 . Son parte
apelada D. Benjamín y Dª Claudia , representados por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO
HERNÁNDEZ MARTÍN, asistido del letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5000607/2017 sentencia de 26 de abril de 2018 , cuyo fallo establece: '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Iñigo Hernández Martín, actuando en nombre y representación de Benjamín y Claudia frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de abril de 2007 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Benjamín y a Claudia la cantidad de 1049,27€ más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4º DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Sexta relativa al interés de demora, incluida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de abril de 2007 suscrito por las partes.

5º CONDENO a la demandada a restituir a Benjamín y a Claudia , las cantidades que se hubieran pagado como consecuencia de aplicar el interés de demora declarado nulo, debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza'.

2.- El 2 de mayo de 2018 se dictó auto en el que se aclaraba tal resolución, cuya parte dispositiva establece: 'SE PROCEDE A ACLARAR LA SENTENCIA NUMERO 50498/2018 dictada en el procedimiento ordinario 607/2017 y a SUSTITUIR en el Antecedente de Hecho Cuarto la parte que dice < < 17 de abril de 2017> > por < < 17 de abril de 2018> > ' 3.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que además de solicitar aclaración de la cuantía a la que fue condenada, se alegaba: 3.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

3.2.- Validez de la cláusula que establecía un interés de demora del 19 % en el año en que suscribe el contra de préstamo con garantía hipotecaria, 2007.

3.3.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

3.4.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

3.5.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

3.6.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

3.7.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

4 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 25 de mayo de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación D. Benjamín y Dª Claudia , que se allanan a la solicitud de aclaración, e impugnaron el pronunciamiento sobre el cómputo de interés desde la reclamación extrajudicial en lugar desde que se abonaron las cantidades y la omisión de pronunciamiento sobre los reclamados gastos de gestoría, a lo que se opuso Kutxabank, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27 de julio de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1204/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

6 .- En providencia de 7 de septiembre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

7.- En resolución de 28 de marzo de 2019 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 18 de junio de 2019.

8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 9.- Los Srs. Benjamín y Claudia , ahora apelados, presentaron demanda instando la nulidad de la cláusula quinta, de atribución de gastos al prestatario, y sexta, de interés de demora, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa - Aurrezki Kutxa eta Bahitetxea, hoy KUTXABANK S.A., el 2 de abril de 2007, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Como consecuencia de tal nulidad reclamaban 470,73 euros de gastos notariales, 209,67 euros de gastos registrales, 208,80 euros de gestoría y 790 euros de Actos Jurídicos Documentados.

10.- KUTXABANK S.A. se allanó a la petición de nulidad de ambas cláusulas pero se opuso a la condena de cantidad, negando fuera procedente. Afirmó que aunque la cláusula de gastos fuera nula por abusiva, el pago de los conceptos reclamados correspondía a la parte prestataria, y solicitó la desestimación de la demanda.

11.- Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de la cláusula controvertida, condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad, así como interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial y las costas del procedimiento.

12.- KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia solicitando en primer lugar que se aclare la suma de la condena, que es errónea, y en cuanto al fondo, alega en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §3. Se opone la parte prestataria, que impugna la sentencia para que el interés se disponga desde la fecha del pago y no desde la reclamación extrajudicial, y para que se complete la condena por los gastos de gestoría, omitidos en la misma, solicitando se mantenga en lo demás.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 13.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 13.1.- D. Benjamín y Dª Claudia suscriben el 2 de abril de 2007 con la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa - Aurrezki Kutxa eta Bahitetxea, hoy KUTXABANK S.A., un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 1 de la demanda, folios 10 y ss de los autos).

13.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (folio 18), bajo la rúbrica, 'Gastos a cargo de la parte prestataria', se dispone: 'Serán de cuenta de la parte prestataria, todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para la Bilbao Bizkaia Kutxa, y los registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de impuestos .

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.

f) Los gastos procesales, o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la prestataria de su obligación de pago.

g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo'.

13.3.- En aplicación de la cláusula quinta el prestatario abonó al notario 470,35 euros (doc. nº 3.1 de la demanda, folio 35 de los autos), 209,67 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 3.2 de la demanda, folio 36 de los autos), 208,80 euros de gestoría (doc. nº 3.1, folio 35) y 790 euros de Actos Jurídicos Documentados (doc. 3.3 de la demanda, folio 37).

13.4.- En la cláusula sexta del préstamo (doc. nº 1 de la demanda, reverso folio 18 y ss de los autos), se dice: ' Sexta .- INTERESES DE DEMORA En el supuesto de que el la (sic) parte prestataria no satisfaga los intereses, o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora, un interés nominal anual del 19 % que se aplicará desd e el día siguiente al del vencimiento correspondiente, con base en lo establecido en el art. 316 del Código de Comercio , sobre las cantidades impagadas, y se liquidarán y capitalizarán con la misma periodicidad y forma que los intereses ordinarios. Si en algún momento de la vida del préstamo el tipo de interés ordinario fuera superior al de demora, se aplicará el ordinario como tipo de demora.

Se pacta expresamente que, de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio , los intereses devengados y no satisfechos, tanto ordinarios como de demora se capitalizarán y devengarán nuevos intereses conforme al tipo de interés pactado en esta estipulación.

El mismo tipo de interés de demora y en la forma señalada, devengarán las comisiones impagadas y cualquier cantidad que Bilbao Bizkaia Kutxa se viera obligada a satisfacer, por razón de los conceptos conexos que se relacionan en la estipulación 12ª '.

13.5.- No se ha acreditado que hubiera negociación de la cláusula señalada en §13.2 y 13.4.



TERCERO .- Sobre lo admitido en primera instancia 14.- Con la finalidad de resolver el recurso hay que partir de los términos en que se admitió la pretensión en primera instancia. La parte demandante, cliente del banco, solicita la nulidad de la cláusula quinta, que le imputa todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria, y sexta, de interés de demora del 19 %. A ello suma reclamación de la cantidad que pagó en aplicación de la misma, que supone un total de 1.679,20 euros por notario, registro, gestoría y Actos Jurídicos Documentados.

15.- La entidad Kutxabank no se opone a esa demanda, sino que se allana a la declaración de nulidad de ambas cláusulas. En el caso de la cláusula quinta, de gastos, pese a que toda su contestación defiende la validez de la misma, su negociación, su acomodamiento a derecho y la inexistencia de abusividad, lo hace ' dada su redacción genérica, a la vista de la doctrina contenida en la sentencia 705/2015 del Tribunal Supremo del 23/12/2015 sobre este tipo de cláusulas ', pero manifiesta que se opone a la reclamación de cantidad. En el caso de la cláusula sexta, de interés de demora, se allana ' a la vista la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del 3/6/2016 que ha fijado doctrina sobre esas cláusulas '.

16.- Por tanto a lo que se opone Kutxabank es a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos. No obstante, defiende que la cláusula se negoció. Pero admite la abusividad de la misma y de la cláusula e interés de demora. La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). Otro tanto acontece para el interés de demora en la STS 364/2016, de 3 junio, rec. 2499/2014 o 671/2018, de 28 noviembre, rec. 2825/2014 .

17.- No hay debate, pues, sobre la validez de las cláusulas. Y sin embargo, el recurso se centra en esas cuestiones.



CUARTO .- Sobre la validez de la cláusula de interés de demora 18.- Por razones de coherencia procesal se analizará en primer lugar el motivo segundo del recurso, en el que se cuestiona la declaración como abusiva de la previsión de un interés de demora del 19 % en el año 2007. Kutxabank defiende que el interés de demora empleado no era abusivo, sino el usual en la época en que suscribe el contrato. Recuerda luego la jurisprudencia al respecto, el art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o el 114 de la Ley Hipotecaria (LH), y concluye que ' en definitiva, en el momento de la celebración del contrato el tipo de interés moratorio entonces pactado era válidamente aceptado incluso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo '.

19.- Semejante afirmación casa mal con el allanamiento a la pretensión de nulidad de la cláusula que se produjo en primera instancia. No hay gravamen, como exige el art. 448.1 LEC , en que el juzgado otorgue a Kutxabank lo que ésta pidió al allanarse, es decir, la nulidad de la cláusula controvertida. La sentencia no afecta desfavorablemente a la recurrente, en este apartado, porque se avino a lo pretendido por la actora, y no puede en segunda instancia cuestionar lo inicialmente reconocido, porque en apelación no cabe alterar los términos del debate habido en primera instancia. El art. 456.1 LEC es claro al respecto, pues previene que en virtud de ese recurso pueda perseguirse ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en primera instancia ', que se revoque la decisión apelada. En definitiva, allanada Kutxabank a la nulidad por abusiva de la cláusula cuanto ahora se dice no es admisible, por lo que el motivo se desestimará.



QUINTO .- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 20.- Volviendo entonces al primer motivo del recurso, Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv).

21.- Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el citado RDL 1/2007. Además resulta incoherente reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego en el recurso afirmar que es válida, por ser libres las partes para pactarla.

22.- Por otro lado si el pacto (que no se ha acreditado) fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec.

1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017. El motivo por ello será desestimado.



SEXTO .- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario 23.- En el tercer motivo del recurso se mantiene por la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos de la formalización e inscripción del préstamo como garantía hipotecaria, porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria. Sin embargo lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

24.- La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 LH y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

25.- Dice la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

26.- Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

27.- Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero , 2128/2017 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017 , 48/2019, de 29 enero, rec.

5025/2017 , y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017 , que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista.

En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, como se sostiene acertadamente en primera instancia, al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

28.- La sentencia recurrida, atendida tal distribución equitativa, dispone que será por mitad el gasto notarial, y que el registral corresponde al banco. Se anticipa así a los pronunciamientos de las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017. Por tanto tales pronunciamientos serán mantenidos, ya que se acomodan incluso a la última jurisprudencia citada.

29.- No obstante tiene razón la apelante en su solicitud de aclaración, puesto que la condena a 1.049,27 euros no se corresponde con los dos conceptos concedidos, que son la mitad del gasto notarial, 235,36 euros, y la totalidad del gasto en el Registro de la Propiedad, 209,67 euros, que suman 445,03 euros y no los 1.049,27 euros que dice el fallo recurrido. Por tanto se aclarará tal error material, ya que las partes lo han pedido en esta instancia, y no en el juzgado.

SÉPTIMO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo 30.- En el cuarto motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita, préstamo con garantía hipotecaria.

31.- Lo que la sentencia apelada quiere decir, siguiendo argumentativamente a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , es que el interés en que el préstamo se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar, por el carácter constitutivo que tiene la inscripción, el nacimiento de la hipoteca que lo garantiza.

32.- Es indudable que el préstamo suscrito convenía a la prestatario, pero también lo es que el banco recurrente estaba dispuesto a concederlo por el negocio que supone, la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de sus ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés.

33.- El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '.

34.- Finalmente a cuanto se ha expresado cabe añadir, a modo de conclusión, que dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista '. En consecuencia, el motivo se desestimará.

OCTAVO .- Sobre los intereses 35.- En el motivo quinto del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

36.- Dice el art. 448.1 LEC que pueden recurrirse las resoluciones que ' afecten desfavorablemente a las partes '. Este requisito, conocido como gravamen, no concurre en el caso. No puede el apelante cuestionar este pronunciamiento, porque la sentencia concede en el fallo, exactamente lo que pide en el recurso, intereses 'desde la reclamación extrajudicial'. Es cierto que dice lo contrario en el Fundamento Jurídico Quinto, pero puesto que nadie solicitó aclaración de tal contradicción y en tanto lo que se ejecuta es el fallo, no hay gravamen porque lo que se reclama ya está concedido en el fallo de la sentencia. No es posible, por ello, acoger la pretensión, porque parte de un presupuesto, la condena a los intereses desde el pago, que concurre. Por tanto el motivo se desestima.

NOVENO .- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea 37.- En el sexto motivo del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

38.- Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista' . Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito' . Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad '.

39.- Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión '. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

40.- Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017 , por lo que el motivo será desestimado.

DÉCIMO .- Sobre las costas 41.- Finalmente mantiene la recurrente que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que la estimación ha sido parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.

42.- Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 4 de la demanda (folio 361). De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

43.- En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de las cláusulas quinta y sexta, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, tasación y gestoría, y todos se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total '. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 ). Así lo sostuvo el demandante en la instancia y lo admitió la propia Kutxabank al contestar, pues aceptó todos los fundamentos procesales de la demanda.

44.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec.

258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. Este último motivo, por ello, será desestimado, y por tanto, el recurso de apelación.

UNDÉCIMO.- Sobre la impugnación 45.- Los actores en la instancia impugnan el pronunciamiento sobre intereses, porque entienden que no proceden desde la fecha de la reclamación judicial, sino desde que se produjeron los pagos a la notaría y el registro de la propiedad. Mantienen que la integridad de su pretensión obliga a aplicar ese día inicial y que no es posible apartar los devengados entre ese momento y la reclamación judicial.

46.- La cuestión que se plantea ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 .

Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

47.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '.

48.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, es procedente acoger la impugnación de la sentencia y revocar la sentencia para fijar el día inicial de cómputo de interés desde la fecha del pago de los dos conceptos concedidos.

DECIMO

SEGUNDO.- Sobre los gastos de gestoría 49.- Finalmente se cuestiona también en la impugnación de la sentencia que no haya pronunciamiento en ésta sobre los gastos de gestoría que se habían reclamado en la demanda, entendiendo que es procedente su inclusión, que se incurre en incongruencia omisiva, que es un gasto impuesto y que por lo tanto debería acogerse su demanda también en este último concepto.

50.- Kutxabank opone que no cabe la pretensión porque niega que el gasto se haya impuesto, porque es instrumental a un gasto propio del prestatario, el impuesto de Actos Jurídicos Documentados y porque la parte prestataria podría haber expresado su deseo de ser quien tramitara la liquidación y dirigirse al Registro de la Propiedad, y no lo hizo. Concluye citando alguna sentencia de Audiencia Principal.

51.- También en este caso la cuestión se ha resuelto por la jurisprudencia, porque respecto de los gastos de gestoría, la STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , mantiene que es precisa también una 'distribución equitativa', por lo que debe acogerse el recurso y extenderse la condena a la mitad del concepto concedido, lo que supone 104,40 euros. En consecuencia, la condena total que debe adoptarse es la suma de 445,03 y 104,40 euros, que supone 549,43 euros.

DECIMO

TERCERO.- Depósito para recurrir 52.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

53. - En cambio se aplicará la DA 15ª.8 LOPJ a quien impugnó la sentencia, acordándose la devolución de lo consignado para hacerlo.

DÉCIMO

CUARTO .- Costas 54.- Conforme al art. 398.1 LEC , se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

55.- En el caso de la impugnación de la sentencia la aplicación del art. 398.2 LEC supone que no se hará condena expresa al pago de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 25 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5000607/2017.

II.- ESTIMAR la impugnación de la sentencia planteada por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN, en nombre y representación de D. Benjamín y Dª Claudia , frente a la mencionada sentencia, que se revoca en el sentido de que la cantidad dineraria a que se condena pagar a Kutxabank, S.A.

es 549,43 euros, más interés legal desde el pago de cada concepto, manteniéndose idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- DECRETAR la restitución a quien impugnó la sentencia del depósito consignado para hacerlo.

V.- CONDENAR a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

VI.- NO HACER CONDENA a quien impugnó la sentencia de las costas ocasionadas para hacerlo.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1204 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 24 de junio de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.