Sentencia CIVIL Nº 1011/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1870/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 01011/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 002

N.I.G.30030 47 1 2019 0000101

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001870 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048 /2019

Recurrente: GRUPO LEVANTINO 2007 SL, Sonsoles

Procurador: MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR, MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR

Abogado: LETICIA LATORRE LUNA, LETICIA LATORRE LUNA

Recurrido: INTERNATIONAL ACTION COMMODITY

Procurador: ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ

Abogado: ENRIQUE RUIZ HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 1011

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a trece de octubre de dos mil veintidós.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 48/2019 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, INTERNATIONAL ACTION COMMODITY SLU , representada por el/ la procurador/a Sr/a Ania Martínez y defendida por el/la letrado/a Sr/a Ruiz Hernández , y como partes demandada y ahora apelantes, contra GRUPO LEVANTINO 2007 SL y Sonsoles, representadas por el/la procurador/a Sr/a Valcárcel Alcázar y defendidas por el/la letrado/a Sr/a Latorre Luna. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil de Murcia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 24 de junio de 2021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por INTERNATIONAL ACTION COMMODITY, representada por la Procuradora ANIA MARTINEZ y defendida por el Letrado RUIZ HERNANDEZ, contra GRUPO LEVANTINO 2007 SL y contra Sonsoles, representadas ambas por la Procuradora VALCARCEL ALCAZAR y defendidas ambas por la Letrada LATORRE LUNA, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1. Debo acordar y acuerdo la resolución del contrato celebrado entre la actora y GRUPO LEVANTINO 2007 SL el 1 de agosto de 2018 con los efectos para la entidad demandada que se establecen en el punto siguiente.

2. Debo condenar y condeno solidariamente a GRUPO LEVANTINO 2007, SOCIEDAD LIMITADA y a Sonsoles, a restituir a la actora la cantidad de 212.947,86 euros más el abono de intereses legales de dicha suma desde la demanda y las costas generadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las demandadas solicitando se declare la nulidad de lo actuado y acordar reponer las actuaciones al momento de la audiencia previa a efectos de que pueda subsanarse el defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y subsidiariamente, se revoque la sentencia con desestimación íntegra de la demanda. Dado traslado a la otra parte, formula oposición y solicita la confirmación de la sentencia.

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1870/2021 y se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. En la demanda formulada por la mercantil INTERNATIONAL ACTION COMMODITY SLU se ejercitan dos acciones acumuladas: de una parte, la acción de resolución contractual por incumplimiento de la mercantil demandada GRUPO LEVANTINO 2007 SL del contrato de suministro celebrado el 16 de agosto de 2018 y la condena a restituir la cantidad de 242.808,50 $ , que al cambio suponen 212.947,86 € , y de otra , la acción de responsabilidad solidaria de esa deuda social del art 367 LSC frente a Sonsoles , administradora de la mercantil citada, por encontrarse incursa en causa de disolución (por inactividad y desbalance patrimonial), y no haber procedido a su liquidación y/o declaración de concurso de acreedores

2. Los demandados se oponen a la demanda, en esencia, por entender que (1º) no hay incumplimiento contractual imputable a GRUPO LEVANTINO 2007 S.L., al no ser vendedora/suministradora, al limitarse a intervenir como mediadora/corredora de la operación mercantil litigiosa, sin que, en consecuencia, deba nada y resultar inaplicable la cláusula 21 del contrato, que fija la indemnización en caso de incumplimiento ; (2º) subsidiariamente, la inaplicabilidad del art. 1124 CC, por imposibilidad sobrevenida de incumplir GRUPO LEVANTINO 2007 S.L, de conformidad con los arts. 1182 y 1184 CC , y en consecuencia, la inaplicabilidad de la cláusula 21 del contrato, y (3º) inexistencia de responsabilidad de la administradora de la precitada mercantil, por la imposibilidad de solicitar concurso de acreedores y de liquidar voluntariamente la sociedad por encontrarse la misma en situación de insolvencia con un único acreedor.

3. La sentencia estima la demanda. Respecto de la mercantil demandada, en primer lugar, afirma que el contrato de 16 de agosto de 2018 es, como sostiene la actora, un contrato de suministro entre las partes, sin que GRUPO LEVANTINO 2007 S.L se limitase a actuar como mediadora/corredora y que la vendedora fuera una tercera empresa, sino que la mercantil demandada actuaba como autentica vendedora/suministradora, y, por tanto, obligada como tal. En segundo lugar, con arreglo al art 1124 CC aprecia la resolución del contrato por el incumplimiento del mismo por la mercantil demandada por falta de entrega de la mercancía y devolución íntegra de la suma abonada por la actora, con descarte de la aplicación del art 1.182 y 1.184CC relativos a la imposibilidad sobrevenida de cumplir, por lo que condena a la compañía demandada al pago de la suma entregada pendiente de devolución (200.000$) más el 5% en concepto de indemnización pactada.

En cuanto a la acción del art 367LSC frente a la administradora, en primer lugar, respecto de la causa del art 363.1.e) LSC, se dice que según la tesis de la actora la situación de patrimonio neto inferior a la mitad del capital social únicamente concurriría a partir de la generación de la deuda, por lo que la causa de disolución nunca podría ser anterior al nacimiento de la deuda, que es presupuesto para apreciar la responsabilidad solidaria. Pero, en segundo lugar, considera concurrente el supuesto previsto en el art.363 a) LSC al ser la propia demandada la que reconoce la inactividad de la empresa desde el 31 de diciembre de 2016 hasta el 16 de junio de 2018, esto es, con anterioridad a la generación de la deuda social, por lo que debe responder solidariamente

4.En su recurso las demandadas reproducen en buena parte los argumentos defensivos vertidos en la instancia, que de forma repetitiva se reiteran en el extenso recurso de 57 folios , y en el que se denuncia error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho y jurisprudencia, en extracto, por los siguientes alegatos: 1º) indebida interpretación del contrato de 16 de agosto de 2018 , al no tratarse de una contrato de compraventa sino en realidad de un contrato de mediación/corretaje e inexistencia de incumplimiento imputable a la sociedad demandada; 2º) nulidad de actuaciones, al no apreciar litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva , desestimado el primero en el acto de la audiencia previa; 3º ) ausencia de responsabilidad solidaria imputable a la administradora única demandada y 4º) improcedencia de la condena en costas

5. La actora solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al ser acertada la valoración probatoria y la aplicación de derecho realizada

6. Aunque la nulidad de actuaciones invocada por no apreciar litisconsorcio pasivo necesario debería ser analizado en primer lugar, al estar íntimamente ligado a la controversia sobre la naturaleza del contrato, seguiremos el orden del recurso en este particular

Segundo. - La naturaleza del contrato. Error en la valoración de la prueba.

1. La tesis nuclear del recurso es que la relación entre INTERNATIONAL ACTION COMMODITY SLU y GRUPO LEVANTINO 2007 SL no se trata de un contrato puro y simple de compraventa mercantil, sino que nos encontramos ante una operación de compraventa internacional de mercancías (pollos congelados) en la que la actora INTERNATIONAL ACTION COMMODITY SLU actúa como intermediaria en representación del comprador final (una empresa de China) y la demandada GRUPO LEVANTINO 2007 SL actúa como intermediara conjuntamente con el Grupo GSD a través de contrato de alianza, en representación de la parte vendedora final (una empresa de Brasil dedicada a la fabricación y venta de pollos congelados) .

A tal efecto refiere (i) que el objeto social de GRUPO LEVANTINO 2007 SL es la mediación y corretaje en el comercio internacional; (ii) la existencia del GRUPO GSD, que actúa como joint venture y en calidad de 'trader' (integrado por la mercantil española 'GLOBAL ENERGY TRADERS HISPANIA, S.L', la sociedad hondureña 'SMART SEAS SISTEMAS AMBIENTALES INTELIGENTES, L.T.D.' y la británica 'GCABRERA DEVELOPMENT LIMITED' ) con el que tiene GRUPO LEVANTINO 2007 SL un contrato de alianza estratégica, que describe pormenorizadamente, con sus antecedente previos ; (iii) que tras la firma del contrato (SPA, según se dice en el recurso) de 16 de agosto de 2018 con la actora , ésta transfirió la cantidad de 630.000,00 $ a la cuenta bancaria titularidad de la demandada en concepto de pago parcial del contrato hasta recibir la primera mercancía como prueba de producto; (iv) que la demandada 'firma un SPA en calidad de ficticia compradora'con la empresa hondureña antes dicha, que debía contactar con el vendedor (proveedor de las piezas de pollo congeladas en Brasil) ; (v) que transfirió la cantidad total de 179.550,00 dólares americanos a la cuenta bancaria titularidad de la mercantil hondureña ; (vi) que la empresa brasileña SEARA (proveedor de pollos), podía exportar a China; (vii) que devolvió a la actora la cantidad de 430.000,00 $ en fecha 26 de septiembre de 2018, que era la diferencia de recibido por la actora, menos la cantidad transferida a la empresa hondureña y 18.000 $ que se quedó la demandada en concepto de comisión (10% del precio total) y que destino al pago del viaje a Brasil para intentar resolver la situación; (viii) que ha exigido de manera constante y reiterada al representante del GRUPO GSD la devolución de la cantidad transferida a la sociedad hondureña , con detalle de los correos remitidos, habiendo contratado a una empresa para gestionar el recobro a fin de que quien considera verdadero deudor ( la empresa hondureña) efectuara el pago de la cantidad reclamada, y (ix) con reconocimiento por el dueño de dicha sociedad hondureña de que no se pudo cumplir con la entrega del producto requerido por GRUPO LEVANTINO, S.L y el compromiso de devolver el anticipo recibido

Además de la documental en la que se apoya, añade que lo anterior resulta de las declaraciones que tuvieron lugar en el acto de juicio, con detalle del interrogatorio de la administradora demandada y de las testificales del asesor externo de la mercantil demandada y de la empleada del banco que intervino en la operación , y concluye que la sentencia impugnada no ha valorado ni apreciado correctamente la mayoría de los documentos obrantes en autos, así como las testificales practicadas, en especial la de la empelada bancaria, haciendo únicamente alusión muy brevemente a la testifical del asesor externo ( Íñigo) , por lo que es arbitraria , con vulneración de los arts. 326.1 y 376 LEC

Posteriormente en la alegación tercera incide en la idea de mediación, al considerar infringida la normativa y jurisprudencia sobre interpretación de los contratos

Valoración del Tribunal

2. Ante las alegaciones de la parte apelada sobre la imposibilidad de realizar revisión de la prueba en la apelación, debemos recordar que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012). Por tanto, no es cierto que el ámbito de valoración de la actividad probatoria practicada en la instancia por este tribunal se encuentre constreñida en los términos propuestos por el apelado, que es más propio de un recurso extraordinario, pues es doctrina del TS, expuesta, entre otras, en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 la que dice:

'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

[...]

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 '

Pero esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Como hemos dicho en otras ocasiones si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo. Y adelantamos ya que el Tribunal comparte la conclusión obtenida en la completa y argumentada sentencia apelada en el particular relativo a la naturaleza y resolución del contrato por incumplimiento de la sociedad demandada, que completamos con las siguientes consideraciones, al hilo de los términos del recurso de apelación, aun a riesgo de ser reiterativos

3. El punto de partida es que están dispensados de prueba los hechos conformes ( art 281 LEC) y que la afirmación de un hecho como probado es el resultado de la valoración conjunta y libre del material probatorio, más allá de un medio concreto de prueba. En palabras de la STS 241/2013, de 9 de mayo

«en nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-'. Determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del artículo 24.1 CE »

En consecuencia, el solo dato de que la sentencia no haga mención a una prueba aportada o propuesta por la parte no supone ni quiebra del art 218 LEC ni error en la valoración de la prueba ( sentencias de este Tribunal de 6 de septiembre de 2018 y 23 de mayo de 2019). No es preceptiva su mención si se considera que no aporta nada relevante, de manera que ello, por supuesto, no genera indefensión alguna. Por todas, la STS de 9 de mayo de 2016

4. En el caso que nos ocupa, no es controvertido que el contrato firmado el 16 de agosto de 2018 se identifica como 'CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PIEZAS DE POLLO CONGELADAS 'en el que figura como compradora la mercantil actora y como vendedora GRUPO LEVANTINO 2007 SL y que tiene por objeto la entrega mensual de 20 contenedores durante 12 meses de productos de pollo (patas y alas) procedentes de Brasil y con destino a China. Ya se califique como una compraventa ya como un suministro, lo relevante es que no hay duda de que obligado como vendedor/suministrador es GRUPO LEVANTINO 2007 SL, que fue quien recibió el importe convenido. La claridad de los términos del contrato ( art 1.282CC) no permiten otra lectura. Con esa puntualización, y siguiendo la terminología del contrato, nos referiremos al mismo como compraventa

5. Sin perjuicio de remitirnos a lo adecuadamente razonado en la sentencia de instancia, la tesis de que GRUPO LEVANTINO 2007 SL se limita a una labor de intermediación, y, por tanto, no queda obligada por ese contrato como vendedora/suministradora es inconsistente y voluntarista por lo siguiente:

i) el objeto social de GRUPO LEVANTINO 2007 SL no delimita la responsabilidad de la misma, que queda obligada frente a terceros de buena fe (como la actora), aun cuando se desprenda de lo inscrito en el registro mercantil que el acto no esté comprendido en el objeto social ( art 234.2LSC)

ii) no hay mención alguna en el contrato de 16.8.2018 que ampare que GRUPO LEVANTINO 2007 SL se limitaba a actuar como mediadora.

La única mención a otras empresas tiene lugar es la cláusula 27 rubricada 'DETALLES BANCARIOS', esto es, a identificar los datos bancarios de las partes y en la que se dice, en lo aquí interesa 'DATOS BANCARIOS DEL VENDEDOR - trabajando en asociación con las compañías GLOBAL ENERGY TRADERS HISPANIA S.R.L., GCABRERA DEVELOPMENTLIMITED Y SMART SEAS S.R.L., que pertenecen a GSD Group. Además. GRUPO LEVANTINO 2007 SL., por el presente, la entidad financiera de la operación presente'con identificación de la cuenta de la demandada en BANCO DE SANTANDER SA. Es evidente que ello no desdice que el rol asignado en el contrato a la demandada es la de vendedora (o suministradora), como la propia cláusula remarca

iii) el que la destinataria final del producto adquirido por la compradora fuera una empresa china (sin identificar) y el que el producto objeto del contrato debía proceder de una empresa brasileña no convierten a estas empresas (la china y la brasileña) en compradora y vendedora del contrato litigioso, como parece sostenerse en el recurso, con la tesis de la relación triangular. Quienes son partes en el mismo, como compradora y vendedora, son quienes figuran en el mismo, y como tales asumen las obligaciones derivadas del mismo, y no son otras que la actora INTERNATIONAL ACTION COMMODITY SLU y la demandada GRUPO LEVANTINO 2007 SL

iv) el que la demandada firmara unos días más tarde (el 30.8.2018) otro 'CONTRATO DE COMPRAVENTA DE PIEZAS DE POLLO CONGELADAS ' en el que figura ahora como compradora la mercantil GRUPO LEVANTINO 2007 SL y como vendedora la empresa hondureña antes dicha, lo que confirma, como acto posterior ( art 1.282CC), es que la demandada en el contrato inicial no actúa como mera intermediaria, sino que con ese segundo contrato lo que buscaba era garantizar el cumplimiento del primero; realidad negocial que pretende desvirtuar alegando que actuaba en calidad de 'ficticia compradora'

v) resulta ajeno a la naturaleza del contrato litigioso y al papel que en el mismo asume GRUPO LEVANTINO 2007 SL, las relaciones que pueda tener ésta con terceros, por lo que resultan prescindibles todas las pruebas referentes a la existencia del GRUPO GSD y su funcionamiento y el contrato de alianza estratégica, o sus antecedentes previos. De igual modo resulta inane a tales efectos las reclamaciones efectuadas para recuperar la cantidad transferida a la sociedad hondureña.

vi) olvida las apelantes que GRUPO LEVANTINO 2007 SL figura en el contrato de compraventa expresamente como parte contractual, lo cual contradice abiertamente con su invocada- y no probada- intervención como mediador. Dice la STS 348/2007, de 30 de marzo

'el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ) o, como dice el art. 1754 del Código italiano, sin estar ligado a los contratantes por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación'

Para intentar sortearlo se limita a decir que ello es debido a que, al tratarse de una compraventa internacional, a efectos de entablar una confianza comercial entre ellas, es lo que motiva que la empresa mediadora ( aquí GRUPO LEVANTINO 2007, S.L) se vea sometida a la necesidad de formar parte del propio contrato de compraventa, ,pero ficticiamente , al ser también al actora intermediadora de la empresa china, lo cual no deja de ser una mera afirmación defensiva carente de rigor

Por otra parte, resulta un puro ejercicio de voluntarismo deducir del contrato de 16 de agosto de 2018 la existencia de los requisitos del contrato de mediación, pues el objeto no es contactar con un vendedor de pollos congelados sino la adquisición de esos productos, ni hay rastro alguna de una comisión de 18.000,00 €, sino que lo se fija es el importe de la compra de contenedores de pollo congelado

vii) no resulta admisible que se pretenda sostener una intermediación y desvirtuar lo que se deduce con claridad meridiana del contrato con las manifestaciones vertidas en los interrogatorios de las partes o unas testificales de una persona vinculada profesionalmente con la demandada, y de otra cuyo conocimiento directo se reduce a la mecánica de las transferencias realizadas (que en todo caso no son controvertidas), circunstancia a ponderar con arreglo al art 376 LEC. En todo caso, el asesor externo lo que viene es a hacer consideraciones abstractas sobre cómo entiende que se opera en el comercio internacional, pero ello no puede desdecir los términos taxativos que figuran en el contrato, hasta el punto que en el recurso en diversas ocasiones, en un intento de escapar de la tozuda realidad negocial, se habla de que la demandada figura ficticiamente en el contrato como vendedora.

Acierta, pues, el juzgador a quo al relativizarlas y dar menor peso a esos medios probatorios en la valoración conjunta de la totalidad de medios probatorios, que, añadimos nosotros, muchos de ellos resultan prescindibles al no aportar nada, como los relativos a las relaciones de la demandada con terceros ajenos a este contrato, que deberán dilucidarse con estos a través de los cauces adecuados

6.En conclusión, no hay, pues, infracción del art 316, 319, 326 y 376 LEC ni de la normativa de interpretación de los contratos

Tercero. El litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva

1. Se reitera en el recurso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario rechazada en la audiencia previa. Se insiste en que para que se dicte una sentencia justa 'es sumamente necesarios que también sean partes demandadas las entidades mercantiles que integran el GRUPO GSD , o sea, la sociedad española GLOBAL ENERGY TRADERS HISPANIA, S.L, la hondureña SMART SEAS SISTEMAS AMBIENTALES INTELIGENTES, L.T.D.', y la británica GCABRERA DEVELOPMENT LIMITED porque la aquí demandada actuó en todo momento en calidad de mediador entre las citadas mercantiles que integraban el grupo GSD y el actor, siendo partes implicadas en la operación mercantil internacional tanto el actor, la demandada y el GRUPO GSD

Valoración del Tribunal

2. Con arreglo al art. 12.2 LEC ' cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'

La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio), y por ello la jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994; 22 de julio de 1995; 5 de noviembre de 1996; 271/2008, de 17 de abril, y 664/2012, de 23 de noviembre). Como aclara la STS 105/2022, de 8 de febrero

«Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas».

3. Al versar el objeto litigioso sobre la resolución del contrato de compraventa de 16.8.2018 en el que no intervienen esas sociedades, la excepción está abocada al fracaso, pues dicho contrato despliega sus efectos entre las partes contratantes, de modo que, al no serlo, no hay razón para proceder a la integración de la relación procesal como demandadas. Como resume la reciente sentencia 104/2022, de 8 de febrero, el principio de relatividad de los contratos ( art 1.257CC) determina que para los terceros el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre otros] y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les perjudica (nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

Todo el argumentario del recurso se sostiene en un presupuesto (que la mercantil demandada no actúa como parte vendedora en ese contrato) que hemos rechazado, por lo que carece de soporte la excepción. Y precisamente por ser la demandada la vendedora está legitimada para soportar pasivamente la acción resolutoria entablada

4.La conclusión anterior no se ve desdicha por las restantes alegaciones vertidas en el recurso , ya que (i) no consta que la actora encargara a la demandada que actuara como mediadora ni ello se deduce de la cláusula 27 del contrato; (ii) resulta fútil a estos efectos que un tercero ( SMART SEAS SISTEMAS AMBIENTALES INTELIGENTES, L.T.D) haya sido quien se ha quedado con parte de la cantidad recibida por la demandada , pues ello es ajeno la mercantil actora y ( iii) de igual es absolutamente irrelevante a estos efectos que se admitiera la prueba testifical de los representantes de esas tres empresas y que no se practicara la prueba

5.Se descarta ,pues , la vulneración de los arts 12.2, 405, 416, 417 y 420 LEC y el artículo 24 CE

Cuarto. - La resolución contractual por incumplimiento de la demandada. La cláusula indemnizatoria

1. En la alegación cuarta se sostiene la indebida aplicación del art. 1124 del Código Civil y la vulneración de los artículos 1.182 a 1.186, artículo 1.156 y artículo 1.122 del Código Civil, así como del art. 24 CE.

En la primera línea argumental se sostiene la falta de legitimación pasiva al ser la mercantil demandada mediadora y no la vendedora, y por ende no estar obligada a entregar las mercancías y proceder a la devolución de la cantidad reclamada, ya que el incumplimiento es del 'trader' (GRUPO GSD, en concreto de una de sus empresas, la hondureña 'SMART SEAS') , con reiteración del litisconsorcio pasivo necesario de las empresas que integran ese GRUPO GSD, al ser quienes realmente ostentan de legitimación pasiva en el presente procedimiento

La segunda línea argumental, subsidiaria de la anterior, lo que defiende es que estaríamos ante un incumplimiento de contrato por imposibilidad sobrevenida liberatoria de la demandada , en aplicación de los artículos 1182 y 1184 del Código Civil y por tanto, inaplicabilidad del art. 1124 del Código Civil, consecuencia de la defraudación/estafa causada por el GRUPO GSD, sobre todo por la entidad mercantil hondureña antes identificada , con invocación del correlato artículo 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y artículo 8:103 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos reguladores del incumplimiento.

Consiguientemente, la ausencia de incumplimiento voluntario implica la inaplicabilidad de la cláusula 21 del contrato relativa al derecho a percibir indemnización

Valoración del Tribunal

2. La primera línea defensiva ya ha sido tratada. La demandada aparece como vendedora en el contrato de 16.8.2018, sujeta a cumplir las obligaciones pactadas y como tal legitimada pasivamente, sin que proceda el litisconsorcio pasivo necesario, según lo antes razonado, a lo que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones

3. En cuanto a la segunda tesis de descargo es inatendible. Bastaría para ello dar por reproducido los certeros argumentos contenidos en la sentencia de instancia. Con ánimo de exhaustividad haremos las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es incontrovertido que no ha tenido lugar la entrega del producto (alas y patas de pollo congelado) ni se ha devuelto en su integridad la suma transferida por la actora compradora a la demandada vendedora. Por tanto, estamos un incumplimiento contractual grave, sustancial y definitivo, que frustra el fin del negocio, con entidad para resolver el vínculo y liberar de su compromiso al cumplidor

En segundo lugar, no hay ninguna imposibilidad sobrevenida de cumplir que libere al deudor , ya que (i) estamos no estamos ante la obligación de entrega una cosa específica, sino genérica ( la entrega de alas y patas de pollo congelado procedente de Brasil y destinada a China) y el art 1.182CC no se aplica en estos casos ( STRS 28.5.1994) y (ii) en todo caso no hay la más mínima prueba de que la prestación comprometida resulte legal o físicamente imposible, ya que inclusive se dice en el recurso que dicho producto podía ser servido por varias empresas brasileñas

El que la empresa hondureña no haya cumplido sus compromisos con la demandada es ajeno a la figura de la imposibilidad sobrevenida liberatoria prevista en los arts. 1.182 y 1.184 CC invocados, que no son de aplicación

Por tanto, no hay indebida aplicación del 1124 del Código Civil ni de los correlativos artículos 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y artículo 8:103 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos reguladores del incumplimiento.

4. Atendido lo anterior, el incumplimiento contractual habilita la activación de la cláusula 21 del contrato de 16 de agosto de 2018 según la cual

«En caso de que el comprador o el vendedor se retire del contrato sin que existan motivos legales o contractuales, o incumpliera alguna de las disposiciones del presente contrato o no satisficiera las cantidades de envíos mensuales, el comprador o el vendedor según corresponda: deberá abonar al vendedor daños y perjuicios al comprador del cinco por ciento del valor total del contrato».

No hay obstáculo alguno para su aplicación, y por ello debemos confirmar la resolución del contrato y la condena a la demandada al pago de las cantidades recibidas pendientes de devolución, con el incremento del 5% en concepto de indemnización pactada, sin que en el recurso se cuestione el cambio al tiempo de la demanda

5.La conclusión anterior no se ve empañada por las alegaciones vertidas en el recurso acerca de la fórmula de pago convenida. El que se pactara que el comprador realizara un pago anticipado mediante transferencia bancaria en lugar de instrumentalizarse el mismo a través de un crédito documentario transferible (como es habitual en el tráfico internacional) lo que supuso fue un riesgo para el primero, pero en ningún caso libera al deudor de atender sus obligaciones, en este caso, la devolución íntegra de la suma recibida al frustrarse el contrato

6. Tampoco libera a la demandada frente al actor que la primera haya visto como la empresa hondureña incumplió sus compromisos con ella. Esas incidencias o los intentos de recuperación de las sumas entregadas a esa compañía hondureña son ajenos a la actora. Frente a ella la obligada es la mercantil demandada, y al no atender sus compromisos, su incumplimiento está claro, y con ello la condena impuesta

Quinto. - La responsabilidad solidaria de la administradora

1. La sentencia descarta la responsabilidad solidaria del art 367LSC de la administradora por la causa del art 363.1.e) LSC, al considerar que dicha causa es posterior al nacimiento de la deuda, pero sí la aprecia al concurrir la causa de disolución del art.363 a) LSC (inactividad de la empresa desde el 31 de diciembre de 2016 hasta el 16 de junio de 2018) de forma previa a la generación de la deuda social

2. En el recurso el alegato defensivo se centra en la imposibilidad de solicitar el concurso de acreedores y de disolver voluntariamente la sociedad por encontrarse la misma en situación de insolvencia con un único acreedor, que identificado como la TGSS por importe de 3.082,98€ (según certificación de 5.4.2019, doc. 22 de la contestación)

Al margen de reseñar que le resulta sorpresivo que la propia sentencia incite como solución una actuación en cierto modo contraria a Derecho como es la de proceder adrede y con conocimiento de la causa al impago de acreedores a los efectos de poder solicitar el concurso de acreedores, se explaya en el problema que se suscita cuando una sociedad en situación de insolvencia solo tiene un único acreedor, imposibilitada por ello de acudir al procedimiento concursal y de extinguirse con una liquidación societaria , al no poderse otorgar escritura de liquidación ( entendemos que se refiere a la de extinción del art 395LSC) mientras existan acreedores pendientes de pago, sean uno o varios.

Añade a mayor abundamiento, que la actora ha sido conocedora en todo momento de que la demandada era una empresa sin actividad, al ser información de acceso a terceros publicada en el Registro Mercantil, y a pesar de ello decidió de manera unilateral y voluntaria celebrar un contrato de compraventa con la misma.

Valoración del Tribunal

3.No es impugnado en esta alzada el rechazo de la responsabilidad por la causa del art 363.1e) LSC ( por lo que es prescindible lo referido a ello en el recurso , al no ser apreciada en sentencia la responsabilidad por ello) ni tampoco se cuestiona por la apelante condenada la concurrencia de la causa de disolución del art 363.1 a) LSC ni que la misma es anterior al nacimiento de la deuda social, que indicamos nosotros que se genera el 16 de agosto de 2018, pues como dice la STS 291/2021, de 11 de mayo ' la obligación social de restitución debe entenderse originada, a efectos de la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital , cuando se suscribió el contrato'

4. Queda, pues, reducida la controversia en esta alzada a determinar si la circunstancia invocada en el recurso (imposibilidad de solicitar el concurso de acreedores de la mercantil y de disolverla por encontrarse la misma en situación de insolvencia con un único acreedor), impide apreciar la responsabilidad solidaria del art 367LSC, y ya adelantamos que el alegato defensivo no es atendible por lo siguiente:

4.1 En primer lugar, la deuda con TGSS podría ser, en su caso, un obstáculo para otorgar la escritura de extinción (al no poder manifestar que se ha pagado a todos los acreedores, art 395.1 b) LSC), pero no impide atender el deber de promover la disolución, que es lo que impone el art 365 - 366 LSC, cuyo incumplimiento genera la responsabilidad del art 367LSC

No olvidemos que la disolución implica la liquidación de la mercantil ( art 371LSC), debiéndose limitar los liquidadores a concluir las operaciones pendientes y solo las nuevas que sean necesarias para esa liquidación ( art 384LSC); situación que hubiera impedido - en una adecuada actuación del liquidador - la concertación de la operación que da lugar al presente litigio. Precisamente, el que la deuda contraída por la sociedad haya nacido tras la causa de disolución es lo que permite extender la responsabilidad al administrador

4.2 En segundo lugar, la administradora omitió el deber de promover la disolución de la mercantil cuando se cumplió un año de inactividad ( y lo está desde el 31 de diciembre de 2016 hasta el 16 de junio de 2018, no controvertido en esta alzada) y en ese momento (principios de 2018) no consta que la mercantil tuviera la deuda con TGSS .No solo no se data , sino que , al no figurar reflejada en las cuentas de 2017 (que no incluye pasivo alguno) debemos entender que surgió después, presumimos que en el intervalo en que estuvo de nuevo de alta (desde el 16 de julio de 2018 al 31 de diciembre de 2018). Nada impedía, pues, la extinción de la sociedad si la administradora hubiera atendido sus deberes y promovido la disolución de la mercantil en su día

4.3. En todo caso, con ánimo de exhaustividad, y sin dejar de reconocer que es una cuestión controvertida qué tratamiento debe darse al problema de la liquidación societaria con un solo acreedor impagado, no se participa de la tesis del recurso según la cual ello impide la extinción de la sociedad.

Entendemos que al ser uno solo el acreedor pendiente de pago, según la doctrina jurisprudencial y científica mayoritaria la vía concursal está cerrada, puesto que el concurso de acreedores precisa la pluralidad de acreedores ( STS 9 de enero de 1994 y autos de AP de Las Palmas, de 4 de diciembre de 2009; AP de Castellón, de 25 de noviembre de 2009; AP de Barcelona, de 12 de septiembre de 2008 o AP de Madrid, de 10 de abril de 2008).

La postura de la DGRN se ha mostrado vacilante. En un primer momento, admitía la suficiencia de la solución societaria, sin precisar acudir a la vía concursal, al permitir la cancelación de la hoja registral, no obstante la subsistencia de un solo acreedor .Así se pronuncia la resolución de 13 de abril de 2000, seguida por la de 29 de abril de 2011, que mantienen que las disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos ( arts. 385, 390 y 395 LSC) presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que acreditada por el liquidador la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Es cierto que esta línea se abandona posteriormente con la resolución de 2 de julio de 2012, reiterada en la de 4 de octubre de mismo año, que ciega la vía societaria y remite a la sociedad a la concursal, no obstante la falta de pluralidad de acreedores, al considerar que resulta imposible el otorgamiento de la escritura pública de extinción de la sociedad y la consiguiente cancelación de los asientos registrales de la misma, si existen acreedores pendientes de pago, siendo indiferente a estos efectos que exista una pluralidad de acreedores o que las deudas de la sociedad las ostente un único acreedor. Ahora bien, las resoluciones de 1 y 22 de agosto de 2016 han vuelto a la doctrina inicial, por lo que se permite la liquidación societaria con un solo acreedor. Doctrina que se reitera en la resolución de 19 de diciembre de 2018 que admite la inscripción de los acuerdos adoptados por unanimidad por los que se disolvía la sociedad, se aprobaba el balance de liquidación, del que resultaba que no existía activo alguno que liquidar; se nombraba liquidador; y se declaraba liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral, es decir, de unos acuerdos en los que se expresaba que la sociedad no tenía acreedores ni deudores y no existía haber partible. Y no considera que sea obstáculo la constancia de la declaración de insolvencia en el procedimiento laboral, pues que ello«no significa que existan acreedores sociales pues, si los únicos que existían en el momento de esa declaración de insolvencia son los trabajadores, estos créditos han sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial, como ha quedado expuesto. Además, si no existe activo patrimonial carece de sentido la declaración de concurso y, según la doctrina de esta Dirección General antes referida, el hecho de que la sociedad se encuentre vacía de patrimonio no impide que se pueda hacer constar en el Registro Mercantil la extinción de la sociedad, con la consiguiente cancelación de su hoja registral»

5. El argumento secundario según el cual no procede la responsabilidad solidaria del art 367LSC porque la actora ha sido conocedora en todo momento de que la demandada era una empresa sin actividad, al ser información de acceso a terceros publicada en el Registro Mercantil, y que debe pechar con las consecuencias de celebrar un contrato de compraventa con la misma en esas condiciones, no es atendible al haber sido descartado por la jurisprudencia , en especial con motivo de la causa de pérdidas cualificadas ,pero cuya ratio es trasladable . Así, la STS 583/2008, de 24 de junio puntualiza que la publicidad registral del desequilibrio patrimonial no constituye una causa de exención de la responsabilidad, a modo de excepción no contemplada en la norma, apuntando la posterior STS 826/2011, de 23 de noviembre la exigencia de una previa advertencia, al decir que

«no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de la buena fe, por tratarse de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora...»

Evolución que culmina por entender irrelevante el conocimiento de la situación económica de la sociedad por parte de los acreedores demandantes, de la que son buen ejemplo las SSTS 22/2012, de 13 de abril y 395/2012, de 18 de junio y remarca la posterior STS 733/2013, de 4 de diciembre , que se reitera en la STS 207/2018, de 11 de abril , que remacha que la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe precisa, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, la concurrencia de otro tipo de circunstanciales adicionales que

«van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino, sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora»

6.Se desestima la impugnación a la estimación de la responsabilidad solidaria del administrador

Sexto - Costas de la primera instancia

1.Impuestas las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el recurso se estima que es improcedente por entender que los motivos defensivos generan serias dudas de hecho, sin que exista mala fe ni temeridad imputable a los demandados , sino que la conducta de la demandada ha sido impecable, diligente y precavida al (i) transferir únicamente al grupo GSD la cantidad aproximada de 179.000 dólares de los 630.000 dólares que obraban en su poder; (ii) haber procedido posteriormente y de manera automática a la reintegración a la actora de la cantidad restante una vez que fueron conscientes del engaño, menos el importe preciso en concepto de gastos dimanantes de la operación y (iii) haber realizado todos los esfuerzos habidos y por haber para reclamar la cantidad a la empresa hondureña y su dueño

2.Valoración del Tribunal

Como este Tribunal - entre otras en sentencia de 25 de abril de 2013- ha manifestado

«la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha seguido en materia de costas, el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84.

Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento (' victus victori '), imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que, en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable.

En definitiva, por tanto, la expresión ' serias ' que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

Téngase en cuenta finalmente que la imposición de costas, fundada en nuestro ordenamiento procesal, en el principio objetivo del vencimiento no constituye una sanción o castigo, sino más acertadamente un medio de protección económica a la parte que ha sido favorecida con la decisión del Tribunal al rechazar aquellas pretensiones formuladas en su contra.'

3. Aquí no se aprecian esas serias dudas de hecho ni de derecho, sin que baste para su apreciación elaborar diversas tesis defensivas cuando las mismas tienen escaso peso argumental y carecen de soporte probatorio.

4. Tampoco tiene eficacia enervante esos invocados actos de buena fe en la práctica negocial, ya que el criterio legal es el del vencimiento objetivo, matizado en los términos dichos, pero sin que sea preciso catalogar como temeraria o maliciosa la actuación del demandado, por lo que resulta prescindible su alegato

Séptimo. - Costa de la segunda instancia

1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada a los apelantes ( art. 398 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso interpuesto por GRUPO LEVANTINO 2007 SL y Sonsoles contra la sentencia de 24 de junio de 2021 dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia, que confirmamos, con imposición de las costas generadas en la segunda instancia a los apelantes

Procede la pérdida del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012